OGH 8ObA122/99w

Spruch:

Der Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben, hingegen wird der Revision der beklagten Partei nicht Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird im Sinn der Wiederherstellung des Ersturteils abgeändert.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 13.989,12 (darin S 2.001,52 USt und S 1.980 an Barauslagen) bestimmten Kosten der Verfahren zweiter und dritter Instanz binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger besitzt die ghanesische Staatsbürgerschaft und einen ghanesischen Paß. Er kam im Jahre 1992 als Flüchtling nach Österreich, über seinen Asylantrag wurde abweislich entschieden. Am 20. 2. 1995 heiratete er eine Österreicherin; ein von dieser angestrengtes Ehenichtigkeitsverfahren war beim Bezirksgericht Wels anhängig. (Es wurde vom Obersten Gerichtshof erhoben, daß diese Klage zwischenzeitig zurückgezogen und die Ehe am 18. 2. 1998 einvernehmlich geschieden wurde).

Der Kläger begann am 17. 7. 1995 im Betrieb des Beklagten als Hilfsarbeiter. Bei der Anstellung wurde er nach der Heiratsurkunde gefragt. Vom November 1995 bis März 1996 verfügte er über eine Aufenthaltsbewilligung. Im Hinblick auf das anhängige Ehenichtigkeitsverfahren wurde ihm keine weitere Aufenthaltsbewilligung erteilt. Zwischen Juni 1996 und Jänner 1997 wurde der Kläger von einer im Betrieb des Beklagten tätigen Angestellten zur Beibringung einer Aufenthaltsbewilligung aufgefordert, konnte jedoch nur seine Heiratsurkunde vorweisen. Auch Anfang April 1997 erging neuerlich eine diesbezügliche Aufforderung. Von der steiermärkischen Landesregierung erhielt die Angestellte die Information, daß der Kläger keine Aufenthaltsbewilligung erhalten würde. Da der Kläger bis 23. 4. 1997 keine Aufenthaltsbewilligung vorweisen konnte, wurde er an diesem Tag entlassen, wobei ihm mitgeteilt wurde, daß er von der Beklagten nicht beschäftigt werden dürfe. Zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses waren 46 Arbeitstage an Urlaub offen.

Der Kläger begehrte die Bezahlung von S 50.133,69 brutto sA, wobei sich dieser Betrag aus anteiligen Sonderzahlungen, Kündigungsentschädigung für zwei Wochen und Urlaubsentschädigung wegen ungerechtfertigter Entlassung zusammensetzt.

Der Beklagte beantragte Klagsabweisung und brachte dazu vor, daß der Kläger bei seiner Einstellung behauptet habe, über eine Aufenthaltsgenehmigung zu verfügen. Dies habe sich als unrichtig herausgestellt, sodaß die illegale Beschäftigung mit sofortiger Wirkung habe beendet werden müssen. Deshalb sei der Kläger entlassen worden.

In der Tagsatzung vom 11. 2. 1998 erging ein Anerkenntnisurteil über einen Betrag von S 20.985,20 sA brutto an Urlaubsabfindung.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit einem Betrag von weiteren S 27.269,10 brutto sA statt und wies das Mehrbegehren von S 1.879,39 brutto sA unbekämpft ab.

Rechtlich führte es aus, daß zum Zeitpunkt der Einstellung des Klägers das Bestehen einer Ehe mit einer Österreicherin für die Begründung eines wirksamen Beschäftigungsverhältnisses ausgereicht habe. Die Novelle zum AuslBG, die darüber hinaus auch das Vorliegen einer Aufenthaltsbewilligung verlangt habe, sei zum 1. 1. 1996 in Kraft getreten. § 3 Abs 7 AuslBG in der Fassung BGBl 475/1992 räume dem Arbeitgeber ein "Behalterecht" ein für den Fall, daß sich die für die Ausnahme vom Geltungsbereich des AuslBG maßgeblichen persönlichen Umstände des Ausländers ändern, sodaß das Beschäftigungsverhältnis nicht illegal sei und der Arbeitgeber den Ausländer bis zur ordnungsgemäßen Beendigung durch Fristablauf oder Kündigung weiterbeschäftigen könne, ohne sich strafbar zu machen. Diese Bestimmung sei auch auf den Kläger anzuwenden und führe dazu, daß das Arbeitsverhältnis nicht einer sofortigen Beendigung zugeführt hätte werden müssen, sondern durch Kündigung hätte beendet werden können.

Über Berufung der Beklagten wurde das Ersturteil dahin teils bestätigt, teils dahin abgeändert, daß dem Kläger S 9.021,40 brutto sA anteiligen Sonderzahlungen zugesprochen, das Mehrbegehren hingegen abgewiesen wurde.

Das Berufungsgericht übernahm diese Feststellungen des Erstgerichtes und führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß § 3 Abs 7 AuslBG im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung komme. Dieses "Behalterecht" solle verhindern, daß der Wegfall der für die Ausnahme vom Geltungsbereich des AuslBG maßgeblichen persönlichen Umstände eines Ausländers während eines aufrechten Beschäftigungsverhältnisses plötzlich zu einer illegalen Beschäftigung führe. Als persönliche Umstände kämen wohl nur solche in Betracht, die eine Ausnahme des Ausländers vom AuslBG begründeten, wie etwa ein drittstaatsangehöriger Ehegatte, und zum Zeitpunkt der Beschäftigungsaufnahme auch tatsächlich vorgelegen seien. Eine Gesetzesänderung, die eine gültige Voraussetzung für ein wirksames Beschäftigungsverhältnis eines Ausländers schaffe, könne ebensowenig eine Änderung der persönlichen Umstände bilden, wie die Anhängigkeit eines Ehenichtigerklärungsverfahrens, mag es auch zu einer (lediglich fernmündlich mitgeteilten) Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung geführt haben. Selbst wenn aber die Nichtigerklärung der Ehe rechtskräftig ausgesprochen werden würde, könnte dies nie zur Anwendung des § 3 Abs 7 AuslBG führen, weil in einem solchen Falle persönliche Umstände nicht weggefallen wären, sondern nie bestanden hätten.

Dem Kläger stünden aber anteilige Sonderzahlungen im Ausmaß von S 9.021,40 brutto sA zu, da der Fall einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses etwa wegen Wegfalls einer Aufenthalts- oder Beschäftigungsbewilligung im Rahmen des Kollektivvertrages für die Nahrungs- und Genußmittelindustrie nicht geregelt sei.

Die dem Arbeitgeber aus diesen Gründen ermöglichte jederzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses stelle einen Endigungsgrund eigener Art dar, welcher weder der unberechtigten vorzeitigen Entlassung noch mangels Verschuldens des Arbeitgebers dem berechtigten vorzeitigen Austritt gleichzuhalten sei. Damit bleibe aber bei dieser Form der Auflösung der Anspruch auf anteilige Sonderzahlungen schon nach dem Wortlaut des anzuwendenden Kollektivvertrages erhalten.

Die Revision sei zuzulassen, weil zur Frage, ob § 1 Abs 2 lit l AuslBG in der ab 1. 1. 1996 gültigen Fassung auch auf vor diesem Zeitpunkt begründete Arbeitsverhältnisse anwendbar sei, sowie zur Frage, ob der Wegfall einer Aufenthaltsbewilligung ein Entlassungsrecht begründe, oberstgerichtliche Judikatur nicht existiere.

Gegen dieses Urteil erheben sowohl der Kläger als auch der Beklagte wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung Revision.

Der Kläger beantragt, das Ersturteil wiederherzustellen.

Der Beklagte beantragt den klagsstattgebenden Teil des Urteils dahingehend abzuändern, daß das gesamte Klagebegehren abgewiesen wird; hilfsweise stellt er auch einen Aufhebungsantrag.

Beide Teile beantragen der Revision der Gegenseite keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revisionen beider Teile sind aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig, jedoch ist nur jene des Klägers berechtigt.

1. Zur Revision des Klägers:

Der Kläger wurde beim Beklagten zu einem Zeitpunkt eingestellt, zu dem die Bestimmungen des AuslBG in der Fassung BGBl 1992/475 für Ausländer, die Ehegatten österreichischer Staatsbürger waren, nicht anzuwenden gewesen sind (§ 1 Abs 2 lit l).

Im Zuge der Novellierung des AuslBG wurde in § 3 ein Absatz 7 eingefügt, der bestimmt, daß ein Arbeitgeber einen Ausländer, auf den zum Zeitpunkt der Beschäftigungsaufnahme die Bestimmungen des Bundesgesetzes (gemeint des AuslBG) nicht anzuwenden waren, auch nach dem Wegfall der dafür maßgeblichen persönlichen Umstände des Ausländers bis zum Ende des Beschäftigungsverhältnisses weiterbeschäftigen darf.

Nach den Erläuternden Bemerkungen (489 BlgNR, 18. GP, S 4) sollte dadurch das in der Begutachtung aufgeworfene Problem, daß der Wegfall der für die Ausnahme vom Geltungsbereich des AuslBG maßgeblichen persönlichen Umstände während eines aufrechten Beschäftigungsverhältnisses plötzlich zu einer illegalen Beschäftigung führt, vermieden werden.

Mit 1. 1. 1996 wurde durch das Antimißbrauchsgesetz, BGBl 1995/895, ein zusätzliches Erfordernis, nämlich das Vorliegen einer Aufenthaltsbewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz in die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 2 lit l AuslBG eingeführt.

Mit Ablauf der Aufenthaltsbewilligung im März 1996 waren daher die Bestimmungen des AuslBG auf den Kläger anwendbar. Er hätte nun gemäß § 3 Abs 1 AuslBG einer Beschäftigungsbewilligung bedurft.

Eine solche hat der Kläger weder beantragt noch wurde ihm eine solche ausgestellt. Somit wäre das gegenständliche Dienstverhältnis nachträglich ungesetzlich geworden und die Rechtsfolgen des § 29 Abs 1 AuslBG würden eintreten.

Allerdings greift hier - entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes - die Bestimmung des § 3 Abs 7 AuslBG ein.

Die durch das Antimißbrauchsgesetz vorgenommene Gesetzesänderung bewirkte nämlich keine Änderung der persönlichen Umstände des Klägers, vielmehr wurde nur ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal in die Regelung des § 1 Abs 2 lit l AuslBG aufgenommen.

Der Kläger hatte nun zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Neuregelung eine gültige Aufenthaltsbewilligung, erst danach haben sich seine maßgeblichen persönlichen Umstände durch die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung wegen des anhängig gemachten Ehenichtigkeitsverfahrens verändert. Da damit die Voraussetzungen des § 3 Abs 7 AuslBG vorlagen, durfte der Beklagte den Kläger bis zum Ende des Beschäftigungsverhältnisses weiterbeschäftigen (vgl Schnorr Ausländerbeschäftigungsgesetz4 § 3 Rz 19, wonach die Bedeutung dieser Bestimmung unklar ist, sie aber vom Normzweck her nur so verstanden werden könne, daß Umstände, die der Arbeitgeber zu vertreten habe, das Behalterecht keinesfalls rechtfertigen könnten).

Die Frage, ob das Fehlen einer Aufenthaltsbewilligung einen Entlassungsgrund darstellt - es kommt wohl nur der Entlassungsgrund des § 82 lit b GewO 1859 (Unfähigkeit zur Leistung der vereinbarten Arbeit) in Betracht - wurde zwischenzeitig vom Obersten Gerichtshof in seiner E vom 11. 11. 1998, 9 ObA 276/98y, verneint.

Wie in der genannten Entscheidung ist auch hier davon auszugehen, daß für die Beurteilung der fremden- und aufenthaltsrechlichen Aspekte des Sachverhalts nicht das Fremdengesetz (FrG) 1997, sondern die Bestimmungen des Fremdengesetzes BGBl Nr 838/1992 und des Aufenthalts- gesetzes (AufG) maßgebend sind.

Der Oberste Gerichtshof lehnte in dieser Entscheidung die Ansicht Schrammels (Rechtsfragen der Ausländerbeschäftigung 153 f) ab, daß der Verlust des Aufenthaltsrechts dazu führe, daß der Arbeitnehmer unfähig würde, die versprochenen Dienste zu leisten und schloß sich der Auffassung Schnorrs (aaO § 25 Rz 10) an. Dieser vertritt - allerdings auf der Grundlage des FrG 1997 - folgende Auffassung:

Das Ende eines Aufenthaltstitels oder dessen Ungültigerklärung nach § 16 Abs 1 FrG bedeutet noch nicht, daß sich der Ausländer illegal im Bundesgebiet aufhält. Nach dem zeitlichen Ende des Aufenthaltstitels hat der Ausländer durchaus die Möglichkeit, im Inland einen neuen Aufenthaltstitel zu beantragen (§ 14 Abs 2 FrG). Für den Fall der Ungültigerklärung des Aufenthaltstitels bestimmt § 16 Abs 2 FrG ausdrücklich, daß dieser erst ungültig wird, wenn eine Ausweisung durchsetzbar wird. Da kann es aber geschehen, daß die Ausweisung aus humanitären, familiären oder zeitlichen Gründen wegen des Art 8 MRK oder wegen sogenannter Aufenthaltsverfestigung nach § 35 FrG unzulässig ist.

Wie ausgeführt, beruhen die Ausführungen von Schnorrs zwar auf der Rechtslage nach dem FrG 1997, sie sind aber auch auf die vorher bestandene Rechtslage übertragbar.

Auch im FrG 1992 fehlte eine ausdrückliche Bestimmung, die anordnet, daß der Ausländer im Falle des Erlöschens oder des Widerrufs der Aufenthaltsbewilligung sofort das Land verlassen muß. Vielmehr normierte § 17 Abs 1 FrG 1992, daß "Fremde mit Bescheid auszuweisen (sind), wenn sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten; hiebei ist auf § 19 Bedacht zu nehmen". Nach § 19 FrG 1992 war - sofern eine Ausweisung gemäß § 17 Abs 1 in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingriff - die Ausweisung nur zulässig, wenn sie "zur Erreichung der im Art 8 Abs 2 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten genannten Ziele dringend geboten" war. § 17 Abs 4 FrG 1992 ordnete an, daß - falls der Behörde im Verfahren zur Erlassung einer Ausweisung auf ihre Befragung bekannt wird, daß der Fremde rechtzeitig einen Antrag auf Verlängerung einer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz (§ 6 Abs 3) gestellt hat, über den noch nicht entschieden wurde - über die Ausweisung erst nach Erledigung dieses Antrages zu entscheiden ist. Nach § 22 FrG 1992 wurde die Ausweisung gemäß § 17 Abs 1 FrG 1992 erst "mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar; der Fremde hat dann unverzüglich auszureisen." Auf Antrag konnte die Behörde gemäß § 22 Abs 1 FrG 1992 die Durchsetzbarkeit der Ausweisung auf höchstens 3 Monate hinausschieben. Der Ausschluß der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gegen eine Ausweisung konnte von der Behörde gemäß § 27 Abs 3 FrG nur dann angeordnet werden, wenn die sofortige Ausreise des Fremden im Interesse der öffentlichen Ordnung erforderlich war.

All diese Bestimmungen machen somit deutlich, daß auch nach den Bestimmungen des FrG 1992 das Erlöschen oder der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung noch nicht die Verpflichtung des Ausländers zur sofortigen Ausreise bewirkte. Damit kommen aber die für die wiedergegebene Rechtsauffassung Schnorrs maßgebenden Überlegungen auch nach der Rechtslage nach dem FrG 1992 zum Tragen. Daher hat auch nach der hier anzuwendenden Rechtslage das Erlöschen oder der Widerruf des Aufenhaltstitels für sich allein noch nicht die Unfähigkeit des Ausländers zur vereinbarten Arbeitsleistung zur Folge. Der Arbeitnehmer kann daher vom Arbeitgeber bis zur (unverzüglich in die Wege zu leitenden) privatrechtlichen Endigung des Arbeitsverhältnisses weiterbeschäftigt werden (Schnorr aaO 86 f, 128 f).

Dieser Ansicht schließt sich der erkennende Senat an. Da der Beklagte dem Kläger sohin auch im vorliegenden Fall bis zur unverzüglich in die Wege zu leitenden privatrechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiter beschäftigen durfte und dieser auch die versprochenen Dienste hätte leisten können, liegt kein Entlassungsgrund vor, sodaß dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche wegen ungerechtfertigter Entlassung zustehen.

2. Zur Revision des Beklagten:

Aus der Erledigung der Revision des Klägers ergibt sich, daß auf die Frage, ob eine berechtigte Entlassung zum Entfall der Sonderzahlungen nach den §§ 13 Z 6 und 14 Z 6 des Kollektivvertrages für das Fleischergewerbe führte, nicht einzugehen ist. Daß die zugesprochenen Sonderzahlungen im Fall unberechtigter Entlassung gebühren, bestreitet der Beklagte nicht.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 40, 50 ZPO.