Spruch:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.
Text
Begründung
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Berufungsgericht den "Rekurs" der Beklagten gegen das Berufungsurteil zurück und sprach aus, dass der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei. Der "Rekurs" richte sich gegen eine Sachentscheidung des Berufungsgerichts und sei daher nicht zulässig.
Rechtliche Beurteilung
Der gegen diese Entscheidung gerichtete Rekurs der Beklagten ist zulässig - die Rechtsmittelbeschränkung des § 528 ZPO gilt nicht für Beschlüsse, die das Gericht zweiter Instanz als Durchlaufgericht fasst (Kodek in Rechberger, ZPO**2 § 528 Rz 1 mwN) -; der Rekurs ist aber nicht berechtigt.
Die Beklagte beruft sich auf § 519 Abs 1 Z 1 ZPO. Die mit dem zurückgewiesenen "Rekurs" angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts komme einer Zurückweisung der Berufung aus formellen Gründen gleich.
Nach § 519 Abs 1 Z 1 ZPO steht der Rekurs gegen einen im Berufungsverfahren ergehenden Beschluss zu, soweit das Berufungsgericht ... die Berufung ohne Sachentscheidung zurückgewiesen hat. Das ist (nur) dann der Fall, wenn das Berufungsgericht seine Entscheidung auf § 471 Z 2 oder 3 ZPO gestützt hat (Kodek aaO § 519 Rz 3 mwN). § 471 Z 2 ZPO ordnet die Zurückweisung der gesetzlich unzulässigen und der verspäteten Berufung an, § 471 Z 3 ZPO die Zurückweisung einer Berufung, die nicht den notwendigen Inhalt aufweist.
Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht die Berufung verworfen, soweit Nichtigkeit geltend gemacht wurde, und ihr im Übrigen nicht Folge gegeben. Das Berufungsgericht ist auf die Beweisrüge wegen der Rechtsmittelbeschränkung des § 501 ZPO nicht weiter eingegangen und hat die Rechtsrüge für nicht gesetzmäßig ausgeführt erachtet. Damit hat das Berufungsgericht die Berufung nicht aus formellen Gründen zurückgewiesen, wie dies § 519 Abs 1 Z 1 ZPO voraussetzt. Gesetzlich unzulässig und daher zurückzuweisen wäre die Berufung nur gewesen, wenn die Beklagte entgegen § 501 ZPO nur die Beweiswürdigung bekämpft hätte (Kodek aaO § 501 Rz 4 mwN).
Darin liegt keine "Ungleichbehandlung" von Berufungswerbern, deren Berufung nur unzulässige Rügen enthält, gegenüber solchen, die in der Berufung zulässige und unzulässige Berufungsgründe geltend machen. Bei einem Rekurs nach § 519 Abs 1 Z 1 ZPO hat der Oberste Gerichtshof nur zu entscheiden, ob das Berufungsgericht die Berufung zu Recht zurückgewiesen hat. Ist das Rechtsmittel erfolgreich, so wird dem Berufungsgericht aufgetragen, eine Sachentscheidung zu fällen; zu der von der Beklagten angestrebten Sachentscheidung durch den Obersten Gerichtshof kommt es in keinem Fall.
Der Rekurs musste erfolglos bleiben.