OGH 3Ob331/98t

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, daß das Ersturteil wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 7.972,06 (darin enthalten S 998,66 USt und S 1.980,-- Barauslagen) bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei kündigte als Eigentümerin eines Hauses dem Beklagten die von ihm gemietete Wohnung für den 31. 3. 1998 auf, weil sie nicht regelmäßig zur Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses des Mieters oder der eintrittsberechtigten Personen verwendet werde.

Der Beklagte erhob gegen die gerichtliche Aufkündigung vom 24. 11. 1997 Einwendungen; er benötige die Wohnung auch weiterhin. Nach dem Tod seiner Mutter, der früheren Hauptmieterin, sei er ab 1. 1. 1982 in den Mietvertrag als Hauptmieter eingetreten. Er habe diese Substandardwohnung bis Oktober 1995 ständig bewohnt. Seit 1993 wohne sein Bruder mit ihm gemeinsam in dieser Wohnung; dieser sei während des Sommers bei einer Schiffscharterfirma in Griechenland tätig und komme nach Saisonende in diese Wohnung, wo er seinen Hauptwohnsitz habe; da er keine andere Wohnmöglichkeit habe, sei er auf diese Wohnung angewiesen. Er (der Beklagte) habe seine langjährige Lebensgefährtin am 13. 10. 1995 geheiratet; bis zu ihrem Tod am 24. 3. 1997 habe er die gekündigte Wohnung nur sporadisch benützt, weil er seine Frau während ihrer schweren Krankheit habe pflegen müssen. Dies sei in der Substandardwohnung schwer möglich gewesen; seine Frau habe ein kleines Haus besessen, doch seien sie beide derart überschuldet gewesen, daß sie das Haus nur kurzfristig halten hätten können. Es werde auch tatsächlich während des Verlassenschaftsverfahrens verkauft. Er müsse daher wieder in die gekündigte Wohnung zurückkehren, weil er keine andere Wohnmöglichkeit habe.

Die klagende Partei replizierte, der Beklagte habe sein Eintrittsrecht nach seiner Mutter erst mit Schreiben vom 18. 8. 1992 geltend gemacht; er habe verschwiegen, daß er ununterbrochen seit 10. 2. 1989 bis heute bei seiner Lebensgefährtin und späteren Ehegattin wohnhaft sei.

Das Erstgericht hob die Aufkündigung auf; es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Die 53,51 m2 große Wohnung befindet sich im vierten Stock und ist nur mit einem Ölofen zu beheizen. Monatlich werden an (Haupt-)Mietzins, Betriebskosten-Akonto und Umsatzsteuer etwa S 2.800,-- bezahlt.

Der Beklagte trat nach dem Tod seiner Mutter, der Hauptmieterin, im Jahr 1992 als Hauptmieter in den Mietvertrag ein; er war dort schon geraume Zeit wohnhaft und seit 5. 9. 1990 polizeilich gemeldet.

Seit 1993 bewohnte auch der Bruder des Beklagten mit seiner Gattin und seiner Tochter während des Großteils des Jahres die Wohnung. Sie waren dort ab 28. 11. 1993 gemeldet (Hauptwohnsitz). Insbesondere während der Sommermonate war der Bruder des Beklagten regelmäßig im Ausland tätig; innerhalb Österreichs hatte er keine andere Wohnmöglichkeit.

Auch der Beklagte benützte bis Oktober 1995 regelmäßig die Wohnung. Am 13. 10. 1995 heiratete er seine langjährige Lebensgefährtin und nahm deren Familienname an. Seine Gattin bedurfte wegen schwerer Krankheit ständiger Pflege, die ihr der Beklagte in deren Haus angedeihen ließ. Dort war der Beklagte seit 10. 2. 1989 polizeilich gemeldet; er ist dort auch im aktuellen Telefonbuch angeführt. Seine Gattin war Alleineigentümerin dieser Liegenschaft, auf der Pfandrechte von mehr als S 1,700.000,-- grundbücherlich sichergestellt sind. Der Beklagte ist nunmehr Alleinerbe nach seiner am 24. 3. 1997 verstorbenen Gattin.

In der aufgekündigten Wohnung wird dem Beklagten regelmäßig, wenn auch in eher geringem Umfang, Post zugestellt; vom 21. 1. 1998 bis 30. 4. 1998 bestand ein Nachsendeauftrag zu dem Ort, in dem sich das Haus der Ehegattin des Beklagten befindet.

Nach dem Tod seiner Gattin führte der Beklagte in der gekündigten Wohnung Renovierungsarbeiten durch; er wohnte dort hauptsächlich an Wochenenden, seit Jänner 1998 ständig.

Der Beklagte ist dort auch polizeilich gemeldet.

In der gekündigten Wohnung wurde folgender Stromverbrauch gemessen:

Im Jahr 1994 2.572 kWh, im Jahr 1995 858 kWh, im Jahr 1996 506 kWh und im Jahr 1997 602 kWh.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, gemäß § 30 Abs 1 MRG könne der Vermieter nur aus wichtigen Gründen den Mietvertrag kündigen. Als ein wichtiger Grund sei es gemäß § 30 Abs 2 Z 6 MRG anzusehen, wenn die vermietete Wohnung nicht zur Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses des Mieters oder der eintrittsberechtigten Personen regelmäßig verwendet werde, es sei denn, daß der Mieter zu Kur- oder Unterrichtszwecken oder aus beruflichen Gründen abwesend ist. Dieser Kündigungsgrund setze voraus, daß eine regelmäßige Verwendung zu Wohnzwecken durch den Mieter oder eintrittsberechtigte Personen und in diesem Fall auch ein dringendes Wohnbedürfnis des Mieters oder eintrittsberechtigter Personen fehle. Soweit die Wohnung regelmäßig zu Wohnzwecken verwendet werde, sei der dringende Wohnbedarf nicht mehr zu prüfen. Die bloße Möglichkeit einer anderweitigen Befriedigung des Wohnbedürfnisses eines Wohnungsmieters reiche also zur Erfüllung dieses Kündigungstatbestandes nicht aus.

Eine regelmäßige Verwendung zu Wohnzwecken werde angenommen, wenn der Mieter bzw die eintrittsberechtigten Personen die Wohnung wenigstens während eines beachtlichen Zeitraums im Jahr als wirtschaftlichen und familiären Mittelpunkt ausnützen. Solange dieser Schwerpunkt zumindest zum Teil noch in der aufgekündigten Wohnung liege, erfülle auch die Benützung zweier Wohnungen noch nicht den Kündigungstatbestand, wobei an den Lebensmittelpunkt einer Einzelperson kein strenger Maßstab angelegt werden dürfe.

Nach dem festgestellten Sachverhalt liege eine regelmäßige Benützung in diesem Sinn durch den Beklagten und zuvor auch durch dessen Bruder samt Familie durchaus vor, weshalb die Frage des dringenden Wohnbedürfnisses gar nicht erst zu prüfen und die Aufkündigung aufzuheben sei.

Gegen dieses Urteil erhob die klagende Partei Berufung.

In der Berufungsverhandlung vom 26. 8. 1998 gab der Vorsitzende bekannt, daß der Senat erwäge, das Urteil abzuändern, weshalb dem Berufungsgegner gemäß § 473a ZPO die Möglichkeit eingeräumt werde, ihm negativ erscheinende Tatsachenfeststellungen oder die Beweiswürdigung zu rügen; eine Fristsetzung unterblieb; sodann wurde die Berufungsverhandlung gemäß § 193 Abs 3 ZPO geschlossen.

Der Beklagte brachte am 17. 9. 1998 beim Berufungsgericht einen Schriftsatz ein.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, daß die Aufkündigung für rechtswirksam erklärt wurde; der Beklagte wurde zur Räumung binnen 14 Tagen verpflichtet. Das Berufungsgericht sprach aus, die Revision nach § 502 Abs 1 ZPO sei im Hinblick auf die gefestigte Rechtsprechung zum hier maßgeblichen Kündigungsgrund, von der auch das Berufungsgericht nicht abgewichen sei, nicht zulässig. Zur Begründung führte das Berufungsgericht aus, der vom Beklagten am 17. 9. 1998 überreichte Schriftsatz enthalte praktisch nur Rechtsausführungen, ohne daß, wie dies der klar zum Ausdruck kommenden Intention des § 473a ZPO entspräche, eine Beweis- oder Feststellungsrüge erhoben würde. Auf diese nicht dem Gesetz entsprechenden Ausführungen sei daher nicht weiter einzugehen. Das Berufungsgericht halte die erstgerichtlichen Feststellungen und die diesen zugrundeliegende Beweiswürdigung für zutreffend (§ 500a ZPO). Da der Berufung der klagenden Partei schon aus rechtlichen Erwägungen Folge zu geben sei, erübrige sich eine eingehendere Auseinandersetzung mit der Beweis- und Tatsachenrüge der Klägerin. Grundsätzlich sei daher bloß zu bemerken, daß die klagende Partei nur ansatzweise sage, welche anderslautenden Feststellungen zu treffen gewesen wären. Weshalb diesen anderen Beweisergebnissen eine höhere Beweis- und Aussagekraft zukommen sollte als den vom Erstgericht zugrundegelegten werde allerdings nicht näher ausgeführt. Das Erstgericht führe nach praktisch jeder Feststellung in seiner Sachverhaltsschilderung die Feststellungsgrundlage an und begründe in seiner - demnach durchaus zu Recht nur mehr knapp gehaltenen - gesonderten Beweiswürdigung, warum es insbesondere den vernommenen Mitbewohnern im Haus bzw deren Angaben eine nur untergeordnete Aussagekraft zubillige. Demnach erweise sich der festgestellte Sachverhalt als tragfähige Grundlage für die rechtliche Beurteilung, die allerdings entgegen der erstinstanzlichen Auffassung zur Berechtigung der bewilligten Aufkündigung führen müsse.

Auszugehen sei nämlich davon, daß der Bruder des Beklagten und seine Familie nicht zum eintrittsberechtigten Personenkreis nach § 14 MRG zählen. Bei den Genannten fehle es an praktisch allen Voraussetzungen zur Verwirklichung des genannten Eintrittstatbestandes.

Damit bleibe zu untersuchen, ob durch den Beklagten selbst eine regelmäßige Benützung der gekündigten Wohnung zu Wohnzwecken stattgefunden hat. Dazu treffe das Erstgericht die Feststellung, daß der Beklagte die Wohnung bis Oktober 1995, dem Zeitpunkt seiner Verehelichung regelmäßig benützt habe. Eine (regelmäßige) Verwendung der Wohnung zu Wohnzwecken für den darauffolgenden Zeitraum bis März 1997 sei allerdings nicht anzunehmen. Für diesen Zeitraum sei praktisch kein Besuch des Beklagten in seiner Wohnung dokumentiert. Selbst wenn er in diesem Zeitraum die Wohnung als gelegentliches Absteigquartier benutzt haben sollte, erfülle dies nicht die Voraussetzungen für eine regelmäßige Verwendung zu Wohnzwecken. Daß der Beklagte seine Gattin in deren Wohnung gepflegt habe, möge zwar konkret in erster Linie durch die Schwere der Erkrankung bedingt gewesen sein, zeige andererseits aber auch, daß er seinen Lebensschwerpunkt an den Wohnsitz seiner Gattin verlegt habe. Es stehe der Rechtmäßigkeit der Kündigung nicht im Weg, daß der Beklagte nach dem Tod seiner Gattin Ende März 1997 mit der Renovierung der Wohnung begonnen und hauptsächlich die Wochenenden dort verbracht habe, ehe er seit Jänner 1998 wieder ständig dort wohne. Für die Beurteilung des Vorliegens des Kündigungsgrundes maßgeblicher Zeitpunkt sei nämlich der Zeitpunkt des Zustellung der Aufkündigung, hier der 25. 11. 1997. Der Umstand, daß der Beklagte nach Kenntnis des Kündigungsbegehrens wieder in die Wohnung zurückgekehrt sei, stehe einer erfolgreichen Geltendmachung des herangezogenen Kündigungsgrundes nicht entgegen.

Die außerordentliche Revision des Beklagten ist zulässig, weil das Berufungsgericht bei Verneinung des dringenden Wohnbedürfnisses (schutzwürdigen Interesses) des Mieters beim Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 6 MRG in einer die Rechtssicherheit gefährdenden Weise von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht; sie ist daher auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Das Berufungsgericht hat dann nach § 473a Abs 1 ZPO vorzugehen, wenn es erwägt, das erstrichterliche Urteil abzuändern oder die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückzuweisen. Für die Einbringung des Schriftsatzes beim Berufungsgericht ist eine den Umständen des einzelnen Falles angemessene, vier Wochen nicht überschreitende Frist zu bestimmen (§ 473a Abs 2 ZPO). Diese Fristsetzung hat das Berufungsgericht hier unterlassen; schon deshalb ist der überdies innerhalb der gesetzlichen Maximalfrist von vier Wochen beim Berufungsgericht eingebrachte Schriftsatz jedenfalls als rechtzeitig anzusehen.

Zu den Voraussetzungen eines Freistellungsbeschlusses nach § 473a Abs 1 ZPO hat der erste Senat nunmehr in der Entscheidung vom 27. 4. 1999, 1 Ob 41/99g (veröffentlicht in RZ 1999/42), eingehend Stellung genommen. Das Berufungsgericht habe dem Berufungsgegner die Bekämpfung erstrichterlicher Feststellungen und die Geltendmachung bisher ungerügter angeblicher Mängel des Verfahrens erster Instanz in einem Schriftsatz nach § 473a ZPO freizustellen, soweit der Berufungsgegner bestimmte Tatsachen nicht ohnehin nach § 266 ZPO ausdrücklich zugestanden, im Berufungsverfahren bekämpft oder trotz Verwirklichung des Tatbestands nach § 468 Abs 2 Satz 2 ZPO rügelos zur Kenntnis genommen habe. Der Berufungswerber, der sich - in gesetzmäßiger Ausführung dieses Berufungsgrundes - in der Rechtsrüge auf die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes beziehe, berufe sich schon nach dem prozessualen Wesen der Rechtsrüge auf alle Feststellungen, die ausdrücklich als solche im so bezeichneten Abschnitt des Ersturteils zusammengefaßt wurden. Ausschließlich dann, wenn der Berufungswerber sein Rechtsrüge auf allenfalls in anderen Urteilsabschnitten - also meist in der Beweiswürdigung oder in der rechtlichen Beurteilung - "verborgene" Feststellungen stützen wolle, müßte er sich ausdrücklich darauf beziehen, um eine Rügepflicht des Berufungsgegners in der Rechtsmittelbeantwortung nach § 468 Abs 2 Satz 2 iVm § 473a Abs 1 ZPO auszulösen. Das Verfahren nach § 473a Abs 1 ZPO sei aber auch dann einzuleiten, wenn das Berufungsgericht eine Entscheidung zum Nachteil des Berufungsgegners nach allseitiger Prüfung der Rechtslage aufgrund einer gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge auf eine derart "verborgene" Feststellung zu stützen erwäge.

Ausgehend von dieser Auslegung des § 468 Abs 2 Satz 2 ZPO und des § 473a ZPO, der sich auch der erkennende dritte Senat anschließt, ergibt sich, daß das Berufungsgericht zu Unrecht nach § 473a Abs 1 ZPO vorgegangen ist.

Die klagende Partei bezog sich in der Rechtsrüge (Punkt 2.1 der Berufung) ausdrücklich auf die Feststellungen, ab 1993 habe auch der Bruder des Beklagten mit seiner Gattin und seiner Tochter die Wohnung während des Großteils eines Jahres benützt, bis Oktober 1995 habe auch der Beklagte die Wohnung regelmäßig benützt, nach dem Tod seiner Gattin habe der Beklagte in der gekündigten Wohnung Renovierungsarbeiten durchgeführt und sie hauptsächlich an Wochenenden bewohnt; seit Jänner 1998 wohne er ständig dort. Entgegen der Ansicht der klagenden Partei (in Punkt 2.2 der Berufung) handelt es sich bei der Ausführung des Erstgerichtes im Rahmen der rechtlichen Beurteilung, nach dem festgestellten Sachverhalt liege eine regelmäßige Benützung durch den Beklagten und zuvor durch dessen Bruder samt Familie durchaus vor, keineswegs um eine weitere Tatsachenfeststellung, sondern sehr wohl um eine rechtliche Beurteilung des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts, die von der klagenden Partei in der Rechtsrüge bekämpft wird. Auch hier bezieht sich die Berufungswerberin also nicht auf weitere Feststellungen. Für ein Vorgehen nach § 473a ZPO bestand somit keine Rechtsgrundlage.

Im übrigen enthält der vom Beklagten eingebrachte Schriftsatz nicht den gesetzlich zugelassenen Inhalt. Dem Berufungsgegner steht es nämlich jedenfalls nur frei, Mängel von Tatsachenfeststellungen oder der Beweiswürdigung des Erstgerichts oder des Verfahrens erster Instanz durch Überreichung eines beim Berufungsgericht einzubringenden vorbereitenden Schriftsatzes zu rügen (§ 473a Abs 1 Satz 1 ZPO). Der Schriftsatz des Beklagten erschöpft sich jedoch in Rechtsausführungen und Anträgen auf Aufnahme weiterer Beweise bzw Ergänzung des Beweisverfahrens durch das Berufungsgericht.

Bei der Geltendmachung von Mängeln des Berufungsverfahrens ist den Ausführungen der Revision somit nicht zu folgen.

In der Sache hat das Berufungsgericht das Vorliegen des geltend gemachten Kündigungsgrundes des § 30 Abs 2 Z 6 MRG bejaht. Wenn es auch eine eingehendere Auseinandersetzung mit der Beweis- und Tatsachenrüge der klagenden Partei als nicht erforderlich erachtete, hat es sie doch behandelt und danach den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt als tragfähige Grundlage für die rechtliche Beurteilung bezeichnet.

Der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 6 MRG ist dann gegeben, wenn die vermietete Wohnung nicht zur Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses des Mieters oder der eintrittsberechtigten Personen (§ 14 Abs 3 MRG) regelmäßig verwendet wird, es sei denn, daß der Mieter zu Kur- oder Unterrichtszwecken oder aus beruflichen Gründen abwesend ist. Dieser Kündigungsgrund hat zwei Voraussetzungen, und zwar das Fehlen einer regelmäßigen Verwendung zu Wohnzwecken und den Mangel eines dringenden Wohnbedürfnisses des Mieters oder eintrittsberechtigter Person.

Die regelmäßige Verwendung zu Wohnzwecken wird angenommen, wenn der Mieter die Wohnung wenigstens während eines beachtlichen Zeitraums im Jahr (zB 3-4 Tage in der Woche) als wirtschaftlichen und familiären Mittelpunkt ausnützt oder wenn eintrittsberechtigte Personen dies tun (Würth in Rummel, ABGB2 Rz 32 zu § 30 MRG mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Grundsätzlich ist hiebei die Zulässigkeit der Aufkündigung nach dem Zeitpunkt ihrer Zustellung zu beurteilen (MietSlg 1823 ua).

Der Beklagte selbst benützte die gekündigte Wohnung nur bis Oktober 1995 regelmäßig; danach ließ er seiner Gattin die wegen deren schwerer Krankheit nötige Pflege in deren Haus angedeihen; nach ihrem Tod am 24. 3. 1997 führte er in der Wohnung Renovierungsarbeiten durch und bewohnte sie "hauptsächlich an Wochenenden", seit Jänner 1998 wohnt er ständig dort.

Im maßgeblichen Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung an den Beklagten am 25. 11. 1997 kann somit entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes auf Grundlage der von ihm übernommenen erstgerichtlichen Feststellungen davon ausgegangen werden, daß eine regelmäßige Benützung der Wohnung durch ihn vorliegt. Der Beklagte benützte die Wohnung nämlich nicht nur ("hauptsächlich") an Wochenenden, sondern hin und wieder auch unter der Woche. Dies ist nach den Grundsätzen der ständigen Rechtsprechung als regelmäßige Verwendung der Wohnung zu Wohnzwecken zu beurteilen, wobei zu berücksichtigen ist, daß in dieser Zeit die Renovierung der Wohnung vorgenommen wurde, um nach der vorherigen, durch die notwendige Pflege seiner Frau bedingten Abwesenheit wieder die Wohnung regelmäßig zu benützen. Keineswegs kann davon die Rede sein, daß der Beklagte die Wohnung bloß als Absteigequartier benützen würde.

Schon aus diesem Grund ist das Vorliegen des Kündigungsgrundes des § 30 Abs 2 Z 6 MRG zu verneinen, ohne daß zu prüfen ist, ob ein dringendes Wohnbedürfnis (schutzwürdiges Interesse) des Mieters oder einer eintrittsberechtigten Person vorliegt.

Die Aufkündigung ist daher aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich §§ 41, 50 ZPO. Im Berufungsverfahren gebührt dem Beklagten nach § 23 Abs 9 RATG ein dreifacher Einheitssatz, das sind bei dem hier maßgeblichen Streitwert von S 6.000,-- (§ 10 Z 2 lit c RATG) 180 %; eine Berufungsverhandlung an einem Ort außerhalb des Sitzes der Kanzlei des Beklagtenvertreters hat nicht stattgefunden, der begehrte Einheitssatz von 240 % war daher nicht zuzuerkennen. Für den Schriftsatz nach § 473a ZPO waren dem Beklagten jedoch keine Kosten (die Hälfte der Entlohnung nach TP 3 B RAT) zuzusprechen, weil er nicht den gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt hatte und somit nicht zweckentsprechend war (§§ 41, 50 ZPO).