OGH 3Ob190/99h

Spruch:

Die Revision wird, soweit sie die erstbeklagte Partei betrifft, zurückgewiesen.

Im Übrigen wird ihr Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass mit Teilzwischenurteil darauf erkannt wird, dass das Leistungsbegehren gegenüber der zweitbeklagten Partei dem Grunde nach zu Recht besteht.

Im Übrigen (Feststellungsbegehren und Kostenentscheidungen) werden die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben. Die Rechtssache wird insoweit an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung im Verhältnis zwischen klagender und zweitbeklagter Partei wird dem Endurteil vorbehalten.

Die erstbeklagte Partei hat die auf sie entfallenden Kosten der gemeinsamen Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Text

Entscheidungsgründe:

Am 6. 5. 1993 suchte der damals 6 1/2-jährige Kläger mit seiner Mutter das Familiengrab auf einem Friedhof auf. Während die Mutter mit der Grabpflege beschäftigt war, wollte er den Grabstein des daneben liegenden Grabes von hinten erklimmen, indem er sich mit den Handflächen an der Oberkante des Grabsteines festhaltend und mit einem Fuß auf den Sockel steigend hochzieht. Dabei kippte der Grabstein samt Sockel nach hinten um und traf den Kläger, wodurch dieser schwer verletzt wurde. Die betreffende Grabanlage war 1945 angelegt worden und wurde im Jahr 1978 durch den Zweitbeklagten erneuert. Die Einfassung aus Betonwerkstein wurde neu hergestellt. Auf den Betonwerkstein wurde auf der hinteren Breitseite ein Sockel und auf diesen (an Stelle des Grabkreuzes) ein Grabstein aus Granit aufgesetzt. Der Sockel wurde im Mörtelbett auf dem Einfassungsstein ohne Verankerung verlegt. Der auf den Sockel gesetzte Grabstein wurde mittels eines Stahldübels mit dem Sockel verbunden. Im Jahr 1980 wurde die Grabanlage im Zuge der Bestattung eines weiteren Angehörigen durch den Zweitbeklagten abgetragen und in der Folge nach Setzung des Erdreiches nach ca einem Jahr wiederum neu errichtet. Im Jahr 1978 sowie im Jahr 1981 wurde im Bereich des Grabsteines eine Fundamentplatte im Ausmaß von 45 cm x 1 m und an den beiden vorderen Ecken jeweils eine Fundamentplatte im Ausmaß von 40 x 40 cm verlegt, um ein Absetzen der Grabanlage zu erschweren.

Der Zweitbeklagte hatte Ende der 50-er Jahre mit seiner Tätigkeit als selbständiger Steinmetzmeister begonnen. Im Zuge seiner Steinmetzmeisterausbildung wurde er auch in Statik unterrichtet und in statischen Berechnungen unterwiesen. Bis zur Übergabe seines Unternehmens an die Erstbeklagte verankerte er bei Errichtung von Grabanlagen immer nur Grabstein und Sockel, nie jedoch Sockel und Grabeinfassung mit Dübeln. Auch bei zahlreichen, nicht von ihm errichteten, jedoch entfernten Grabanlagen hatte er nie eine Verdübelung des Sockels mit der Grabeinfassung vorgefunden. Er wusste aber von der Problematik, dass sich die durch das Mörtelbett hergestellte Verbindung zwischen Sockel und Grabeinfassung durch verschiedene Einwirkungen auf die Grabanlage lösen konnte. Er kontrollierte daher, ohne frühere Auftraggeber bzw Kunden hievon in Kenntnis zu setzen, die von ihm errichteten Grabanlagen und erneuerte dort, wo sich die Mörtelverbindung gelöst hatte, das Mörtelbett.

In Österreich gab es weder 1978 noch gibt es heute Normen bezüglich der Verankerung des Sockels von Grabsteinen mit der Grabeinfassung. Dass der Grabstein als standfest gelten kann, ist im vorliegenden Fall nur mittels entsprechender Verdübelung zu erreichen. Bei der Berechnung der Standsicherheit eines Grabmals ist die Adhäsionskraft des verwendeten Verlegemörtels nicht zu berücksichtigen. Von einer dauernden Adhäsionskraft desselben ist nicht auszugehen, weil es durch verschiedene Einflüsse (zB Verwitterung und Temperaturwechsel, Kriechen und Schwinden des Mörtels, Stoßbelastung oder Setzung im Zusammenhang mit dem Aushub eines Nachbargrabes) es zu einem "Abreißen" des Mörtels kommen kann. Bereits im Jahr 1978 war technisch eine Verdübelung des Sockels mit der Grabeinfassung ohne weiteres durchführbar.

Mit Übergabsvertrag vom 29. 11. 1984 übergab der Zweitbeklagte an seine Tochter, die Erstbeklagte, sein nicht registriertes gewerbliches Einzelunternehmen betreffend das Steinmetzgewerbe mit allen Aktiven und Passiven laut Status zum Übergabsstichtag sowie seinen Hälfteanteil an einer Liegenschaft.

Die auf § 1319 ABGB gestützte Klage des Klägers gegen den Besitzer des Grabsteines wurde rechtskräftig abgewiesen.

Mit der vorliegenden Klage, die am 16. 4. 1996 beim Erstgericht einlangte, begehrt der Kläger von den Beklagten zur ungeteilten Hand die Zahlung eines Schmerzengeldes von S 500.000,-- sowie den Ersatz von Pflegegebühren im Ausmaß von S 3.351,60 und S 239,40 und weiters die Feststellung der Haftung der Beklagten für künftige Schäden aus dem Unfallereignis vom 6. 5. 1993. Zur Begründung brachte er vor, der Zweitbeklagte habe im Jahr 1978 und 1980 die Grabanlage derart mangelhaft und unsachgemäß errichtet, dass der Grabstein umgefallen sei und ihn getroffen und schwerstens verletzt habe. Der Zweitbeklagte wäre auch schon im Jahr 1978 verpflichtet gewesen, eine Verankerung vorzunehmen, wenn das bloße Aufsetzen des Sockels aus statischen Gründen unzureichend sei. Dies treffe jedenfalls zu. Durch die mangelhafte Befestigung habe sich der Grabstein im Lauf der Jahre gelöst. Es treffe daher den Zweitbeklagten das Verschulden am Unfallereignis, die Erstbeklagte hafte als Rechtsnachfolgerin gemäß § 25 HGB bzw § 1409 ABGB mit den Zweitbeklagten zur ungeteilten Hand für seine Ansprüche des Klägers.

Beide Beklagte bestritten das Klagebegehren und beantragten dessen Abweisung.

Die Erstbeklagte hielt der Klage vorerst die Verjährung entgegen. Der Grabstein sei bereits im Jahre 1978 gesetzt worden. Im übrigen sei der Grabstein dem Stand der Technik entsprechend ordnungsgemäß errichtet worden. Weder zwischen dem Kläger noch zwischen dem Eigentümer der Grabanlage und ihr bestünden vertragliche Pflichten im Sinne eines "Wartungsvertrages".

Mit einem am Grabstein turnenden Kind habe nicht gerechnet werden müssen. Vom Grabberechtigten sei der Zweitbeklagte nie verständigt worden, dass ein Verdacht der Lockerung bestehe. Den Kläger selbst treffe das Alleinverschulden am Zustandekommen des Unfalls, weil auch bei 6 1/2-jährigen Kind die Einsichtsfähigkeit gegeben sei, nicht auf einen Grabstein zu klettern.

Der Zweitbeklagte begründete seinen Verjährungseinwand mit der Verspätung des (nur ihn betreffenden) Antrags des Klägers auf Neuzustellung der Klage. Im übrigen sei er zur Klagsforderung passiv nicht legitimiert, weil er mit Notariatsakt vom 29. 11. 1984 sein Unternehmen an seine Tochter übergeben habe. Der Grabstein sei 1978 von ihm dem Stand der Technik entsprechend nach einer statischen Berechnung im konkreten Fall errichtet worden. Am Grabstein sei 1980 eine Gravur durchgeführt worden. Den durch diese Arbeiten entstandenen äußeren Krafteinwirkungen und demnach den äußeren Krafteinwirkungen, mit denen üblicherweise gerechnet werden müsse, habe der Grabstein standgehalten. Mit einem darauf turnenden Kind habe jedenfalls nicht gerechnet werden müssen. Dies werde üblicherweise von den Aufsichtspersonen schon aus Pietätsgründen vorsorglich untersagt. Eine vertragliche Verpflichtung bestehe weder dem Kläger noch dem Grabinhaber gegenüber. Im übrigen hafte gemäß § 13 der Friedhofsordnung der Grabberechtigte für Schäden durch allfällige Mängel des Grabdenkmales.

Beide Beklagte machten auch noch Verjährung wegen nichtgehöriger Fortsetzung des Verfahrens nach Wegfall des Unterbrechungsgrundes geltend.

Das Erstgericht wies, nachdem es erklärt hatte, ein Urteil über den Grund des Anspruchs zu fällen, das Klagebegehren ab. Es traf im Wesentlichen die eingangs wiedergegebenen Feststellungen.

In rechtlicher Beurteilung führte das Erstgericht aus, dass die unterlassene Verdübelung des Sockels mit der Grabeinfassung als Mangel bei der Herstellung der Grabanlage anzusehen sei und diese mangelhafte Grabherstellung dem Zweibeklagten auch zum Schuldvorwurf gereiche. Es verneinte aber die Verletzung vertraglicher Schutz- und Sorgfaltspflichten aus dem Werkvertrag zur Errichtung der Grabanlage als Haftungsgrund für die streitgegenständlichen Schadenersatzforderungen des Klägers, weil nach der Rechtsprechung der Kläger nicht zu den durch diese Schutzpflichten begünstigten Personen gehöre.

Der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Klägers gab das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Urteil nicht Folge.

Auch das Berufungsgericht verneinte in Erledigung der allein erhobenen Rechtsrüge eine Haftung auf Grund der Verletzung von Schutz- und Sorgfaltspflichten. Dadurch neben dem Vertragspartner begünstigte Personen seien Dritte, deren Kontakt mit der vertraglichen Hauptleistung beim Vertragsschluss voraussehbar gewesen sei und die der Vertragspartner entweder erkennbar durch Zuwendung der Hauptleistung begünstige, an denen er sichtbar ein eigenes Interesse habe oder denen er selbst offensichtlich rechtlich zur Fürsorge verpflichtet sei. Zu diesem geschützten Personenkreis zähle der Kläger nicht. Für den Zweitbeklagten sei bei Abschluss des Werkvertrages nicht voraussehbar gewesen, dass der Kläger als Besucher des Nachbargrabes an dem vom Zweitbeklagten versetzten Grabstein "herumturnen" würde. Vertragliche Schutzpflichten bestünden nicht gegenüber Personen, mit welchen der Auftraggeber "rein gesellschaftlich oder im allgemeinen Verkehr mit der Umwelt" in Kontakt komme (vgl in diesem Sinn SZ 64/76).

Mit einer deliktischen Haftung des Zweitbeklagten beschäftigte sich das Berufungsgericht in der Form, dass es eine Verkehrssicherungspflicht desselben gegenüber dem Kläger verneinte. Mit Übergabe des Werkes - hier des Grabsteines - an den Besteller treffe letzteren die Verkehrssicherungspflicht, soweit der Grabstein eine Gefahrenquelle darstelle. Mit dieser Übergabe sei nicht mehr der Zweitbeklagte, der den Grabstein mangelhaft verankert habe, derjenige, der die Gefahr beherrsche. Daher habe das Erstgericht eine Schadenersatzpflicht des Beklagten mit Recht abgelehnt.

Ungeachtet dieser Rechtsansicht verneinte das Berufungsgericht ausdrücklich eine Verjährung des Anspruches gegenüber dem Zweitbeklagten.

Abgesehen von der grundsätzlichen Verneinung der Haftung des Zweitbeklagten scheine auch die Haftung der Erstbeklagten nach § 1409 ABGB fraglich. Wenngleich der Übernehmer, soweit ein wirtschaftlicher Zusammenhang zum übernommenen Unternehmen bestehe, für deliktische Schadenersatzansprüche gegen den Übergeber hafte, so hafte er für neue Schulden grundsätzlich nicht, wobei es genüge, dass die Schulden bei der Übergabe des Vermögens oder Unternehmens wenigstens bedingt oder betagt bestanden hätten, möge die Bedingung auch erst nach diesem Zeitpunkt eingetreten sein (SZ 68/18 = EvBl 1995/157).

Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil auch der Standpunkt vertreten werden könnte, der Werkunternehmer, der durch Schaffung eines mangelhaften Werkes eine Gefahrenquelle geschaffen habe und dem die Gefährlichkeit seines Werkes bekannt sei, sei auch dann noch verkehrssicherungspflichtig, wenn sich das Werk nicht mehr in seiner Sphäre befinde. Soweit überblickbar habe sich der Oberste Gerichtshof mit dieser Frage bislang nicht auseinandergesetzt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision des Klägers, mit der er in erster Linie die Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen dahin begehrt, dass im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens entschieden werde, hilfsweise aber den Antrag stellt, das bekämpfte Urteil aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz, allenfalls an das Gericht zweiter Instanz, zurückzuverweisen.

Der Kläger bekämpft die Ansicht des Berufungsgerichtes, dass für den Zweitbeklagten beim Vertragsabschluss nicht voraussehbar gewesen sei, dass auch der Kläger mit der Hauptleistung des Vertrages in Kontakt komme. Gerade auf kleinen und engen Friedhöfen wie dem vorliegenden kämen nicht nur die eigentliche Grabbesitzer mit der Anlage in Kontakt, sondern die Besucher des Friedhofes im allgemeinen und die Angehörigen der in den Nachbargräber Bestatteten im besonderen. Dieses durch faktische Gegebenheiten erzwungene Naheverhältnis gehe über einen rein gesellschaftlichen oder im allgemeinen Verkehr mit der Umwelt bestehenden Kontakt hinaus. Bei Einschränkung des Kreises der geschützten Personen auf jene Friedhofsbesucher, die die jeweiligen Nachbargräber besuchten oder pflegten, bestehe nicht die Gefahr, dass der Kreis der geschützten Personen unüberschaubare Ausmaße annehme. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes sei der Zweitbeklagte (in der Revision irrig: der Kläger) derjenige gewesen, der die Gefahr hervorbeschworen und sie wegen der vorauszusetzenden technischen Kompetenz beherrscht habe. Bei der neuerlichen Bearbeitung des Grabsteines im Jahr 1980 sowie im Jahr 1981 hätte er den vorhandenen Mangel der fehlenden Verdübelung beheben können. Der Grabberechtigte sei in Wahrheit nicht in der Lage gewesen, die konkrete Gefahr zu beherrschen, zumal nach der Entscheidung des Berufungsgerichtes im Verfahren des Klägers gegen den Grabbesitzer für diesen keine Auffälligkeit gegeben gewesen sei, die zu einem sorgfältigen Handeln veranlassen hätte müssen. Würde man den "sachverständigen" Steinmetz aus der Verantwortung entlassen, würde dies bedeuten, dass für eine bekanntermaßen potentiell gefährliche Sache niemand die Verantwortung übernehmen müsse. Dabei sei eine Haftung des Zweitbeklagten wegen Verletzung der Verkehrssicherungspflichten ebenfalls gegeben. Die Haftung bestehe aber auch schon deswegen, weil der Zweitbeklagte durch eine deliktische Handlung Verletzungen eines absolut geschützten Rechtsgutes, nämlich der Gesundheit und körperlichen Unversehrtheit des Klägers, verschuldet habe. Auf diesen bereits in der Berufung dargelegten Umstand sei das Berufungsgericht in keiner Weise eingegangen.

Die Erstbeklagte habe bei Übernahme des Betriebes um die Errichtungsmethoden Bescheid wissen müssen. Im Hinblick auf das Ingerenzprinzip habe bereits zum Zeitpunkt dieser Übernahme die Gefahr eines Schadenseintrittes bestanden.

Auf Grund des geringen Alters des Klägers im Unfallszeitpunkt könne ihm kein Mitverschulden zur Last gelegt werden, weil die theoretische Möglichkeit, dass ein Grabstein umstürzen könne, sicherlich nicht im Erfahrensschatz eines 6-jährigen Kindes enthalten sei (OGH vom 3. 11. 1978, 6 Ob 7670/78 [richtig: 6 Ob 670/78 = RZ 1980, 134]).

Die Revision ist gegenüber der Erstbeklagten unzulässig, gegenüber dem Zweitbeklagten jedoch zulässig und auch berechtigt.

1. Zur Revision gegenüber dem Zweitbeklagten:

Rechtliche Beurteilung​

Zutreffend macht der Revisionswerber geltend, dass das Berufungsgericht den eingeklagten Schadenersatzanspruch, den der Kläger nicht auf einen bestimmten Rechtsgrund stützte, als Delikt ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der Verkehrssicherungspflicht geprüft hat und nicht berücksichtigt hat, dass eine Haftung davon unabhängig auch infolge Eingriffs in ein absolutes Recht des Klägers, nämlich dessen Gesundheit und körperliche Unversehrtheit, bestehen könnte.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Zweitbeklagte zugestanden hat, den Grabstein selbst errichtet zu haben, weshalb Fragen der Gehilfenhaftung hier keine Rolle spielen.

Nach § 1295 Abs 1 ABGB setzt ein Schadenersatzanspruch unter anderem Rechtswidrigkeit voraus. Diese kann sich aus einem Eingriff in absolute Rechte ergeben. Allerdings kann aus Beeinträchtigung eines solchen Rechtes noch nicht zwingend auch auf die Rechtswidrigkeit des Eingreifers geschlossen werden, vielmehr kann diese nur auf Grund einer umfassenden Interessenabwägung beurteilt werden (stRsp: SZ 66/141 = ÖBA 1994, 564 = RPflSlgE 1994/45 mwN; ähnlich Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 4/22 ff; Koziol/Welser10 450 f; ebenfalls ähnlich, jedoch entgegen der Rechtsprechung die Indizwirkung des Eingriffs in ein absolutes Recht ablehnend Harrer in Schwimann, ABGB2 Rz 7 zu § 1294; Karollus, Schutzgesetzverletzung 46 f). Zu diesen absoluten Rechten zählt jedenfalls auch jenes auf körperliche Unversehrtheit (vgl etwa zuletzt 2 Ob 18/98f und 2 Ob 172/99d sowie Harrer in Schwimann aaO Rz 6).

Bei dieser Interessenabwägung kommt es nach ständiger Rechtsprechung neben dem hier sehr hoch anzusetzenden Wert des verletzten Rechtsgutes insbesondere auch auf die Gefährlichkeit des in Frage stehenden Verhaltens an (7 Ob 650/78; 6 Ob 813/80; SZ 61/210; 6 Ob 2300/96w; SZ 70/42 uva; Koziol aaO Rz 4/29 ff). Überdies wurde in der Entscheidung 1 Ob 313/98f jüngst zu Recht hervorgehoben, dass bei der Fällung eines Rechtswidrigkeitsurteils bei Verletzung absolut geschützter fremder Rechte auch auf die Wahrscheinlichkeit der Gefährdung fremder Interessen Bedacht zu nehmen ist, die auch durch das Ausmaß der Außerachtlassung der Sorgfalt mitbestimmt wird.

Aus den Feststellungen der Tatsacheninstanzen ergibt sich nun mit Eindeutigkeit, dass es dem vom Zweitbeklagten (auch im Sinne einer Konstruktion) hergestellten Grabdenkmal an der für solche Werke allgemeinen vorausgesetzten Standfestigkeit gemangelt hat. Um das für diese Standfestigkeit erforderliche Standmoment zu erreichen hätte eine Verdübelung zwischen dem Sockel des Grabsteins mit der Grabeinfassung durchgeführt werden müssen, was zur Zeit der Errichtung technisch ohne weiteres durchführbar war. Von einer dauerhaften Adhäsionskraft des Verlegemörtels kann nämlich, wie feststeht, nicht ausgegangen werden, weil dieser Mörtel durch verschiedene äußere Einflüsse "abreißen" kann, was dem Zweitbeklagten auch tatsächlich wiederholt bei von ihm errichteten Grabanlagen aufgefallen ist. Insoweit kann auf die noch zu referierende Entscheidung SZ 25/318 = JBl 1953, 547 nicht mehr zurückgegriffen werden, in der von einer notwendigen Verankerung durch Zement die Rede ist. Demnach ist davon auszugehen, dass nach den vom Zweitbeklagten als Sachverständigen im Sinn des § 1299 ABGB zu vertretenden Regeln seines Gewerbes der gegenständliche Grabstein einer entsprechenden Verdübelung bedurft hätte, deren Anbringung er unterlassen hat. Es ist daher von der Rechtswidrigkeit dieses Verhaltens auszugehen, weil er ja damit rechnen musste, dass nach der bestimmungsgemäßen Verwendung dieses Grabdenkmals Friedhofsbesucher durch mangelnde Standsicherheit gefährdet werden könnten. Daraus, dass in der ebenfalls die Haftung eines Steinmetzes bejahenden Entscheidung SZ 25/318 davon die Rede war, ein Grabstein müsse so sicher aufgestellt werden, dass er nicht nach vier Monaten "wackelt", und es sei etwas ganz Anderes, wenn ein Grabstein, der schon jahrzehntelang gestanden sei und vielleicht noch ein Jahrzehnt stehen würde, durch Rütteln umgeworfen werde, kann nicht geschlossen werden, der Zweitbeklagte habe nicht für das Umstürzen des gegenständlichen Grabsteines zu haften, den er im Jahr 1978 errichtet und dann 1980 oder 1981 neu aufgestellt hatte, weil dieser erst im Jahr 1993, also 12 bis 15 Jahre nach dem entscheidenden Aufstellen umstürzte. Tatsächlich liegt ja ein konstruktiver Mangel vor, der gerade erst dann zu Schäden führen musste, wenn nach geraumer Zeit die Haftkraft des aufgebrachten Verlegemörtels nicht mehr ausreichte. Auch bei Grabdenkmälers muss (wie etwa auch bei Häusern) verlangt werden, dass sie so konstruiert werden, dass sie auch mehrere Jahrzehnte lang an sich standfest sind und nicht schon durch darauf herumkletternde unmündige Kinder zum Umfallen bzw Einstürzen gebracht werden können. Dass das Herumklettern bzw Hantieren an Grabsteinen durch Kinder, mag dies auch als pietätlos empfunden werden, keineswegs außerhalb der Lebenserfahrung liegt (und daher auch innerhalb der Adäquanz), zeigt ein Blick auf die Judikatur (neben der schon zitierten E SZ 25/318 auch noch BGH VersR 1968, 378 und RZ 1980, 134). Der Umstand, dass ähnliche Kräfte wie durch das Klettern eines kleinen Kindes auch dadurch entstehen können, dass sich - etwa im Rahmen von Begräbnissen oder sonstigen Friedhofsbesuchen - (erwachsene) Friedhofsbesucher an den Grabsteinen anlehnen oder an diese anstreifen (vgl dazu EvBl 1994/153 = VersE 1586 = VersR 1994, 1007 = VR 1994/341), spricht ebenfalls für eine adäquate Verursachung des dem Kläger entstandenen Schadens durch den Zweitbeklagten. Mit derartigem Verhalten muss bei der Errichtung von Grabdenkmälern mit stehenden Grabsteinen jedenfalls gerechnet werden.

Da der Zweitbeklagte in seiner Revisionsbeantwortung auf die in erster Instanz allein auf nicht gehörige Fortsetzung des Verfahrens gegründete Verjährung nicht mehr zurückkommt, genügt es, diesbezüglich auf die zutreffenden, deren Vorliegen verneinenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zu verweisen.

Daraus ergibt sich, dass die Haftung des Zweitbeklagten entgegen der Ansicht der Vorinstanzen dem Grunde nach zu bejahen ist.

Auf die Frage eines Mitverschuldens ist nicht einzugehen, weil der dieses umfassende Einwand des Alleinverschuldens des mj. Klägers nur von der Erstbeklagten, die mit dem Zweitbeklagten keine einheitliche Streitpartei im Sinn des § 14 ZPO bildet, erhoben wurde. Im Übrigen wäre nach der heutigen Anschauung (im Gegensatz noch zu SZ 25/318) ein Mitverschulden eines noch nicht 7-jährigen Kindes wohl zu verneinen, weil nicht anzunehmen ist, dass ein derart kleines Kind mit dem Umfallen des Grabsteines, der ja als schwer und standfest empfunden werden muss, rechnen musste (vgl RZ 1980, 134).

Da auch feststeht, dass der mj. Kläger schwer verletzt wurde, weshalb ihm daraus jedenfalls Schmerzengeldansprüche entstanden sind, konnte in Stattgebung der Berufung, was den Zweitbeklagten angeht, ein dem Leistungsbegehren stattgebendes Urteil dem Grunde nach gefällt werden. Im Hinblick auf das Feststellungsbegehren muss jedoch eine Aufhebung erfolgen, weil es an Feststellungen mangelt, aus denen sich dessen Berechtigung ableiten ließe.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.

2. Zur Revision gegenüber der Erstbeklagten:

Was das Klagebegehren gegenüber der Erstbeklagten betrifft, stellen sich die Rechtsfragen, die zur Annahme der Revision gegenüber dem Zweitbeklagten geführt haben, in Wahrheit nicht. Selbst wenn ein Schadenersatzanspruch des Klägers gegenüber dem Zweitbeklagten zu bejahen wäre, würde die Haftung der Erstbeklagten voraussetzen, dass der Tatbestand des § 25 HGB oder § 1409 ABGB erfüllt wäre. Der Kläger bringt in der Revision hiezu nichts vor und zeigt damit nicht auf, dass in diesem Zusammenhang Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen wären. Er beruft sich in diesem Zusammenhang nur auf das Ingerenzprinzip und darauf, dass die Erstbeklagte um die "Errichtungsmethode" Bescheid habe wissen müssen. Es ist nicht zu erkennen, welchen Einfluss diese Umstände auf die Haftung nach den angeführten Gesetzesstellen haben könnten. Der Kläger hat dabei anscheinend die Bestimmung des § 1409 ABGB im Auge, weil es nach § 25 HGB auf das Kennen oder Kennenmüssen der Verbindlichkeiten gar nicht ankommt (vgl für viele Fromherz in Jabornegg, HGB Rz 18 zu § 25) und die Haftung nach dieser Gesetzesstelle die Fortführung der bisher vom Übergeber des Unternehmens geführten Firma voraussetzt (wozu hier etwa konkrete Feststellungen fehlen).

Zu § 1409 ABGB ist es aber einhellige Rechtsprechung und Lehre, dass nur für Schulden gehaftet wird, die im Zeitpunkt der Übergabe des Unternehmens wenigstens als bedingte vorhanden waren, mag auch die Bedingung erst nach der Übergabe des Vermögens oder Unternehmens eingetreten sein (Ertl in Rummel, ABGB2 Rz 6 zu § 1409 und die dort zitierten E; JBl 1994, 410 = ÖBA 1994, 159; HS 25.644 = MietSlg 46.182 = ÖBA 1995, 475). Es ist nicht ersichtlich, dass der Oberste

Gerichtshof in seiner Entscheidung SZ 68/18 = ecolex 1995, 330 = EvBl

1995/157, 788 = NZ 1997, 145 = RdW 1995, 178 = ZIK 1996, 35 mit der Übernahme der aus der BGH-Rechtsprechung stammenden Formulierung, es genüge, dass der Anspruch im maßgebenden Zeitpunkt im Keime entstanden gewesen sei, etwas anderes gemeint hätte. Auch die zuletzt genannte Entscheidung betraf eine Körperverletzung, die jedoch bereits vor Übergabe des Vermögens oder Unternehmens stattfand. Im Gegensatz dazu ist im vorliegenden Fall der Schaden, der ein konstituierendes Merkmal eines Schadenersatzanspruches darstellt, erst lange nach Übergabe des Unternehmens entstanden. Vorher konnte auch der Schadenersatzanspruch des Klägers nicht einmal im Ansatz begründet werden. Diesen Grundsätzen entspricht im Ergebnis die Entscheidung des Berufungsgerichtes. Rechtsfragen von über den Anlassfall hinausgehenden Bedeutung sind dabei nicht zu lösen, weshalb die Revision, soweit sie die Erstbeklagte betrifft, gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig ist.

Der Erstbeklagten konnten für die Revisionsbeantwortung keine Kosten zuerkannt werden, da sie auf die Unzulässigkeit der Revision ihr gegenüber nicht hingewiesen hat (§§ 50, 41 ZPO).