Spruch:
Die dem Obersten Gerichtshof am 15. Dezember 1999 vorgelegten Akten werden dem Bezirksgericht Gmünd zur gesetzmäßigen Behandlung zurückgestellt.
Text
Begründung
Das Erstgericht erkannte der gefährdeten Partei - der Höhe nach wie begehrt - 4.000 S monatlich ab 1. Mai 1999 an einstweiligem Unterhalt bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Unterhaltsklage zu.
Das Gericht zweiter Instanz änderte diese Entscheidung in der Hauptsache dahin ab, dass es der gefährdeten Partei den einstweiligen Unterhalt von 4.000 S monatlich erst ab dem 18. Mai 1999 (Antragstag) gewährte. Im Übrigen sprach es aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs - vorbehaltlich des § 528 Abs 2a ZPO - nicht zulässig sei.
Dagegen wendet sich der "außerordentliche" Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Partei.
Rechtliche Beurteilung
Die Zulässigkeit des Rechtsmittels ist nach dem gemäß § 402 Abs 4 in Verbindung mit § 78 EO anzuwendenden § 528 ZPO idF WGN 1997 BGBl I 140 (Art XXXII Z 14) zu beurteilen.
Gemäß § 528 Abs 2 Z 1a ZPO ist der Revisionsrekurs gegen einen Beschluss des Rekursgerichts - vorbehaltlich des Absatzes 2a - unter anderem in familienrechtlichen Streitigkeiten nach § 49 Abs 2 Z 1a und 2 JN, in denen der Entscheidungsgegenstand insgesamt 260.000 S nicht übersteigt (§ 502 Abs 4 ZPO), jedenfalls unzulässig, wenn das Gericht zweiter Instanz - wie hier - ausgesprochen hat, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig ist. Gemäß § 528 Abs 2a ZPO kann eine Partei dann allerdings einen Antrag an das Gericht zweiter Instanz stellen, diesen Ausspruch dahin abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt werde. Mit dem gleichen Schriftsatz ist auch das Rechtsmittel auszuführen. Der Antrag und das Rechtsmittel sind gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen, das darüber nach § 508 Abs 3 und 4 ZPO abzusprechen hat. Dieser Gang des Verfahrens ist auch dann einzuhalten, wenn das Rechtsmittel - wie hier - als "außerordentlicher" Revisionsrekurs bezeichnet (vgl § 84 Abs 2 letzter Satz ZPO) und an den Obersten Gerichtshof gerichtet wird, setzt doch dessen Kognitionsbefugnis einen Ausspruch des Gerichts zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO voraus, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch zulässig sei. Enthält das Rechtsmittel - wie im Anlassfall - keinen Antrag auf Änderung des Ausspruchs des Gerichts zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 1 ZPO, so ist dieser Mangel gemäß § 84 Abs 3 ZPO verbesserungsfähig.
Weil der gemäß § 58 Abs 1 JN zwingend mit der dreifachen Jahresleistung zu bewertende Streitgegenstand, über den das Rekursgericht zu entscheiden hatte, 260.000 S nicht erreicht, wird das Erstgericht den "außerordentlichen" Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Partei dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen haben (1 Ob 177/98f; 2 Ob 80/98y; 2 Ob 100/98i; 2 Ob 113/98a). Ob die im Rechtsmittel gestellten Anträge dem Erfordernis des § 508 Abs 1 ZPO entsprechen, oder ob ein Verbesserungsverfahren einzuleiten ist, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen überlassen.
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