OGH 1Ob286/00s

Spruch:

1. Der Revisionsrekurs des Antragsgegners wird, soweit er sich gegen Punkt I der angefochtenen Entscheidung richtet, zurückgewiesen. Im Übrigen, soweit Punkt II des Beschlusses des Rekursgerichts bekämpft wird, wird ihm nicht Folge gegeben.

2. Dem Revisionsrekurs der Beteiligten wird nicht Folge gegeben.

3. Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die Parteien schlossen am 1. 6. 1964 die Ehe. Seither war die Antragstellerin ausschließlich im Haushalt tätig und widmete sich der Erziehung der drei ehelichen Kinder; der Antragsgegner war berufstätig. Die eheliche Lebensgemeinschaft wurde im Juni 1992 aufgehoben. Mit Urteil des Erstgerichts vom 26. 2. 1997 wurde die Ehe aus dem alleinigen Verschulden des Antragsgegners geschieden; seit 15. 7. 1997 ist diese Entscheidung rechtskräftig.

1977 kaufte der Antragsgegner eine Liegenschaft samt darauf errichtetem Gebäude; dieses Haus diente bis zur Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft als Ehewohnung. Der Antragsgegner ist Alleineigentümer dieser Liegenschaft, die seit Juni 1992 nur mehr von der Antragstellerin, die auf diese Wohnmöglichkeit angewiesen ist, bewohnt wird. Der Verkehrswert dieser Liegenschaft betrug im Juni 1998 S 3,833.000, der Jahresreinertrag belief sich im Zeitraum 1992/1993 auf S 83.722. Die Finanzierung des Ankaufs der Liegenschaft erfolgte mittels Bauspardarlehens, das zum Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft mit S 400.000 aushaftete; noch vor Fassung des erstinstanzlichen Beschlusses wurde dieser Betrag vom Antragsgegner allein vollständig zurückgezahlt. Auf Grund einer Pfandurkunde vom 9. 11. 1995 wurde auf der Liegenschaft eine Höchstbetragshypothek von S 3,250.000 für die Rechtsvorgängerin der Beteiligten einverleibt. Die Beteiligte betreibt die Zwangsversteigerung der Liegenschaft. Die Gesamtverbindlichkeiten des Antragsgegners an die Beteiligte belaufen sich auf mehr als 10 Mio S; das zuvor erwähnte Höchstbetragspfandrecht dient der Sicherstellung sämtlicher Forderungen der Beteiligten gegen den Antragsgegner.

Im September 1991 erwarb der Antragsgegner eine weitere Liegenschaft, die er am 12. 1. 1994 seinem Sohn und seiner Schwiegertochter um S 574.819,71 (d.i. der Betrag des zum Verkaufszeitpunkt noch aushaftenden, vom Antragsgegner beim Ankauf der Liegenschaft aufgenommenen Darlehens) verkaufte.

Im Juni 1992 wies das gemeinsame Konto der Parteien einen Passivsaldo von etwa S 70.000 auf. Diese Schuld wurde in der Folge vom Antragsgegner allein übernommen.

Das sonstige eheliche Gebrauchsvermögen wurde bereits verteilt; weitere eheliche Ersparnisse oder Schulden sind nicht vorhanden.

Die Antragstellerin beantragte zuletzt, ihr an der Liegenschaft, auf der sich die Ehewohnung befindet, ein Mietrecht auf unbestimmte Zeit einzuräumen und zu verfügen, dass sie ab dem "dem rechtskräftigen Aufteilungsverfahren" folgenden Monat 20 Jahre hindurch keinen Mietzins an den Antragsgegner oder dessen Rechtsnachfolger zu leisten habe; danach möge der Mietzins mit 25 % des vom Antragsgegner an sie zu leistenden Unterhaltsbetrags festgelegt werden. Sie begründete den Aufteilungsvorschlag damit, dass nur diese Vorgangsweise den Grundsätzen der Billigkeit entspreche. Der Antragsgegner sei hoch verschuldet, habe sich sämtlicher verwertbaren Vermögenswerte entledigt und leiste keine Rückzahlungen an die Beteiligte. Die Antragstellerin sei einkommens- und vermögenslos, ihr kämen nur die Unterhaltsleistungen des Antragsgegners zu. Sie sei daher nicht in der Lage, bei Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft an sie die erforderliche Ausgleichszahlung zu leisten. Da die zu Gunsten der Beteiligten pfandrechtlich sichergestellten Forderungen so hoch seien, dass sie die Zwangsversteigerung der Liegenschaft keinesfalls verhindern könne, wäre sie - außer bei Begründung eines Mietrechts - der Obdachlosigkeit ausgesetzt.

Der Antragsgegner beantragte zuletzt, den Abschluss des Zwangsversteigerungsverfahrens abzuwarten und den Anspruch der Antragstellerin auf Leistung einer Ausgleichszahlung dermaßen zu ermitteln, dass er verpflichtet werde, die Hälfte des Verkaufserlöses abzüglich der Hälfte der von ihm allein geleisteten Kreditrückzahlungen, der gesamten seit 1992 von ihm zuviel geleisteten Unterhaltszahlungen und der Hälfte seines besonderen Beitrags zur ehelichen Errungenschaft aus einer Erbschaft (insgesamt S 500.000, die Hälfte davon also S 250.000) sowie bestimmter Kosten, die ihm die Antragstellerin schulde, zu zahlen. Von der Hälfte des Versteigerungserlöses seien nach seiner Rechnung insgesamt S 887.884,17 abzuziehen.

Die Beteiligte erklärte mit Schriftsatz vom 10. 11. 1998, sie trete als "Nebenintervenientin" dem Verfahren bei. Durch die von der Antragstellerin begehrte Einräumung eines Mietrechts an der zu ihren Gunsten verpfändeten Liegenschaft werde massiv in ihre Rechte eingegriffen. Dies sei auch im Aufteilungsverfahren nicht gestattet. Die Beteiligte schloss sich inhaltlich den Ausführungen des Antragsgegners an.

Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 10. 11. 1998 (unrichtig datiert mit 25. 11. 1999) den Antrag der Beteiligten auf "Zulassung als Nebenintervenientin und der Streitverkündung" zurück, anerkannte aber ausdrücklich deren Stellung als Beteiligte (ON 23). Eine Nebenintervention sei dem Außerstreitverfahren fremd, die Möglichkeit der Beteiligung am Verfahren erfülle den (gleichartigen) Zweck einer Nebenintervention.

Mit Beschluss vom 25. 11. 1999 (ON 22) räumte das Erstgericht der Antragstellerin an der Liegenschaft, auf der sich die Ehewohnung befindet, ein Mietrecht auf unbestimmte Zeit ein (Punkt 1), sprach aus, dass dieses Mietrechtsverhältnis "hinsichtlich des Kündigungsschutzes" den Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes in der geltenden Fassung zum Zeitpunkt dieser Entscheidung unterliege und für die Dauer der Lebenszeit der Antragstellerin "grundsätzlich unkündbar" sei (Punkt 2), setzte den monatlichen Mietzins für diese Liegenschaft für die Dauer von 20 Jahren ab dem der Rechtskraft des Beschlusses folgenden Monat mit S 8.000 fest und sprach aus, dass danach der örtlich übliche Mietzins als vereinbart gelte (Punkt 3), legte fest, dass die Betriebskosten für die zuvor genannte Liegenschaft von der Antragstellerin zu tragen seien (Punkt 4), verpflichtete den Antragsgegner zur Leistung einer Ausgleichszahlung von S 1,920.000 in Monatsraten S 8.000 ab dem der Rechtskraft des Beschlusses folgenden Monat, wobei die Ausgleichszahlung mit dem von der Antragstellerin gemäß Punkt 3 zu entrichtenden Mietzins aufgerechnet werde und damit für die Dauer von 20 Jahren der gesamte dem Antragsgegner oder dessen Rechtsnachfolgern zustehende Hauptmietzins abgegolten sei (Punkt 5), wies der Antragstellerin das Alleineigentum an sämtlichem auf der Liegenschaft befindlichen Inventar zu (Punkt 6), wies aber mehrere näher bezeichnete Fahrnisse, die der Antragsgegner bereits mitgenommen hatte, diesem als dessen Alleineigentum zu (Punkt 7), und hob letztlich die Kosten des Verfahrens "gegenseitig" auf (Punkt 8).

Ergänzend zu dem bereits wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt stellte das Erstgericht fest, der Verkehrswert der 1991 erworbenen Liegenschaft liege zumindest S 500.000 über dem vom Antragsgegner erzielten Verkaufserlös (S 574.819,71).

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Beiträge der Parteien zur Schaffung der ehelichen Errungenschaft seien in etwa als gleichteilig anzusehen. Die gesamte aufzuteilende Vermögensmasse bestehe aus der Liegenschaft, auf der sich die Ehewohnung befinde, aus der 1991 vom Antragsgegner gekauften Liegenschaft und aus den mit den ehelichen Errungenschaften im Zusammenhang stehenden Schulden von S 470.000 (aushaftendes Darlehen von S 400.000 und Passivkontostand von etwa S 70.000). Dass der Antragsgegner die 1991 erworbene Liegenschaft lediglich um S 574.819,71 an seinen Sohn verkauft habe, obwohl der Verkehrswert zumindest S 500.000 höher gewesen sei, gehe ausschließlich zu seinen Lasten. Da er es unterlassen habe, einen entsprechend höheren Verkaufspreis zu erzielen, könnten die von ihm allein zur Rückzahlung übernommenen Schulden von S 470.000 keine Berücksichtigung finden, weil der ihm in Gestalt der Liegenschaft zugekommene Mehrwert die Schuldentilgung ausgleiche. Die ehemalige Ehewohnung müsse billigerweise die Antragstellerin erhalten. Angesichts der drohenden Zwangsversteigerung stelle die Einräumung eines unbefristeten Mietrechts, auf das die Bestimmungen des MRG anzuwenden seien, die "einzig praktikable Vorgangsweise" dar. Dabei sei es zweckmäßig, die vom Antragsgegner, in dessen Alleineigentum die Liegenschaft verbleibe, zu entrichtende Ausgleichszahlung mit dem nach Billigkeit festzusetzenden Mietzins aufzurechnen. Unter Bedachtnahme auf den Verkehrswert der Liegenschaft und den Jahresreinertrag sei ein Mietzins von S 8.000 angemessen. Nach 20 Jahren sei durch die Mietzinszahlungen die Hälfte des Verkehrswerts der Liegenschaft abgegolten, sodass der Antragsgegner auf diesem Weg die Ausgleichszahlung leiste. § 87 EheG räume dem Gericht umfassende Gestaltungsmöglichkeiten ein, weshalb auch Eingriffe in bestehende Privatrechtsverhältnisse zwischen einem der Ehegatten und einem Dritten zulässig seien. Im Übrigen werde gegenüber der Beteiligten kein "neues" Rechtsverhältnis begründet, weil bei Darlehensaufnahme und Pfandbestellung "die Natur der Pfandsache" jederzeit "erfahrbar und erkennbar" gewesen sei.

1. Das Rekursgericht bestätigte den Beschluss des Erstgerichts vom 10. 11. 1998 (ON 23) und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands S 260.000 übersteige; der ordentliche Revisionsrekurs wurde für nicht zulässig erklärt (Punkt I). Die Bestimmungen der ZPO über die Nebenintervention seien im Außerstreitverfahren auch im Wege der Analogie nicht anzuwenden. Durch die Begründung eines Mietverhältnisses zu Gunsten der Antragstellerin werde aber nicht nur in wirtschaftliche Interessen der Beteiligten eingegriffen, sondern unmittelbar in deren vertraglich gesicherte rechtliche Position. Demnach sei ihr die Beteiligtenstellung zuzuerkennen.

Der gegen diesen Teil der Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs des Antragsgegners ist unzulässig.

Rechtliche Beurteilung​

Die Zweifel des Antragsgegners an der eindeutigen Fassung des Spruchs der rekursgerichtlichen Entscheidung in deren Punkt I sind unbegründet. Aus dem Kopf der Entscheidung ist eindeutig zu erkennen, dass das Rekursgericht mit Punkt I über die Rekurse der Antragstellerin (ON 24) und der Beteiligten (ON 27) gegen den Beschluss ON 23 entschieden hat. Eine andere Deutung ist gar nicht möglich.

Da die inhaltliche Richtigkeit des angefochtenen Beschlussteils gar nicht bezweifelt, sondern nur eine eindeutige Formulierung begehrt wird, zeigt der Revisionsrekurswerber keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung auf, sodass sein Revisionsrekurs gegen Punkt I der angefochtenen Entscheidung zurückzuweisen ist.

2. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Rekursgericht des weiteren (im Punkt II) die erstinstanzliche Entscheidung ON 22 in deren Punkten 3, 5 und 8 aufgehoben und dem Erstgericht insoweit die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen. Im übrigen Umfang bestätigte es den Beschluss ON 22, formulierte allerdings Punkt 2 folgendermaßen um:

"2. Das Mietverhältnis ist aus in der Sphäre des Antragsgegners liegenden Gründen, wie etwa Eigenbedarf, auf Lebenszeit der Antragstellerin unkündbar, im Übrigen ist das Mietverhältnis nur aus wichtigen Gründen im Sinne des § 30 Abs 1 und 2 des Mietrechtsgesetzes vom 12. 11. 1981, BGBl Nr 520/1981, in seiner am 25. 11. 1999 geltenden Fassung kündbar."

Der ordentliche Revisionsrekurs wurde sowohl gegen den bestätigenden wie auch den aufhebenden Teil der Entscheidung für zulässig erklärt.

Die Geltendmachung des Aufteilungsanspruchs im Hinblick auf die 1991 vom Antragsgegner erworbene Liegenschaft sei nicht verfristet. Die Antragstellerin habe diese Liegenschaft bereits im Aufteilungsantrag vom 28. 10. 1997 (ON 1), aber auch im Schriftsatz vom 15. 1. 1998 (ON 3) erwähnt. Beide Schriftsätze seien innerhalb der Jahresfrist des § 95 EheG bei Gericht eingelangt. Dies sei als ausdrücklicher Antrag auf Einbeziehung der Liegenschaft in das Aufteilungsverfahren aufzufassen. Jedenfalls aber begegne die Einbeziehung dieser Liegenschaft in das Aufteilungsverfahren deshalb keinen Bedenken, weil billigerweise auch die "übrigen Vermögensverhältnisse" der Ehegatten zu berücksichtigen seien. Nun habe sich der Wert der 1991 erworbenen Liegenschaft auf Grund der allgemeinen Wertsteigerung und ohne Zutun eines der Ehegatten erhöht; dies sei bei der Ausmittlung der Ausgleichszahlung zu berücksichtigen. Diese Wertsteigerung von etwa S 750.000, über die der Antragsgegner in Form einer freiwilligen Zuwendung an seinen Sohn zu dessen Gunsten disponiert habe, wiege die vom Antragsgegner zur alleinigen Rückzahlung übernommenen Verbindlichkeiten von S 470.000 "mehr als" auf. Auch das Haus, das als Ehewohnung diene, habe in der Zeit zwischen der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft und dem Schluss des Aufteilungsverfahrens in erster Instanz ohne Zutun eines der Ehegatten eine Wertsteigerung erfahren, die zu berücksichtigen sei. Demnach könne von dem im Juni 1998 gegebenen Verkehrswert dieser Liegenschaft von S 3,833.000 ausgegangen werden, was bedeute, dass der Antragstellerin grundsätzlich eine Ausgleichszahlung von etwa S 1,920.000 gebühre. Das Erstgericht habe sich aber mit dem Vorbringen des Antragsgegners, er habe mit einer ihm zugekommenen Erbschaft von S 500.000 zur ehelichen Errungenschaft beigetragen, nicht auseinandergesetzt. Die Verwendung dieser Mittel zu dem vom Antragsgegner behaupteten Zweck, der Abdeckung ehelicher Verbindlichkeiten und der Bezahlung eines Zahnersatzes für die Antragstellerin, wäre als besonderer Beitrag des Antragsgegners zur ehelichen Errungenschaft zum Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft zu werten. Daraus könne sich eine Verminderung der vom Antragsgegner zu erbringenden Ausgleichszahlung ergeben. Der Einwand, die Ausgleichszahlung vermindere sich um die vom Antragsgegner behauptete Gegenforderung aus dem Titel zuviel gezahlten Unterhalts, sei aber nicht berechtigt, weil gegen eine Forderung auf Ausgleichszahlung mit einer auf den streitigen Rechtsweg gehörigen Gegenforderung nicht aufgerechnet werden könne. Die steuerrechtliche Behandlung der von der Antragstellerin zu leistenden "Mietzinse" sei im Verwaltungsverfahren abschließend zu klären. Der Antragsgegner müsse steuerlich so behandelt werden, als hätte er die Ausgleichszahlung (unmittelbar) geleistet. Die Tilgung der mit der Ehewohnung bzw deren Liegenschaft im Zusammenhang stehenden Schulden von S 400.000 (zum Zeitpunkt Juni 1992) sei zu berücksichtigen, weil die Tilgung der gemäß § 83 EheG in die Aufteilung einzubeziehenden Schulden für die Antragstellerin einen vermögenswerten Vorteil bedeute. Der Hinweis der Antragstellerin, die vom Antragsgegner geleisteten Darlehensrückzahlungen von S 400.000 seien bereits in dem zwischen den Parteien geführten Unterhaltsrechtsstreit angerechnet worden, müsse aber erörtert werden. Die Berücksichtigung der Hälfte der monatlichen Kreditraten sowohl als Naturalunterhalt wie auch als eine die Ausgleichszahlung mindernde Leistung des Antragsgegners widerstritte den Grundsätzen der Billigkeit. Da der Antragsgegner selbst zugestehe, für Verbindlichkeiten an die Beteiligte von etwa 12 Mio S persönlich zu haften, könne er wohl in der Tat die an die Antragstellerin zu entrichtende Ausgleichszahlung nicht leisten. Die Antragstellerin sei auf die Weiterbenützung der Ehewohnung als einzige Wohnmöglichkeit dringend angewiesen, diese Weiterbenützung müsse ihr nach dem Grundsatz der Billigkeit ermöglicht werden. Dies könne nur durch Einräumung eines Mietverhältnisses geschehen, wobei die Mietzinse mit der Ausgleichszahlung zu verrechnen seien. Die Einräumung eines Mietrechts durch das Erstgericht (Punkt 1) erweise sich demnach als frei von Rechtsirrtum. Die undeutliche Fassung des Punktes 2 der angefochtenen Entscheidung könne saniert werden, weil der Wille des Erstgerichts klar erkennbar und damit eine eindeutige sprachliche Fassung möglich sei. Dass die Antragstellerin die Betriebskosten zu tragen habe (Punkt 4), ergebe sich aus der Einräumung des Mietrechts. Die Punkte 6 und 7 der erstinstanzlichen Entscheidung (Zuweisung von Fahrnissen) seien unangefochten geblieben. Lediglich die Höhe der vom Antragsgegner zu leistenden Ausgleichszahlung und damit die Dauer der Aufrechnung mit den von der Antragstellerin zu leistenden monatlichen Mietzinsen sei noch zu klären, weshalb die Punkte 3 und 5 des Beschlusses des Gerichts erster Instanz und damit auch die Kostenentscheidung (Punkt 8) aufzuheben seien. Dass sich der Antragsgegner in der Pfandurkunde vom 8. bzw. 9. 11. 1995 verpflichtete, eine Vermietung oder Verpachtung des Pfandobjekts ohne vorherige schriftliche Zustimmung der Beteiligten zu unterlassen, sei ohnehin festgestellt worden. Wenngleich durch eine gerichtliche Anordnung nach § 87 Abs 1 EheG in Rechte Dritter grundsätzlich nicht eingegriffen werden dürfe, müsse zur Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses eines auf die Ehewohnung angewiesenen Ehegatten ein Mietrecht dennoch begründet werden, sofern eine den Grundsätzen der Billigkeit entsprechende Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens oder der ehelichen Ersparnisse anders nicht möglich sei, und der Dritte dies zum Zeitpunkt des Erwerbs seines (Pfand-)Rechts oder einer nachfolgenden weiteren Kreditgewährung, die zum Wert der Pfandsache in auffallendem Missverhältnis steht, zumindest hätte erkennen können. Die Beteiligte habe nicht einmal behauptet, sie habe "von der Qualität der Liegenschaft" als Ehewohnung nichts gewusst. Die Beteiligte habe dem Antragsgegner umfassend Kredit gewährt und die Liegenschaft, auf der sich erkennbar die Ehewohnung der getrennt lebenden Parteien befunden habe, als nach der Aktenlage einzige Sicherheit akzeptiert; da ihr somit eine gewisse Leichtfertigkeit bei der Kreditvergabe anzulasten sei, habe sie das mit der Kreditgewährung verbundene besondere wirtschaftliche Risiko zu tragen. Ein verfassungswidriger Eingriff in das gemäß Art 5 StGG geschützte Eigentumsrecht liege nicht vor. Die Antragstellerin habe die sich für die Beteiligte ergebende Pfandwertminderung nicht verschuldet. Der Begründung eines Mietverhältnisses stehe kein rechtliches Hindernis entgegen; die Parteien hätten ein solches auch im Wege eines Scheidungsvergleichs begründen dürfen.

Die Revisionsrekurse des Antragsgegners und der Beteiligten gegen diesen Teil der Entscheidung des Rekursgerichts (Punkt II) sind zulässig, aber - zumindest im Ergebnis - nicht berechtigt.

1. Zum Revisionsrekurs des Antragsgegners:

Der Antragsgegner rügt zu Recht, dass die Vorinstanzen die von ihm im September 1991 erworbene Liegenschaft in das Aufteilungsverfahren einbezogen haben:

Gemäß § 95 EheG erlischt der Anspruch auf Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse, wenn er nicht binnen einem Jahr nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung durch Vertrag oder Vergleich anerkannt oder gerichtlich geltend gemacht wird. Die Frist des § 95 EheG ist als materiellrechtliche Fall-(Ausschluss- oder Präklusiv-)Frist von Amts wegen wahrzunehmen; ihre Nichteinhaltung führt zum Anspruchsverlust. Die zeitliche Beschränkung zwingt den Antragsteller, seinen Antrag noch zu einer Zeit geltend zu machen, in der beiden Ehegatten die zur einwandfreien Klarstellung des Sachverhalts notwendigen Beweismittel etc in aller Regel noch zur Verfügung stehen. Möglichst rasch sollen klare Verhältnisse über die Vermögenslage der vormaligen Ehegatten geschaffen werden. Grundsätzlich wird die Aufteilungsmasse durch die bei Ablauf der Jahresfrist des § 95 EheG vorliegenden Parteienanträge bindend festgelegt. Lediglich eine Präzisierung des Begehrens, nicht aber dessen Ausdehnung ist nach Fristablauf möglich (EvBl 2000/62; JBl 2000, 252; EFSlg 87.592; 81.750 ff; 69.371; JBl 1991, 458; SZ 55/192).

Die Antragstellerin hat in ihrem Antrag vom 28. 10. 1997 lediglich in einem Satz ausgeführt, dass der Antragsgegner 1991 ein Haus gekauft habe, das er einige Zeit später dem gemeinsamen Sohn und dessen Ehegattin um S 650.000 verkauft habe (S 3 dieses Schriftsatzes). Im selben Schriftsatz nannte sie jene drei Liegenschaften, die ihrer Ansicht nach in das Aufteilungsverfahren fielen; darunter befindet sich die 1991 erworbene Liegenschaft nicht (S 14 in ON 1). Im Schriftsatz vom 15. 1. 1998 wiederholte sie ihre Ausführungen zum Ankauf der 1991 erworbenen Liegenschaft. Erst nach Ablauf der Jahresfrist des § 95 EheG, nämlich im Schriftsatz vom 2. 11. 1998, erwähnte sie diese Liegenschaft wieder (S 11 ff dieses Schriftsatzes); schließlich kam sie auch noch im Zuge der Tagsatzung vom 10. 11. 1998 auf diese zurück (S 5 dieses Protokolls = AS 283). Im gesamten Verfahren erster Instanz hat die Antragstellerin nie behauptet, diese Liegenschaft sei in irgend einer Form in die Aufteilung einzubeziehen. Aus der Tatsache, dass sie die Einbeziehung dreier Liegenschaften in das Aufteilungsverfahren ausdrücklich forderte, wogegen sie die 1991 erworbene Liegenschaft lediglich erzählungsweise erwähnte, muss geschlossen werden, dass sie selbst diese Liegenschaft nicht in die Aufteilung einzubeziehen gedachte. Schon gar nicht hat sie Vorbringen dahin erstattet, dass der Antragsgegner - aus welchem Grund immer - die ehelichen Ersparnisse durch den Verkauf dieser Liegenschaft an seinen Sohn und dessen Ehegattin verringert und dass sie deshalb einen Anspruch auf Ausgleich von Benachteiligungen im Sinne des § 91 EheG habe. Derartiges Vorbringen wäre aber nötig gewesen, um allenfalls auf die Wertsteigerung der 1991 erworbenen Liegenschaft im Aufteilungsverfahren Bedacht nehmen zu können (vgl JBl 1991, 458). Da diese Liegenschaft in das erstinstanzliche Verfahren auch nicht außerhalb der Frist des § 95 EheG einbezogen wurde, ist deren Berücksichtigung - bzw die Berücksichtigung deren Wertsteigerung - auch im Rahmen der Billigkeit nicht möglich. Im Übrigen wäre aber auch bei billiger Mitberücksichtigung dieses Vermögenswerts keine andere Gesamtaufteilung geboten, hat doch der Antragsteller diese Liegenschaft nahen Angehörigen - dem Sohn und der Schwiegertochter - verkauft, und die Antragstellerin hat nie behauptet, dass sie deren Unterstützung missbilligt hätte (vgl hiezu EvBl 2000/62; JBl 2000, 252).

Insoweit erweist sich der Revisionsrekurs des Antragsgegners als berechtigt, sodass im fortzusetzenden Verfahren diese Liegenschaft bei der Aufteilung außer Betracht zu bleiben haben wird. Es wird daher zu prüfen sein, inwieweit die vom Antragsgegner zur alleinigen Rückzahlung übernommenen Verbindlichkeiten von S 470.000 bei der Bemessung der Ausgleichszahlung zu berücksichtigen sind. Eine Aufrechnung mit der Wertsteigerung der 1991 erworbenen Liegenschaft ist jedenfalls unzulässig. Dass auf die vom Antragsgegner übernommenen Schulden grundsätzlich Bedacht zu nehmen sei, hat das Rekursgericht zutreffend ebenso festgehalten wie, dass zu erörtern sein werde, inwieweit die übernommenen Schulden bereits im Unterhaltsverfahren Berücksichtigung gefunden haben (S 24 f der Rekursentscheidung). Da die 1991 erworbene und sodann wieder verkaufte Liegenschaft ins Aufteilungsverfahren nicht einzubeziehen ist, bedarf es keiner Ausführungen zu den vom Antragsgegner aufgeworfenen Fragen, wodurch deren Wertsteigerung entstanden sei, ob Verfahrensergebnisse aus einem anderen Akt verwertet werden dürften, und ob die Antragstellerin der Vorgangsweise des Antragsgegners zugestimmt habe.

Die Ansicht des Antragstellers, der Aufteilung sei nicht der sich zum Juni 1998 ergebende Verkehrswert der Liegenschaft, auf dem sich die eheliche Wohnung befindet, zu Grunde zu legen, kann allerdings nicht geteilt werden. Grundsätzlich entspricht es der Billigkeit, die Markt- und Wertverhältnisse bei Schluss der Verhandlung erster Instanz als Grundlage für die Ermittlung der Ausgleichszahlung zu wählen; insbesondere ist bei nachträglichen Wertveränderungen, die - wie hier - auf Zufällen beruhen, der spätestmögliche Zeitpunkt, also das Ende der mündlichen Verhandlung erster Instanz (hier November 1998) maßgebend (JBl 2000, 252; 7 Ob 47/99h; 2 Ob 290/98f; EFSlg 84.656; SZ 55/192; Bernat in Schwimann, ABGB2 Rz 24 zu § 81 EheG). Dass die Wertermittlung nach dem Sachwertverfahren erfolgte, ist sachgerecht, zumal Anhaltspunkte dafür fehlen, dass der Antragsteller die Veräußerung der Liegenschaft mit der Ehewohnung beabsichtige; vielmehr wird ohnehin einvernehmlich davon ausgegangen, dass die ehemalige Ehewohnung weiterhin als Wohnstätte der Antragstellerin genützt werden soll (vgl 1 Ob 230/98z). Der für die Jahre 1992 und 1993 ermittelte monatliche Ertragswert (etwa S 7.000) wurde ohnedies auf S 8.000 als monatliche Mietzinsleistung angehoben, was, insgesamt gesehen, durchaus dem Grundsatz der Billigkeit entspricht. Die Höhe des Mietzinses hat sich stets an diesem das Aufteilungsverfahren beherrschenden Grundsatz zu orientieren (EvBl 1995/186).

Was die dem Antragsgegner im Erbweg zugekommenen Mittel betrifft, ist auf die Ausführungen des Rekursgerichts (S 20 bis 22 der Rekursentscheidung) zu verweisen, das Erstgericht werde sich mit den Behauptungen der Parteien auseinandersetzen müssen. Allerdings ist festzuhalten, dass der Antragsgegner selbst stets nur von einem ihm im Erbweg zugeflossenen Betrag von S 500.000 sprach (S 8 des Schriftsatzes vom 12. 1. 1998 = AS 30); lediglich die Antragstellerin behauptete, dass dem Antragsgegner im Erbweg ein Betrag von S 550.000 zugekommen sei.

Letztlich kann auch der Ansicht des Antragsgegners, die Aufteilung nach den §§ 81 ff EheG habe insbesondere durch Feilbietung der Liegenschaft, auf der sich die Ehewohnung befindet, zu erfolgen, nicht beigetreten werden. Wie schon die Vorinstanzen zutreffend darlegten, ist die Antragstellerin, deren Wohnbedürfnis von niemandem in Frage gestellt wird, nur dadurch hinlänglich gesichert, dass ihr an der Ehewohnung ein Mietrecht auf unbestimmte Zeit eingeräumt wird. Dem begünstigten Ehegatten soll nämlich auch gegenüber künftigen Erwerbern der Liegenschaft - also gegebenenfalls auch dem Ersteher im Zwangsversteigerungsverfahren gegenüber - der Kündigungsschutz des MRG zugute kommen (vgl EvBl 1995/186; EFSlg 46.391; SZ 53/81). Dass der Antragstellerin in Anbetracht der festgestellten Schulden des Antragsgegners nach Abdeckung der pfandrechtlichen Forderung der Beteiligten ein Erlös verbliebe, der sie in die Lage versetzte, sich eine angemessene Unterkunft zu verschaffen, ist völlig unrealistisch; das hat schon das Rekursgericht zutreffend dargelegt (S 25 der Entscheidung der zweiten Instanz).

Ein "unsachlicher Eingriff in die Einkommens- und Vermögensverhältnisse" des Antragsgegners erfolgt durch die Festlegung eines monatlichen Mietzinses von S 8.000 gewiss nicht. Zu bedenken ist nämlich in Übereinstimmung mit der Ansicht des Rekursgerichts, dass es sich bei der Aufteilung im Rahmen eines Aufteilungsverfahrens um einen Rechtsvorgang sui generis handelt und die Ausgleichszahlung grundsätzlich keine steuerpflichtige Gegenleistung darstellt, zumal sie ihrem Wesen nach ein Spitzenausgleich und kein Entgelt ist (AnwBl 1989, 355).

Dem Rekurs des Antragsgegners ist somit im Ergebnis ein Erfolg zu versagen.

2. Zum Revisionsrekurs der Beteiligten:

Zu Gunsten der Beteiligten ist auf Grund der Pfandurkunde vom 9. 11. 1995 auf der dem Antragsgegner allein gehörigen Liegenschaft mit der vormaligen Ehewohnung ein Pfandrecht im Höchstbetrag von S 3,250.000 einverleibt. Der Antragsgegner verpflichtete sich auch, eine Vermietung oder Verpachtung des Pfandobjekts ohne vorherige Zustimmung der Beteiligten zu unterlassen. Die Beteiligte als Pfandgläubigerin vertritt dazu die Ansicht, das ihr eingeräumte Pfandrecht werde durch die Begründung eines Mietverhältnisses auf unbestimmte Zeit zu Gunsten der Antragstellerin entwertet; dies komme einer "materiellen Enteignung" gleich. Sie macht also im Wesentlichen geltend, dass mit der von den Vorinstanzen gewählten Vorgangsweise eine Pfandverschlechterung einhergehe.

Einem Pfandgläubiger mag ein verschuldensunabhängiger Unterlassungsanspruch zur Abwehr drohender Pfandverschlechterung durch Vermietung zu unüblichen Konditionen oder sonst außerhalb der ordentlichen Bewirtschaftung auch gegen den Dritten im Hinblick auf den Schutz absoluter Rechte zustehen (JBl 2000, 508). Die Begründung eines Mietverhältnisses an der Ehewohnung im Verfahren über die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse zu einem angemessenen Mietzins kann aber keinesfalls als "Vermietung zu unüblichen Konditionen" oder als "außerhalb der ordentlichen Bewirtschaftung" gelegen betrachtet werden. Im Verfahren nach den §§ 81 ff EheG kann das Gericht nach Anhörung der Beteiligten selbst nicht beantragte, gegen den Willen des hiedurch Begünstigten nicht verstoßende Anordnungen treffen; bei der gerichtlichen Anordnung eines Mietverhältnisses über die Ehewohnung sind auch Regelungen möglich, die im Falle einer rechtsgeschäftlichen Begründung unwirksam wären (SZ 53/81). § 87 EheG stellt eine Sonderregelung der richterlichen Anordnungsmöglichkeiten in Ansehung der Ehewohnung dar. Dies ist mit der besonderen Bedeutung der Ehewohnung zu begründen und scheint sachlich insoweit gerechtfertigt, als die richterliche Befugnis bei den die Ehewohnung treffenden Anordnungen gegenüber den zulässigen Anordnungen über das sonstige eheliche Gebrauchsvermögen in den Fällen des § 87 Abs 2 EheG hinausgeht. Das Gericht ist im Fall des § 87 Abs 1 EheG in Ansehung der Ehewohnung befugt, auch ein dingliches Recht zu begründen. Die gerichtliche Anordnung eines Mietverhältnisses im Rahmen der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse wird durch keinerlei die vertragliche Regelung von Mietverhältnissen beschränkenden Bestimmungen, insbesondere nicht durch die Kündigungsbeschränkungen des Mietengesetzes oder anderer Wohnungsgesetze inhaltlich zwingend vorbestimmt (SZ 53/81). Dies bedeutet, dass ein Pfandgläubiger, der eine "Pfandverschlechterung" dadurch erfährt, dass die Ehewohnung an einen der Ehepartner vermietet wird, eine gerichtlich angeordnete Vermietung zu üblichen Konditionen nicht verhindern kann. Die Belastung des Eigentums und der sonstigen in Betracht kommenden dinglichen Rechte durch Zuweisung der Ehewohnung an einen der Ehegatten unter gleichzeitiger Schaffung von Benützungstiteln ist zulässig (Palten, Rechtsverhältnisse an der Ehewohnung nach dem neuen Scheidungsfolgenrecht, in ÖJZ 1979, 375 [380]). Der erkennende Senat hegt keine Bedenken gegen die Verfassungskonformität des § 87 Abs 1 EheG. Die Einführung eines besonderen, den Umständen zweckentsprechend angepassten Verfahrens über die Behandlung der Ehewohnung nach der Scheidung ermöglicht keineswegs eine willkürliche Verletzung des staatsgrundgesetzlich geschützten Eigentums oder eines sonstigen dinglichen Rechts (vgl SZ 56/90). Für eine Antragstellung beim Verfassungsgerichtshof zur Überprüfung des § 87 Abs 1 EheG besteht daher kein Anlass.

Abgesehen davon, dass die Beteiligte der Aussage des Antragsgegners, es sei ihr klar gewesen, dass es sich bei der verpfändeten Liegenschaft um die Ehewohnung handle, nicht entgegengetreten ist, obwohl ihr dies möglich gewesen wäre, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie, wäre es ihr nicht bekannt gewesen, dass es sich beim Pfandobjekt um die Ehewohnung des Pfandeigentümers und dessen Ehegattin handle, dies bei entsprechender Sorgfalt ohne weiteres hätte erkennen können, aber auch hätte erkennen müssen. Damit wird dem Pfandbesteller keine exzessive Nachforschungspflicht, aber doch die Beobachtung entsprechender Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten auferlegt, insbesondere wenn die Höhe des gewährten Kredits und die Tatsache in Rechnung gestellt wird, dass das Pfandobjekt eindeutig als Einfamilienhaus einzustufen war. Die "Pfandverschlechterung" hat sich die Beteiligte demnach selbst zuzuschreiben, zumal die Vermietung durch Gerichtsbeschluss zu durchaus üblichen Konditionen und im Rahmen "ordentlicher Bewirtschaftung" erfolgte. Nicht die Vorinstanzen waren dazu verhalten, ergänzende Erhebungen zu pflegen, sondern die Beteiligte wäre vielmehr verpflichtet gewesen, entsprechendes Vorbringen zu erstatten, beispielsweise dass eine unübliche Vermietung erfolgt wäre und worin diese bestehe.

Auch dem Revisionsrekurs der Beteiligten ist daher ein Erfolg zu versagen.

Der Vorbehalt der Kosten des Revisionsrekursverfahrens beruht auf § 234 AußStrG iVm § 52 ZPO.