OGH 11Os101/99

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung gegen den Strafausspruch sowie gegen den Zuspruch eines Teilschmerzengeldbetrages von 2.000 S an Rosa W***** und des Ersatzes von Behandlungskosten von 2.400 S an Silvia W***** wird nicht Folge gegeben.

Hingegen wird der Berufung gegen den Zuspruch von Teilschmerzengeld an die Privatbeteiligten Ramona und Silvia W***** Folge gegeben, das Adhäsionserkenntnis insoweit aufgehoben und diese Privatbeteiligten mit ihren Schmerzengeldansprüchen gemäß § 366 Abs 2 StPO auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 24. August 1949 geborene österreichische Staatsangehörige Alois S***** der Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 StGB (Punkt 1) des Urteilssatzes), der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 und Abs 2 erster Fall (aF) StGB (2), der versuchten geschlechtlichen Nötigung nach §§ 15, 202 Abs 1 und Abs 2, erster Fall StGB (3) und der Unzucht mit Unmündigen (richtig: des sexuellen Missbrauches von Unmündigen) nach § 207 Abs 1 StGB (4) sowie der Vergehen des Missbrauches eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 StGB (5) und der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (6) schuldig erkannt.

Darnach hat er

(zu 1) 1987 in Holland außer dem Fall des § 201 Abs 1 StGB Silvia W***** mit Gewalt, nämlich dadurch, dass er sich zu ihr ins Bett legte, sie festhielt, ihr den Mund zuhielt und mit einem Finger in ihre Scheide eindrang, zur Duldung einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung genötigt;

(zu 2) vom Jahre 1987/88 bis zum 31. Oktober 1990 in Frankreich und Neuhofen die am 1. November 1976 geborene Ramona W*****, mithin eine unmündige Person, in wiederholten Angriffen auf andere Weise als durch Beischlaf zur Unzucht missbraucht, indem er sie im Genitalbereich betastete, ihre Brust streichelte und einmal einen Finger in ihre Scheide einführte, wobei die Tat eine an sich schwere Körperverletzung, nämlich eine rezidivierende depressive Störung zur Folge hatte;

(zu 3) vom 1. November 1990 bis etwa 1992 in Neuhofen in wiederholten Angriffen Ramona W***** außer den Fällen des § 201 StGB dadurch, dass er sie festhielt, demnach mit Gewalt, zur Duldung von geschlechtlichen Handlungen, nämlich Betasten und Streicheln im Vaginalbereich sowie Streicheln an den Brüsten zu nötigen versucht, wobei die Tat eine an sich schwere Körperverletzung, nämlich eine rezidivierende depressive Störung zur Folge hatte;

(zu 4) zwischen 1996 und 1998 in Neuhofen die am 22. Juli 1991 geborene Angela S*****, mithin eine unmündige Person, auf andere Weise als durch Beischlaf zur Unzucht missbraucht, indem er sie in zwei Angriffen am Geschlechtsteil betastete;

(zu 5) bei den zu Punkt 1) bis 4) beschriebenen Tathandlungen unter Ausnutzung seiner Stellung als Lebensgefährte der Mutter der minderjährigen Silvia und Ramona W***** sowie als Vater der minderjährigen Angela S***** diese Personen zur Unzucht missbraucht;

(zu 6) am 7. Februar 1998 in Neuhofen Rosa W***** dadurch am Körper verletzt, dass er ihr mit der Hand ins Gesicht schlug, was eine Schwellung im Mundbereich zur Folge hatte.

Die gegen diesen Schuldspruch aus den Gründen der Z 4, 5, 5a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der auch den Strafausspruch und den Zuspruch an die Privatbeteiligten mit Berufung bekämpft, ist nicht gerechtfertigt.

Rechtliche Beurteilung​

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch das Beweisanträge abweisende Zwischenerkenntnis des Schöffensenates Verteidigungsrechte nicht verletzt.

Die geforderte Beiziehung eines zweiten kinderpsychologischen Sachverständigen wäre nur bei Nachweis von Mängeln des kritisierten Gutachtens iSd §§ 125 f StPO gerechtfertigt gewesen. Solche Mängel vermochte der Beschwerdeführer jedoch nicht aufzuzeigen:

So stützt sich die Antragsbegründung, das Gutachten der Sachverständigen Dr. R***** sei in sich widersprüchlich, weil die Sachverständige "einerseits von einer Beeinflussbarkeit und andererseits davon spreche, dass keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Angela S***** bestehen" (S 267 f), auf aus dem Zusammenhang gelöste Gutachtenspassagen und übergeht damit jene Ausführungen der Sachverständigen, in welchen ausdrücklich klargestellt wird, inwieweit die Aussage dieses Tatopfers Fremdeinflüssen ausgesetzt gewesen sein könnte (S 260 ff, 264). Dass es sich dabei um für die Beurteilung der Schuldfrage irrelevante Umstände handelt und die Zeugin - dem Ergebnis der psychologischen Untersuchung nach - in Bezug auf die eigentlichen Tathandlungen über tatsächlich Erlebtes berichtete (vgl S 265), sei nur abschliessend erwähnt. Die behauptete Widersprüchlichkeit liegt demnach nicht vor.

Soweit der Beschwerdeführer die Unterlassung der Verwendung einer anatomischen Puppe anlässlich der Untersuchung der Zeugin durch die Sachverständige moniert, ist ihm entgegenzuhalten, dass aus der Wahl der Untersuchungsmethoden, die dem Sachverständigen überlassen ist, ein Mangel des Befundes nicht abgeleitet werden kann (vgl Foregger/Kodek StPO7 Anm zu § 125).

Der Einwand schließlich, dass Schlüsse aus den abgeführten Tests weitgehend fehlten, trifft im Hinblick auf die eingehenden Erläuterungen der Sachverständigen (vgl S 262 f) nicht zu.

Der Antrag auf Vernehmung des Gendarmeriebeamten RI Wa***** zum Nachweis dafür, dass die belastenden Angaben Angela S***** auf Fremdbeeinflussung zurückzuführen seien, wurde schon deshalb zu Recht abgelehnt, weil jene dieses Beweisthema betreffenden Wahrnehmungen tatsächlicher Art vom Zeugen ohnedies in der von ihm verfassten Niederschrift vom 12. März 1998 festgehalten (S 39) und dem Tatopfer im Rahmen der kontradiktorischen Vernehmung vorgehalten wurden (S 114 f). Das darüber aufgenommene Protokoll (ON 11) aber wurde ebenso wie die Niederschrift in der Hauptverhandlung verlesen (S 260), weshalb es einer näheren Begründung dafür bedurft hätte, aus welchen Gründen durch die begehrte Beweisaufnahme eine Erweiterung der Entscheidungsgrundlagen zu erwarten gewesen wäre.

Der unter dem Prätext der Widersprüchlichkeit des Sachverständigengutachtens Dris. R***** geltend gemachte Begründungsmangel (Z 5) ist im Hinblick auf den Wegfall der diesen Beschwerdeeinwand stützenden Prämisse - siehe dazu die obigen Ausführungen - nicht argumentierbar.

Der zu den Urteilsfakten 3) und 4) erhobene und die Anname einer schweren Körperverletzung der Ramona W***** betreffende Vorwurf der Aktenwidrigkeit (Z 5), welche der Beschwerdeführer in einer sinnentstellten Wiedergabe des Gutachtens des Sachverständigen Dr. G***** (ON 16) erblickt, lässt jede Konkretisierung vermissen und ist damit einer sachlichen Erwiderung entzogen.

Soweit die Beschwerde die Kausalität der sexuellen Übergriffe des Angeklagten für die als schwere Körperverletzung beurteilte rezidivierende depressive Störung der Ramona W***** im Gutachten nicht ausreichend begründet sieht, ist ihr zwar zuzustimmen, hat doch auch der Sachverständige die Frage, ob der sexuelle Missbrauch dem Angeklagten tatsächlich zuzuordnen ist, ausdrücklich (und richtig) der Beweiswürdigung des Gerichtes vorbehalten (S 177). Sie übersieht jedoch, dass der Schöffensenat diese Frage unter Würdigung aller dazu aufgenommenen Beweise, insbesondere auf Grund der Aussage des Tatopfers selbst bejahte, das Gutachtensresumee aber, das es insoweit nur unterstützend heranzog, richtig wiedergab (US 10).

In Wahrheit wird mit diesem Vorbringen daher in hier unzulässiger Weise Kritik an der Beweiswürdigung der Tatrichter geübt, ohne dass damit ein formeller Nichtigkeitsgrund aufgezeigt wird.

Bei der dem Angeklagten zu den Urteilsfakten 2) und 3) angelasteten Qualifikation der schweren Körperverletzung nach jeweils Abs 2 erster Fall der §§ 207 und 202 StGB handelt es sich um Erfolgsqualifikationen, welche dadurch gekennzeichnet sind, dass die Haftung für die schwere Folge bereits dann eintritt, wenn dieser Erfolg wenigstens fahrlässig herbeigeführt wurde (§ 7 Abs 2 StGB).

Mit Rücksicht darauf gehen die Beschwerdeeinwendungen, die eine unzureichende Begründung des die qualifizierende Folge erfassenden Tatvorsatzes thematisieren (Z 5), ins Leere.

Die Rüge unzureichender Begründung (Z 5) der Feststellung eines zwanzig Jahre zurückliegenden Vorfalles mit seiner Schwiegertochter Manuela K***** wiederum betrifft - ganz abgesehen davon, dass damit, was der Angeklagte übersieht, nur seine eigene Verantwortung wiedergegeben wird (S 47, 204, 257) - da nicht vom Schuldspruch erfasst, keine entscheidende Tatsache.

Letzteres gilt auch für den formell im Rahmen der Tatsachenrüge (Z 5a) vorgebrachten, der Sache nach aber einen Begründungsmangel nach § 281 Abs 1 Z 5 StPO relevierenden Einwand, das Erstgericht habe die Aussage der Zeugin Ramona W*****, sie habe im Alter von zwölf Jahren noch keine Brust gehabt, völlig übergangen, weil der Tatbestand des § 207 (aF) StGB schon durch die übrigen dem Angeklagten zur Last fallenden Tathandlungen (Betasten des Genitalbereiches) verwirklicht wird, zudem aber die relevante Tatzeit über das Alter des Opfers von zwölf Jahren hinaus bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensjahres reicht.

Mit seiner Tatsachenrüge (Z 5a) versucht der Beschwerdeführer zunächst unter isolierter Bezugnahme auf einzelne Passagen der Aussage des Tatopfers Ramona W*****, die mit eigenen Überlegungen zur "Deckungsgleichheit" in Beziehung gebracht werden, die Glaubwürdigkeit dieser Zeugin herabzusetzen und unternimmt damit nur einen zur Darlegung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes ungeeigneten Angriff auf die Lösung einer Tatfrage nach Art einer im Rechtsmittelverfahren gegen kollegialgerichtliche Urteile gesetzlich nicht vorgesehenen Schuldberufung.

Auch das Gutachten des psychiatrischen Sachverständigen Dr. Ernst G***** steht der Annahme der schweren Folgen im Zusammenhang mit den Fakten 2) und 3) des Schuldspruches in keiner Weise entgegen. Der Beschwerdeführer übersieht bei seiner Argumentation, dass das Gutachten des Sachverständigen zwischen (bloßen) Verstimmungszuständen, die (möglicherweise) auch ohne sexuelle Übergriffe eingetreten wären, und der auf die sexuellen Übergriffe des Angeklagten zurückzuführenden tatsächlichen Ausgestaltung der rezidivierenden depressiven Störungen, die einem schweren psychischen Leidenszustand gleichzusetzen sind und letztlich auch zu einem Selbstmordversuch geführt haben, unterscheidet.

Sich aus dem Akt ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundegelegten Tatsachen vermag der Beschwerdeführer demnach nicht aufzuzeigen.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) wendet sich zunächst, der Sache nach den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO relevierend, gegen die Subsumtion des zu Punkt 1) des Schuldspruches konstatierten Sachverhaltes unter § 201 Abs 2 StGB mit der Argumentation, das Einführen des Fingers des Angeklagten in die Scheide des Mädchens stelle "nach ständiger Rechtsprechung bei wertender Betrachtung" keine dem Beischlaf gleichzusetzende Handlung dar. Sie ist damit nicht im Recht:

Eine vaginale, orale oder anale Penetration welcher Art auch immer ist dann als eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung anzusehen, wenn sie nach allgemeinem Verständnis in der Summe ihrer Auswirkungen und Begleiterscheinungen mit einem Beischlaf vergleichbar ist. Unter dem Gesichtspunkt des Tatbildes des § 201 StGB sind dabei insbesondere die Intensität der sexuellen Inanspruchnahme des Opfers, die Schwere des sexuellen Eingriffes in die sexuelle Selbstbestimmung und das Ausmaß der Demütigung und Erniedrigung des Opfers als Kriterien heranzuziehen (vgl JAB 927 BlgNR 17. GP zu § 201 StGB). Das Einführen eines Fingers in die Scheide einer Frau entspricht nach gefestigter Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes diesem Erfordernis (vgl 14 Os 144/93, 15 Os 15/95 ua).

Auf den vorliegenden Fall angewandt bedeutet dies, dass unter den hier aktuellen Tatmodalitäten das (auch nur einmalige) Einführen des Fingers des Angeklagten in die Scheide des Mädchens als eine dem Beischlaf gleichzusetzende Form der geschlechtlichen Betätigung zu werten und damit im Hinblick auf die gewaltsame Vorgangsweise des Beschwerdeführers der Tatbestand des § 201 Abs 2 StGB verwirklicht ist.

Schließlich haftet dem Urteil aber auch der zum selben Faktum behauptete Feststellungsmangel zur subjektiven Tatseite nicht an, übersieht der Beschwerdeführer doch, dass unter einer geschlechtlichen Handlung im gegebenen Zusammenhang jede nach ihrem äußeren Erscheinungsbild sexualbezogene Handlung, also auch der Beischlaf oder eine dem Beischlaf gleichzusetzende Handlung, zu verstehen ist (vgl Leukauf/Steininger Komm3 § 202 RN 5), und sich der Vorsatz des Angeklagten schon aus seiner konstatierten Tathandlung selbst ergibt (dolus ex re).

Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Auch der Berufung wegen des Ausspruches über die Strafe war ein Erfolg zu versagen.

Das Schöffengericht hat die in Betracht kommenden Strafzumessungsgründe im wesentlichen richtig erfasst und gewichtet. Zusätzliche Milderungsgründe vermochte der Berufungswerber nicht aufzuzeigen. Seine Einwände gegen die generalpräventiven Überlegungen des Erstgerichtes überzeugen ebensowenig wie der Hinweis auf zwei in anderen Verfahren mit schon von vornherein nicht vergleichbaren Sachverhalten verhängte Sanktionen. Zu einer Reduzierung des Strafmaßes sah sich der Oberste Gerichtshof daher nicht veranlasst.

Hingegen kommt der Berufung gegen den Privatbeteiligtenzuspruch teilweise Berechtigung zu.

Das Schöffengericht verpflichtete den Angeklagten zur Bezahlung von Teilschmerzengeldbeträgen von 2.000 S an Rosa W*****, 50.000 S an Ramona W***** und 20.000 S an Silvia W*****, wobei letzterer ein weiterer Betrag von 2.400 S als Ersatz für Behandlungskosten zuerkannt wurden. Zur Begründung wurde lediglich auf die Tathandlungen des Angeklagten hingewiesen, bei deren Berücksichtigung die begehrten Beträge mit Sicherheit als angemessen zu bezeichnen seien, sowie darauf, dass Silvia W***** die von ihr bezahlten Behandlungskosten durch Unterlagen bescheinigt habe.

Diese Begründung entzieht sich, wie der Berufungswerber der Sache nach zutreffend bemängelt, jeglicher objektiven Überprüfung, sieht man von den Silvia W***** zugesprochenen, nachgewiesenen Behandlungskosten und den an Rosa W***** zu bezahlenden Betrag von 2.000 S angesichts dessen Unbedenklichkeit ab.

Weil aber ein Zuspruch privatrechtlicher Ansprüche durch das Rechtsmittelgericht nur in Betracht kommt, wenn die hiezu erforderlichen Entscheidungsgrundlagen bereits in erster Instanz geschaffen worden sind, waren die Privatbeteiligten Ramona und Silvia W***** in teilweiser Stattgebung der Berufung des Angeklagten mit ihren Schmerzengeldansprüchen auf den Zivilrechtsweg zu verweisen (Mayerhofer StPO4 § 366 E 21a).

Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.