OGH 1Ob101/00k

Spruch:

Beiden Rekursen wird Folge gegeben.

Der Beschluss des Berufungsgerichts wird aufgehoben; die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung an das Gericht zweiter Instanz zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Im Juli 1991 beauftragte der Beklagte die klagende Partei mit der Errichtung eines Fertighauses zum Preis von S 1,683.348. 50 % der (hievon gesondert zu entrichtenden) Kosten der Herstellung des Kellers sollten bei Baubeginn, die restlichen 50 % bei Fertigstellung des Kellers bezahlt werden. Der für den Bau des Fertighauses vereinbarte Werklohn war stufenweise zu bezahlen, ein Drittel bei Produktionsbeginn, ein weiteres Drittel bei Montagebeginn, und das restliche Drittel nach Fertigstellung.

Der Beklagte bezahlte lediglich 50 % der Kosten der Herstellung des Kellers. Aus diesem Grunde stellte die klagende Partei ihre Arbeiten am 30. 9. 1991 ein; zu diesem Zeitpunkt waren bereits der Keller, die Garage, das Erdgeschoss samt Decke und der Dachstuhl - mit Ausnahme der Dachhaut - errichtet. Am 3. 9. 1991 und am 19. 9. 1991 legte die klagende Partei (vereinbarungsgemäß) Teilrechnungen über je S 561.116. Der Beklagte verweigerte die Zahlung mit der Begründung, dass Mängel vorlägen; er werde erst nach deren Behebung Teilzahlung leisten. Ein Vertreter der klagenden Partei, die auf sofortiger Bezahlung der beiden Teilrechnungen beharrte, führte am 10. 10. 1991 mit dem Beklagten ein Gespräch. Der Beklagte machte zwei den Keller betreffende Mängel geltend, bemängelte weiters die zu geringe Raumhöhe im Erd- und im Dachgeschoss, die zu geringe Breite der Stiegen vom Keller in das Erdgeschoss und von diesem in das Dachgeschoss sowie die zu geringe Mindestdurchgangslichte der Tür der Hauptstiege vom Keller in das Erdgeschoss. Die klagende Partei war verbesserungsbereit und erklärte, die notwendige Raumhöhe technisch herstellen zu können. Den Beanstandungen der Baubehörde werde Rechnung getragen werden, sie werde für die Abnahme des Bauwerks und die Erteilung der notwendigen behördlichen Bewilligungen Sorge tragen.

Daraufhin verpflichtete sich der Beklagte (abermals), die restlichen Kosten der Errichtung des Kellers abzüglich eines Preisabzugs von S 15.000 und die beiden bereits fälligen Teilzahlungen für das Fertighaus am 11. 10. 1991 zu überweisen. Die klagende Partei hingegen verpflichtete sich, die Bauführung nach Erhalt dieser Zahlungen fortzusetzen. Da der Beklagte nicht zahlte, setzte die klagende Partei die Arbeiten nicht fort und behob auch keine Mängel.

Im Zuge einer behördlichen Rohbaubeschau am 28. 11. 1991 verfügte die Baubehörde auf Grund bestehender Mängel die Baueinstellung und forderte die Behebung der Mängel vor Fortsetzung der Bauarbeiten. Der Beklagte forderte die klagende Partei zur Behebung der Mängel auf, doch wies diese auf die Vereinbarung vom 10. 10. 1991 hin, wonach der Beklagte vorleistungspflichtig sei. Im Jänner 1992 wurde dem Beklagten ein Sanierungsvorschlag von der klagenden Partei unterbreitet; er leistete aber weiterhin keine Zahlung, sondern forderte die klagende Partei mit Schreiben vom 4. 2. 1992 zur Behebung der von der Baubehörde gerügten Mängel bei sonstigem Vertragsrücktritt auf. Eine Mängelbehebung erfolgte nicht.

In einem Vorprozess wurde der Beklagte im Jahre 1994 zur Bezahlung des restlichen Werklohns für die Kellererrichtung von S 181.518 verurteilt. In diesem Rechtsstreit hatte der Beklagte Schadenersatzansprüche wegen Vorliegens von Mängeln behauptet, mangels Präzisierung dieser Gegenforderung konnte darauf aber nicht Bedacht genommen werden.

Im Februar 1992 ließ der Beklagte unter dem Stützpfeiler des Kellers ein Fundament errichten. Er bezahlte einem von ihm beauftragten Unternehmen für die ihm empfohlene Herstellung der Tragfähigkeit des Kellers S 342.534,20.

Ein vom Beklagten beauftragter Privatgutachter beurteilte den von der klagenden Partei errichteten Dachstuhl als nicht tragfähig; dem hielt die klagende Partei entgegen, die Tragfähigkeit des Dachstuhls werde erst nach dessen Fertigstellung gegeben sein.

Der in diesem Verfahren bestellte Sachverständige zeigte mehrere am 16. 7. 1996 (Zeitpunkt der Besichtigung) gegebene Mängel auf: Die Kellertreppe sei zu schmal, die Rohbauhöhen seien nicht bauordnungsgemäß ausgeführt, die lichte Durchgangsweite der Treppe vom Erd- in das Dachgeschoss sei zu gering, und zufolge der langen Stehzeit und der Mängel in der Abdeckung seien Witterungs- und Durchfeuchtungsschäden aufgetreten. Die Kosten der Sanierung der von der Baubehörde festgestellten Mängel betrügen nach einem vom Beklagten eingeholten Kostenvoranschlag S 836.310.

Die klagende Partei begehrte die Bezahlung der ersten beiden Teilrechnungen für die Errichtung des Fertighauses im Gesamtbetrag von S 1,122.232. Der Beklagte habe seiner Vorleistungspflicht nicht entsprochen, obwohl er sich im Bewusstsein des Vorhandenseins von Mängeln zur Vorausleistung verpflichtet habe.

Der Beklagte wendete mangelnde Fälligkeit des Werklohns ein, weil Mängel vorlägen. Das zum Teil hergestellte Werk sei unbrauchbar, weil das Haus unterdimensioniert und nicht tragfähig sei. Die vereinbarte Wandhöhe von 2,6 m sei nicht eingehalten worden und der Boden des Kellers zu gering dimensioniert; die Unterdimensionierung und die mangelnde Tragfähigkeit seien dem Beklagten erst nach der Vereinbarung vom 10. 10. 1991 bekannt geworden. Durch die Zusage, ein Sanierungskonzept auszuarbeiten, habe die klagende Partei den Beklagten arglistig in Irrtum geführt. Das Beharren der klagenden Partei auf Zahlung des Werklohns sei sittenwidrig und widerspreche der Übung des redlichen Verkehrs sowie dem Grundsatz von Treu und Glauben. Wegen Unbrauchbarkeit des Werks sei das Begehren auf Zahlung von Werklohn nicht berechtigt. Dem Beklagten stehe vielmehr das Recht zu, vom Vertrag zurückzutreten. Da die klagende Partei den Bau vertragswidrig eingestellt habe, habe sie auch die mit der Baueinstellung verbundenen Schäden, nämlich Sanierungskosten von S 342.584,20 sowie Mängelbehebungskosten von S 836.310, und ferner S 200.000 als Aufwand für die Eindeckung des Dachstuhls zu tragen. Diese Beträge - und auch den Anspruch auf Rückforderung des bereits bezahlten Teilwerklohns von S 379.836 - wendete der Beklagte aufrechnungsweise gegen die Klagsforderung ein.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt, weil sich der Beklagte schon im Werkvertrag und auch in der Vereinbarung vom 10. 10. 1991 zur Vorausleistung (der ersten beiden Raten) verpflichtet habe. Die Vereinbarung vom 10. 10. 1991 sei weder sittenwidrig noch verstoße sie gegen Treu und Glauben, zumal der Beklagte ohnehin noch über ein Drittel des vereinbarten Werklohns als Deckungskapital verfügen könne. Dissens oder Arglist lägen nicht vor, der Irrtumseinwand des Beklagten sei verfristet. Auf Grund des Umstands, dass die klagende Partei erfüllungsbereit und der Beklagte im Schuldnerverzug sei, sei dieser nicht zum Vertragsrücktritt berechtigt. Gegenforderungen könne der Beklagte erst ab Übergabe des Werks geltend machen.

Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung auf und verwies die Rechtssache zur Verhandlung und Urteilsfällung an das Erstgericht zurück. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof wurde als zulässig erklärt. Eine Raumhöhe von 2,5 m sei zwischen den Streitteilen tatsächlich nicht vereinbart worden. Eine ordnungsgemäße Fertigstellung des von der klagenden Partei zu erbringenden Werks liege nicht vor. Tatsächlich habe sich aber der Beklagte zur Vorauszahlung von zwei Dritteln des Werklohns verpflichtet, ohne diese Pflicht von der Erstattung eines Sanierungsvorschlags durch die klagende Partei abhängig zu machen. Die Feststellung des Erstgerichts, die ordnungsgemäße Fertigstellung des Werks hätte zwei Wochen in Anspruch genommen, sei rechtlich unerheblich, weil ohnedies feststehe, dass das Werk nicht fertiggestellt sei. Die klagende Partei sei nur verbesserungsbereit, wenn sie die - ihrer Ansicht nach bereits fälligen - beiden ersten Werklohnraten erhalte. Bereits im Werkvertrag habe sich der Beklagte zur Vorleistung verpflichtet, sein Zahlungsverzug habe die Vereinbarung vom 10. 10. 1991 notwendig gemacht. Da der Beklagte die bereits bestehende Pflicht zur Vorleistung (entsprechend dem Werkvertrag) am 10. 10. 1991 bekräftigt habe, könne die im Zusammenhang damit stehende Vorgangsweise der klagenden Partei weder sittenwidrig noch arglistig sein. Der Beklagte habe die Vereinbarung vom 10. 10. 1991 in Kenntnis der zur Baueinstellung führenden Mängel getroffen, sodass es Wille beider Vertragspartner gewesen sei, dass der Beklagte die aushaftenden Teilzahlungen vor Verbesserung der bestehenden Mängel leiste. Der Irrtumseinwand sei verspätet erhoben worden. Der Beklagte, der mehrfach den Vertragsrücktritt erklärt habe, habe seiner Vorleistungspflicht zu entsprechen, zumal die Nichtvornahme der Mängelbehebung und der Fertigstellung des Hauses durch dieses Verhalten des Beklagten ausgelöst worden sei. Das eingeklagte Teilentgelt sei demnach grundsätzlich fällig. Dem zur Vorleistung Verpflichteten stehe aber ein Rücktrittsrecht zu, sofern sein Vertrauen gravierend erschüttert sei. Der Beklagte habe seinen Vertragsrücktritt mit dem Vorliegen schwerwiegender Mängel begründet und sich zum Beweis des Vorliegens dieser Mängel auf Zeugen- und Sachverständigenbeweise berufen. In der Unterlassung der Aufnahme dieser Beweise sei ein Verfahrensmangel zu erblicken. Es sei nämlich zu klären, ob die von der klagenden Partei zu vertretenden Mängel derart gravierend seien, dass dem Beklagten die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden könne. Im Falle eines berechtigten Vertragsrücktritts müsste die klagende Partei dem Beklagten auch den durch die Mangelhaftigkeit des Werks hervorgerufenen Schaden ersetzen. Das erstinstanzliche Verfahren sei demnach ergänzungsbedürftig.

Die Rekurse beider Parteien sind zulässig und berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Bereits im Werkvertrag hat sich der Beklagte zur Vorleistung, nämlich zur Zahlung der ersten Rate für das Fertighaus bei Produktions- und der zweiten Rate bei Montagebeginn verpflichtet. Dieser Verpflichtung ist der Beklagte nicht nachgekommen, obwohl er am 10. 10. 1991 in Kenntnis bestimmter Mängel des von der klagenden Partei trotz des Zahlungsverzugs des Beklagten begonnenen Werks (abermals) die Zahlung dieser an sich fälligen Raten zugesagt hatte. Er verweigerte die Zahlung unter Hinweis auf dem schon begonnenen Werk anhaftende Mängel, deren Beseitigung zum Teil unmöglich sei; ein Teil dieser Mängel sei ihm überdies erst nach Abschluss der Vereinbarung vom 10. 10. 1991 bekannt geworden.

Das Recht zum Vertragsrücktritt steht grundsätzlich nur dem vertragstreuen Teil zu (9 Ob 503/94 uva). Allerdings kann - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - die schwerwiegende Erschütterung des Vertrauens in die Person des Vertragspartners einen Auflösungsgrund im Sinne der §§ 918, 1168 ABGB darstellen. Das setzt voraus, dass dem Zurücktretenden eine weitere Zusammenarbeit (auch subjektiv) nicht mehr zumutbar ist (JBl 1999, 526; 5 Ob 504/89; JBl 1988, 445; 5 Ob 591/87; SZ 60/125 ua; Binder in Schwimann, ABGB2 Rz 47 und 53 zu § 918). Nun können die Mängel, die dem Beklagten bereits am 10. 10. 1991 - das Datum seiner zweiten Verpflichtungserklärung - bekannt waren, gewiss nicht die Behauptung rechtfertigen, sie hätten das Vertrauen in die Person der klagenden Partei schwerwiegend erschüttert, hat sich doch der Beklagte (abermals) zur Vorleistung bereit gefunden, obwohl ihm diese Mängel bekannt waren (vgl JBl 1999, 526). Denkbar wäre eine schwerwiegende Erschütterung des Vertrauens nur dann, wenn dem Beklagten gravierende Mängel an dem von der klagenden Partei zum Teil hergestellten Werk erst nach der Vereinbarung vom 10. 10. 1991 bekannt geworden wären. Der Beklagte hat sich aber im gesamten Verfahren nie darauf berufen, sein Vertrauen in die Person seines Vertragspartners sei schwerwiegend erschüttert worden, vielmehr hat er stets nur eingewendet, dass ihn bestimmte, dem Werk der klagenden Partei anhaftende Mängel zum Vertragsrücktritt berechtigten (S 1 f des Protokolls vom 3. 10. 1995; S 1 des Protokolls vom 1. 7. 1997; S 1 bis 4 des Protokolls vom 12. 9. 1997, S 1 und 3 des Protokolls vom 18. 12. 1998). Mangels Behauptung einer schwerwiegenden Erschütterung des Vertrauens ist auf diesen Umstand, der den Beklagten allenfalls zum Vertragsrücktritt berechtigt hätte, nicht weiter einzugehen, sodass das Gericht zweiter Instanz die allenfalls vorliegende gravierende Vertrauenserschütterung nicht als möglichen Rücktrittsgrund hätte annehmen dürfen.

Dennoch ist das Verfahren noch nicht spruchreif:

Der Beklagte hat mehrfach eingewendet (siehe die oben angeführten Aktenzitate), dass sich die Unbrauchbarkeit des von der klagenden Partei (verfrüht) zum Teil errichteten Werks erst nach der Vereinbarung vom 10. 10. 1991 herausgestellt habe und dass eine Mängelbehebung - zumindest mit wirtschaftlich vernünftigen Mitteln - nicht möglich sei. Es sei sittenwidrig, wenn sich die klagende Partei bei einem solchen Sachverhalt auf die vom Beklagten eingegangene Vorleistungspflicht berufe. Diesem Sittenwidrigkeitseinwand hat das Berufungsgericht nicht die nötige Beachtung geschenkt: Stünde fest, dass das von der klagenden Partei großteils bereits hergestellte Werk tatsächlich dermaßen unverbesserbar mangelhaft ist, dass damit dessen Unbrauchbarkeit verbunden ist, so würde dies Gewährleistungsansprüche des Beklagten begründen, und wäre die Berufung des gewährleistungspflichtigen Unternehmers auf die vertragliche Vorleistungspflicht des Beklagten sittenwidrig und unbeachtlich (vgl SZ 55/27), stünde dann doch bereits fest, dass für den von der klagenden Partei begehrten Werklohn keine für den Beklagten brauchbare Gegenleistung erbracht werden kann. Aus diesem Grunde ist zu prüfen, ob Mängel im Sinne einer unbehebbaren Unbrauchbarkeit des Werks vorliegen oder ob - wie die klagende Partei meint - die Mängel durchaus behebbar seien und das Werk demnach brauchbar gemacht werden könnte. Zu diesem Thema hat das Gericht erster Instanz ausdrücklich festgestellt, dass die ordnungsgemäße Fertigstellung des Hauses zwei Wochen "gedauert" hätte (S 8 des Ersturteils). Diese Feststellung erachtete das Gericht zweiter Instanz als unerheblich (S 12 des Berufungsurteils). Dieser Ansicht kann im Sinne obiger Ausführungen nicht beigetreten werden, weil das Beharren der klagenden Partei auf der vertraglich vereinbarten Vorleistungspflicht des Beklagten dann nicht sittenwidrig ist, wenn das Werk ordnungsgemäß hergestellt werden kann. Das Berufungsgericht wird sich daher mit der Feststellungs- und Beweisrüge der beklagten Partei auch insoweit befassen müssen.

Der Vollständigkeit halber wird klargestellt, dass das Vorliegen von (behebbaren, die Brauchbarkeit des Werks nicht verhindernden) Mängeln für sich allein dem Beklagten noch keinesfalls die Rücktrittsmöglichkeit eröffnet. Auch Gegenforderungen aus dem Titel des Schadenersatzes bzw der Gewährleistung kann er bei der bestehenden Vertragslage noch nicht geltend machen, stünde eine solche Vorgangsweise doch mit der vereinbarten Vorleistungspflicht in Widerspruch.

Der Hinweis der klagenden Partei auf das Vorverfahren verfängt nicht, zumal dort nur die Kosten der Errichtung des Kellers Streitgegenstand waren, und die vom Beklagten nunmehr erhobenen Einwände Mängel bei der Errichtung des Fertighauses an sich betreffen. Die Geltendmachung solcher Mängel, die ein Beharren auf der Vorleistungspflicht des Beklagten als sittenwidrig erscheinen ließen, ist diesem nicht verwehrt.

In Stattgebung der Rekurse ist die Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz aufzuheben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.