OGH 3Ob342/99m

Spruch:

1. Die Revisionsrekurse beider Parteien werden zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Entscheidungen über die Strafanträge (Punkte I. und II.) richten.

2. In den die Entscheidung über den Aufschiebungsantrag (Punkt IV.) betreffenden Teilen wird dem Revisionsrekurs der betreibenden Partei teilweise Folge gegeben, nicht hingegen demjenigen der verpflichteten Partei. Der angefochtene Beschluss wird in seinem Punkt IV bezüglich der Aufschiebung der Exekution bestätigt, bezüglich der Sicherheitsleistung jedoch dahin abgeändert, dass diese mit S 5,000.000 festgesetzt wird.

3. Die verpflichtete Partei ist schuldig, der betreibenden Partei die mit S 27.482,40 (darin enthalten S 4.580,40 Umsatzsteuer) bestimmten Rekurskosten und die mit S 30.150 (darin enthalten S 5.025 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Die betreibende Partei führt Unterlassungsexekution (§ 355 EO) aufgrund eines vollstreckbaren Schiedsspruches des Internationalen Schiedsgerichtes der Wirtschaftskammer Österreich vom 14. 4. 1997. In diesem Schiedsspruch wurde der nun Verpflichteten auf Klage der nun betreibenden Partei aufgetragen, "die Verwendung des Namens 'M*****' oder irgendeines ähnlichen Namens in Werbung oder anderweitig in welcher Weise auch immer zu unterlassen (Artikel 12 Punkt 2 des Lizenzabkommens)".

1. Zu den Revisionsrekursen beider Parteien gegen die Entscheidung über die Strafanträge (Punkt I. und II.):

Das Erstgericht verhängte mit 33 Beschlüssen vom 3. 8. 1998 Geldstrafen von jeweils S 70.000. In den zugrundeliegenden Strafanträgen (ON 111 und folgende) hatte die betreibende Partei jeweils konkretes Tatsachenvorbringen in der Richtung erstattet, dass die verpflichtete Partei bzw deren Tochtergesellschaften und Firmen aus ihrer Unternehmensgruppe österreichweit über ein Dutzend als Filialen bezeichnete, teilweise aber rechtlich selbständige Gesellschaften ungerechtfertigterweise weiterhin das Firmenschlagwort "M*****" verwenden. Die verpflichtete Partei habe ihnen rechtswidrigerweise das Recht eingeräumt, dieses Schlagwort als Firmenbestandteil zu führen; sie sei dazu verpflichtet, auch ihre Tochter- und Schwestergesellschaften von der Verwendung dieser Bezeichnung abzuhalten. In den Strafanträgen wurde weiters jeweils eine konkrete Zuwiderhandlung durch Verwendung dieser Bezeichnung behauptet, zu deren Bescheinigung auch eidesstättige Erklärungen vorgelegt wurden.

Am 4. 8. 1998 fasste das Erstgericht einen weiteren Strafbeschluss, mit dem wegen eines weiteren entsprechenden Zuwiderhandelns eine Geldstrafe von S 70.000 verhängt wurde.

Das Rekursgericht änderte diese Beschlüsse infolge von Rekursen der verpflichteten Partei dahin ab, dass anstelle der mit den Beschlüssen des Erstgerichtes vom 3. 8. 1998 verhängten Geldstrafen eine Geldstrafe von insgesamt S 1,320.000 verhängt wurde (das sind je Strafantrag S 40.000: S 16 des Beschlusses des Rekursgerichtes); den Beschluss des Erstgerichtes vom 4. 8. 1998 änderte das Rekursgericht dahin ab, dass eine Geldstrafe von S 40.000 verhängt wurde. Das Mehrbegehren auf Verhängung weiterer Geldstrafen von insgesamt S 5,280.000 bzw S 160.000 wurde abgewiesen.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes hinsichtlich jedes einzelnen Strafantrages S 260.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Frage der Zurechnung von Zuwiderhandlungen gegen den Exekutionstitel bei Verflechtung der verpflichteten Partei in Gesellschaften, gegen welche keine Exekutionstitel bestehen, auf welche die Verpflichtete jedoch infolge ihrer hohen Beteiligung den alleinigen Einfluss besitzt, keine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes bestehe.

Zur Begründung führte das Rekursgericht im Wesentlichen aus, Inhalt der Unterlassungspflicht sei nicht nur ein im engen Sinn verstandenes Unterlassen des Verpflichteten, sondern auch ein positives Tun in der Richtung, zu verhindern, dass in seiner Einflusssphäre stehende Personen oder Gesellschaften die im Exekutionstitel untersagte Handlung setzen; so betrachtet könne ein Verstoß gegen eine Unterlassungspflicht auch durch das Unterlassen eines pflichtgemäßen Alternativverhaltens gesetzt werden.

Bei der Verflechtung diverser Gesellschaften sei von entscheidender Bedeutung, ob es in der Macht der verpflichteten Partei liege, ein weiteres Zuwiderhandeln hintanzuhalten. Diese Möglichkeit der absoluten Einflussnahme der verpflichteten Partei habe die betreibende Partei behauptet; aus dem von ihr vorgelegten umfangreichen Urkundenkonvolut könne jedenfalls nicht entnommen werden, dass ihre Behauptungen nicht richtig seien.

Die betreibende Partei habe weiters vorgebracht, dass die verpflichtete Partei bzw zwei andere in ihrem Einflussbereich stehende Gesellschaften eine umfangreiche Werbung in den auflagenstärksten Tageszeitungen Österreichs betrieben, sporadisch auch in Wochenzeitschriften wie News und auf Telefonbüchern. Eine inhaltliche Prüfung der Behauptungen des betreibenden Gläubigers auf ihre Richtigkeit habe im Exekutionsbewilligungsverfahren nicht zu erfolgen. Nur dann, wenn der betreibende Gläubiger Bescheinigungsmittel für die Richtigkeit seiner Behauptungen anbiete, diese Beweise aufgenommen würden und sich daraus nicht die Richtigkeit der Behauptungen des betreibenden Gläubigers ergebe, sei der Antrag abzuweisen.

Bei den Gesellschaften, in denen der verpflichteten Partei der alleinige Einfluss zukomme, handle es sich nicht um fremde, die getrennt von ihr zu betrachten seien. Eine Zurechnung der Tätigkeiten dieser Gesellschaften zur verpflichteten Partei sei daher geboten.

Die Verhängung einer gleichmäßigen Strafe von je S 40.000 sei angemessen, weil es sich im Zeitpunkt der Rekursentscheidung nach der Aktenlage um die erste Strafverhängung handle, andererseits jedoch ein mehrfaches massives Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel ohne zwischenzeitige Zustellung von Beschlüssen behauptet werde.

Die Revisionsrekurse beider Parteien gegen die Punkte I. und II. des Beschlusses des Rekursgerichtes sind entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes, an den der Oberste Gerichtshof nicht gebunden ist, mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nicht zulässig.

Rechtliche Beurteilung​

Das Rekursgericht geht zutreffend davon aus, dass Voraussetzung für die Verhängung einer Geldstrafe die im Strafantrag aufgestellte konkrete Behauptung einer Zuwiderhandlung gegen den Exekutionstitel ist. Eine inhaltliche Prüfung dieser Behauptung des betreibenden Gläubigers auf ihre Richtigkeit hat nicht zu erfolgen (ÖBl 1978, 75; ÖBl 1980, 165). Zur Zurechenbarkeit des Verhaltens dritter Personen liegt bereits Rechtsprechung vor, deren Grundsätze das Rekursgericht einhält. Grundsätzlich trifft den Verpflichteten eine Verhinderungspflicht, wenn Dritte von ihm Rechte ableiten und der Unterlassungspflicht zuwiderhandeln (SZ 55/59). Mit eingehender Begründung wurden bereits in der Entscheidung ÖBl 1985, 136 die Grundsätze der Zurechenbarkeit des Verhaltens dritter Personen dargelegt.

Ob im konkreten Einzelfall ein Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel vorliegt, stellt keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung dar.

Die Behauptung der verpflichteten Partei, die Strafbeschlüsse des Erstgerichtes seien in einem bereits aufgeschobenen Verfahren ergangen, ist unrichtig. Der Beschluss des Erstgerichtes auf Aufschiebung der Unterlassungsexekution gegen Erlag einer Sicherheitsleistung von S 200.000 wurde erst am 5. 8. 1998 gefasst; das unrichtige Datum 3. 8. 1998 in der von der verpflichteten Partei vorgelegten Beschlussausfertigung ist irrelevant; die Sicherheit wurde am 18. 8. 1998 bei der Post bar eingezahlt (ON 166) und erst damit wurde die Aufschiebung wirksam.

Schon das Rekursgericht hat dargelegt, dass keineswegs bereits eine frühere wirksame Exekutionsbewilligung des Bezirksgerichtes Josefstadt vorlag, welche ein Hindernis für weitere Strafbeschlüsse des Erstgerichtes darstellen würde. Die beim Bezirksgericht Josefstadt eingebrachten Anträge wurden dem Erstgericht überwiesen. Dass die von diesem Gericht bewilligte Aufschiebung einer anderen Exekution für das hier als Erstgericht einschreitende Gericht nicht bindend sein kann, auch wenn beide Exekutionsverfahren zur Durchsetzung desselben Anspruchs geführt werden, bedarf keiner weiteren Begründung.

Die Bemessung der Höhe der Geldstrafen im Einzelfall stellt grundsätzlich keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung dar; eine Steigerung von Strafen ist keineswegs zwingend vorgeschrieben (JUS Z 1588) und hat vor Kenntnis der verpflichteten Partei von der gegen sie geführten Unterlassungsexekution im Allgemeinen nicht zu erfolgen.

Mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 78 EO, § 528 Abs 1 ZPO waren die Revisionsrekurse daher insoweit zurückzuweisen.

2. Zu den Revisionsrekursen beider Parteien gegen den Beschluss des Erstgerichtes über den Aufschiebungsantrag der verpflichteten Partei (Punkt IV.):

Die verpflichtete Partei stellte in ihrem am 6. 7. 1998 eingebrachten Aufschiebungsantrag (ON 134) konkrete Tatsachenbehauptungen zu ihrer Gefährdung bei Fortführung der Unterlassungsexekution auf. Sie legte zum Nachweis eine eidesstatliche Erklärung vor und berief sich auf die Einvernahme von zwei Zeugen.

Das Erstgericht schob die Exekution bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage auf Aufhebung des Schiedsspruches bzw bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Rekurs der verpflichteten Partei gegen die Exekutionsbewilligung gegen Erlag einer Sicherheitsleistung von S 200.000 auf. Zur Begründung führte es aus, der Aufschiebungsgrund des § 43 Abs 1 Z 2 (gemeint wohl: Z 1) bzw Z 7 EO sei gegeben. Die verpflichtete Partei habe die Gefahrenmomente des § 44 Abs 1 EO ausreichend bescheinigt. Gemäß § 44 Abs 2 Z 3 EO sei die Aufschiebung der Exekution jedoch von der Sicherheitsleistung abhängig zu machen, wobei davon ausgegangen worden sei, dass eine Entscheidung der Rechtsmittelinstanz in absehbarer Zeit vorliege.

Das Rekursgericht änderte diesen Beschluss dahin ab, dass das Exekutionsverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Oppositionsklage gegen Erlag einer Sicherheitsleistung von S 1,250.000 aufgeschoben wird; die Aufschiebung werde erst nach Erlag der Sicherheitsleistung wirksam. Das Rekursgericht sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteige S 260.000, der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Frage der Höhe der Sicherheitsleistung bei Aufschub einer Unterlassungsexekution eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle.

Zur Begründung führte das Rekursgericht aus, gemäß § 42 Abs 1 Z 1 EO könne die Aufschiebung der Exekution auf Antrag angeordnet werden, wenn eine Klage auf Ungültig- oder Unwirksamerklärung oder Aufhebung eines der in § 1 angeführten, einer bewilligten Exekution zugrundeliegenden Exekutionstitels - worunter auch der vorliegende Schiedsspruch fallle (§ 1 Abs 1 Z 16 EO) - erhoben werde. Die Aufschiebung der Exekution könne auf Antrag bewilligt werden, wenn eine der in §§ 35, 36 und 37 EO erwähnten Klagen erhoben werde (§ 42 Abs 1 Z 5 EO) und die Exekution nicht fortgesetzt werden könne, ohne dass dem Aufschiebungswerber die Gefahr eines unersetzlichen oder nur schwer zu ersetzenden Vermögensnachteiles drohe. Die verpflichtete Partei habe nunmehr mit dem Aufschiebungsantrag ON 134 ein schlüssiges Vorbringen dahingehend erstattet, dass sie ein laufendes Unternehmen am österreichischen Markt mit einem ausgezeichneten Ruf besitze, den sie seit 1986 durch jahrelange Arbeit aufgebaut habe. Durch die fortgesetzte Exekution laufe sie Gefahr, einen unersetzlichen Vermögensnachteil dadurch zu erleiden, dass sie im geschäftlichen Verkehr ihre Kundenkontakte nicht wie bisher aufrecht erhalten könne, ebensowenig wie die Rekrutierung der für die Aufrechterhaltung ihres Betriebes notwendigen Mitarbeiter. Diese Tatsachen seien im Hinblick darauf, dass es sich bei der verpflichteten Partei um ein laufendes Unternehmen handle, notorisch.

Die Höhe der Sicherheitsleistung richte sich nicht nach dem Vermögen des Aufschiebungswerbers, sondern in erster Linie nach der Gefährdung der betreibenden Partei. Die Sicherheit hafte bei Abweisung des Klagebegehrens dem betreibenden Gläubiger für jeden durch die Aufschiebung entstandenen Schaden. Neben der Möglichkeit und Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintrittes seien bei der Bemessung der Höhe der Sicherheitsleistung weiters die Wahrscheinlichkeit des Prozesserfolges und die Dauer der bisherigen Exekutionsführung zu berücksichtigen. Das Vorbringen der betreibenden Partei, dass eine Sicherheitsleistung von S 600,000.000 angemessen sei, wobei die betreibende Partei diesen Betrag an dem von ihr geschätzten Umsatz der verpflichteten Partei und deren Tochteruntenehmen misst, sei insofern nicht nachvollziehbar, als ein allfälliger Umsatz wohl nicht mit dem Schaden, den die betreibende Partei erleidet, gleichgesetzt werden könne.

Berücksichtige man nun im vorliegenden Fall, dass die betreibende Partei ihren Anspruch im Exekutionsantrag selbst mit S 5,000.000 bewertet habe, so erscheine - analog zur Forderungsexekution - die Bemessung der Sicherheitsleistung mit einem Viertel des betriebenen Anspruchs als angemessen. Die Höhe der Sicherheitsleistung sei daher mit S 1,250.000 zu bestimmen.

Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist teilweise berechtigt, nicht hingegen derjenige der verpflichteten Partei.

Voraussetzung für die Aufschiebung einer Unterlassungsexekution ist, dass die Weiterführung der Exekution trotz Möglichkeit der Rückzahlung der Strafen mit Nachteilen verbunden wären, deren Ersatz die verpflichtete Partei von der betreibenden Partei nicht erlangen könnte, falls die Exekutionsführung zu Unrecht erfolgt. Solche Umstände können etwa darin gelegen sein, dass die verpflichtete Partei geschäftliche Nachteile erleiden würde, deren Ersatz sie von der betreibenden Partei nicht erlangen kann (RPflSlgE 1989/70; vgl Deixler-Hübner in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO Rz 8 zu § 44).

Weiters sind das Interesse des Verpflichteten an der Aufschiebung und das Interesse des betreibenden Gläubigers an der Fortsetzung der Exekution gegeneinander abzuwägen (ecolex 1995, 560 mwN; Deixler-Hübner aaO Rz 21 zu § 42 mwN).

Die Ansicht des Rekursgerichtes, das unter Berücksichtigung der hier maßgeblichen Umstände das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Aufschiebung bejaht hat, ist zu billigen.

Hingegen kann die Ansicht des Rekursgerichtes, die Sicherheit sei analog zur Forderungsexekution mit einem Viertel des betriebenen Anspruchs, hier entsprechend der Bewertung des Anspruchs durch die betreibende Partei zu bemessen, nicht gebilligt werden. Wie der erkennende Senat bereits in der Entscheidung ecolex 1995, 560 dargelegt hat, ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte die Bewertung des Unterlassungsanspruchs durch den Kläger heranzuziehen. Die vom Rekursgericht hergestellte Beziehung zur Aufschiebung einer Forderungsexekution ist nicht sachgerecht, weil bei dieser Exekutionsart mangels anderer Anhaltspunkte nur ein Schaden infolge Erhöhung des Zinsenrückstands und Geldentwertung in Betracht zu ziehen ist, dieser aber im Allgemeinen nur einen Bruchteil der Forderung des betreibenden Gläubigers ausmachen wird. Bei der Unterlassungsexekution steht der durch die Aufschiebung drohende Schaden aber eher mit dem Interesse des betreibenden Gläubigers an der Durchsetzung seines Anspruchs im Zusammenhang, weshalb es als Richtlinie für die (erstmalige), wegen der Dringlichkeit besondere Erhebungen oder Beweisaufnahmen meist ausschließende Festsetzung der zu leistenden Sicherheit geeignet ist. Es steht den Parteien aber frei, unter Erstattung und Bescheinigung eines entsprechenden Vorbringens eine Änderung der auf diese Weise festgesetzten Sicherheitsleistung zu beantragen, zumal dem die Rechtskraft des ersten Beschlusses nicht entgegensteht (vgl Fasching, ZPR**2 Rz 1534 ff).

Ausgehend davon, dass hier (derzeit) andere Anhaltspunkte fehlen, nach denen der dem betreibenden Gläubiger durch die Aufschiebung der Exekution bei Fortsetzung des verbotenen Verhaltens drohende Schaden ermittelt werden kann, ist die Sicherheit demnach entsprechend der Bewertung des betriebenen Unterlassungsanspruchs mit S 5,000.000 festzusetzen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 78 EO, §§ 41, 50 ZPO.