Spruch:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.
Text
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 526 Abs 2 ZPO) - Ausspruch des Rekursgerichts ist der Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig:
Die Beklagte macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen unterscheidungskräftigen und beschreibenden Zeichen widerspreche. Sie beruft sich auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, der "Katfit" (PBl 1971, 57) und "Quarkfit" (PBl 1971, 108) als beschreibend und damit als ohne Verkehrsgeltung schutzunfähig beurteilt hatte.
Der Verwaltungsgerichtshof hat zu "Katfit" ausgeführt, dass sich bei optischer Wahrnehmung des der Kennzeichnung von Tierfutter dienenden Zeichens die Gedankenverbindung mit einer Katze unwillkürlich aufdrängen werde und es dazu keiner mehrgliedrigen gedanklichen Operation bedürfe. Die Bereitschaft, ein Wort oder einen Wortbestandteil als Abkürzung zu deuten und zu verstehen, dürfe ohne weiteres vorausgesetzt werden. Zu "Quarkfit" hat der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung vertreten, dass der Sinn des gesamten Worts in der Bedeutung von "Topfen bzw. Topfenerzeugnis, dessen Genuss den Verbraucher in eine gute körperliche Verfassung bringt bzw. in dieser erhält" unmittelbar erkennbar sei. Der Zusammenhang zwischen guter körperlicher Verfassung und Zusammensetzung der Nahrung sei durch die Bestrebungen der Ernährungswissenschaft, die menschliche Ernährung zu reformieren, in breitesten Verbraucherkreisen bewusst gemacht worden.
Während demnach der Verwaltungsgerichtshof eine beschreibende Angabe in den von der Beklagten zitierten Entscheidungen auch dann noch annahm, wenn der beschreibende Charakter erst durch besondere Schlussfolgerungen erkennbar wird, wird in einer jüngst ergangenen Entscheidung die Kennzeichnungskraft des Zeichens "EUROTRAFIC" bejaht, weil ein Bezug zwischen diesem Wort und den den Gegenstand der Anmeldung bildenden Waren und Dienstleistungen nur durch "weitläufige Gedankenoperationen" hergestellt werden könnte (VwGH 20. 10. 1999, Zl. 99/04/0149). Auch der erkennende Senat stellt, ebenso wie der Oberste Patent- und Markensenat (ua PBl 1993, 25 - Hundeglück und Katzenglück), in ständiger Rechtsprechung darauf ab, ob der in einem Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware in den beteiligten Verkehrskreisen allgemein, zwanglos und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (ÖBl 1993, 99 - SMASH; ÖBl 1996, 143 - Plus; ÖBl 1999, 283 - LA LINIA/LA LINEA uva). Nur unter dieser Voraussetzung wird eine beschreibende Angabe angenommen, deren Schutzfähigkeit Verkehrsgeltung voraussetzt.
Mit dieser Rechtsprechung steht die angefochtene Entscheidung im Einklang, wenn sie zum Schluss kommt, dass die Wortverbindung "Autofit" als eigenartige sprachliche Neubildung den beschreibenden Charakter ihrer Bestandteile in den Hintergrund treten lasse. Damit hat sich für das Rekursgericht eine Auseinandersetzung mit der Frage erübrigt, ob und zu welchem Zeitpunkt die Klägerin für "Autofit" Verkehrsgeltung erlangt hat. Durch die Verneinung des beschreibenden Charakters ist auch den Ausführungen der Beklagten zur fehlenden Verwechslungsgefahr trotz voller Übereinstimmung des Wortteils der Marken die Grundlage entzogen.
Die Beklagte macht weiters geltend, dass das Rekursgericht den Gebrauch der Marke durch die Klägerin zu Unrecht als angemessen gewertet habe. Sie lässt dabei außer Acht, dass § 33a MSchG nach ständiger Rechtsprechung keineswegs besonders rigoros im Sinne einer möglichst weitgehenden Löschung nicht benützter Marken angewendet werden soll; an den Gebrauch der Marke sind daher keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Bei der Prüfung, ob ein "angemessener Gebrauch" im Sinne des § 33a MSchG vorliegt, sind die wirtschaftliche Potenz des Markeninhabers, die Besonderheiten der Branche und des inländischen Markts, die Art der Ware sowie die lokalen Verhältnisse
von Fall zu Fall zu beurteilen (ÖBl 1996, 246 = RdW 1986, 583 -
LEUMIN-LEIMIN; OPM ÖBl 1997, 287 = ÖBl 1997, 287 - SUPRAL; ÖBl 1999, 121 = PBl 1998, 217 - President ua). Die Beurteilung der Frage, ob die angeführten Umstände den Gebrauch der Marke im Einzelfall als angemessen erscheinen lassen, hat regelmäßig keine darüber hinausgehende Bedeutung; eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO liegt daher auch insoweit nicht vor.
Der Revisionsrekurs war zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen; ihre Revisionsrekursbeantwortung war daher zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.