OGH 4Ob134/99f

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichts im Umfang einer Forderung von 3,000.000 S sA wiederhergestellt wird.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der protokollierten Firma Druckerei C***** Ing. Helga B*****. Er löste den Beklagten als Masseverwalter ab, der gleichzeitig (Beschluß des Konkursgerichts vom 22. 4. 1994) seines Amts enthoben wurde. Das Konkursverfahren war am 11. 8. 1992 eröffnet worden. Die Gemeinschuldnerin ist eine offene Handelsgesellschaft, die seit 1. 1. 1988 unter FN ***** im Firmenbuch des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz eingetragen ist. Gegründet wurde die Gemeinschuldnerin von Rudolf H*****, der das Einzelunternehmen "Druckerei C***** Ing. Helga B*****" in die Gesellschaft einbrachte, und von der "B + H" B***** und H***** GmbH. Handelsrechtlicher Geschäftsführer der OHG war Rudolf H*****, gewerberechtliche Geschäftsführerin Ing. Helga B*****, die das Druckereiunternehmen bis 31. 12. 1987 als Einzelunternehmen betrieben und zum 31. 12. 1987 mit allen Aktiven und Passiven um den symbolischen Preis von 1 S an ihren (damaligen) Lebensgefährten Rudolf H***** verkauft hatte.

Die Gemeinschuldnerin brachte bereits im Konkurseröffnungsantrag vor, daß sie eine Fortführung des Betriebs und den Abschluß eines Zwangsausgleichs anstrebe. Sie legte im einzelnen dar, welche Rationalisierungs-, Finanzierungs- und Akquisitionsbemühungen sie plante, um das Unternehmen zu sanieren. Mit Schreiben vom 10. 9. 1992 erklärte die S***** Sparkasse, im Zusammenhang mit der Fortführung des Betriebs der Gemeinschuldnerin dem Beklagten als dem Masseverwalter gegenüber einerseits Verluste und überhaupt alle Abgänge und jede Verringerung des Vermögensstands der Konkursmasse sowie andererseits jede Erhöhung des Schuldenstands durch Forderungen an die Masse bis zum Höchstbetrag von 1,000.000 S sofort nach Anforderung durch den Beklagten vorbehaltlos auf seine Anweisung abzudecken und ihn in jedem Falle hinsichtlich derartiger Zahlungsverpflichtungen im Rahmen dieser Garantie schad- und klaglos zu halten. Zusätzlich erhielt der Beklagte noch eine Kaution von 20.000 S für Telefongebühren und vom Elektrowerk E***** eine Kaution von 40.000 S.

Der Beklagte führte deshalb den Betrieb weiter. Er beschäftigte zuerst 20 und zuletzt 16 der ehemaligen Dienstnehmer der Gemeinschuldnerin. Die Geschäftsführung überließ er Ing. Helga B*****, die auf Werkvertragsbasis für ein monatliches - vom Gläubigerausschuß genehmigtes - Entgelt von 20.000 S der Gemeinschuldnerin zur Verfügung stand. Ing. Helga B***** bemühte sich um Aufträge für die Gemeinschuldnerin, erstellte die Kalkulationen und verhandelte mit verschiedenen Banken, um die für einen Zwangsausgleich notwendigen Mittel aufzubringen.

Für die Buchhaltung der Gemeinschuldnerin war weiterhin deren langjährige Buchhalterin Elisabeth W***** zuständig. Sie führte das Kassabuch täglich; die Eingangsrechnungen wurden laufend, längstens 14 Tage nach dem Eingang verbucht. Die Ausgangsrechnungen wurden an die I***** AG weitergegeben, die sämtliche Forderungen ankaufte und mit 70 % bevorschußte. Den Rest erhielt die Gemeinschuldnerin nach Eingang; nach mehreren Mahnungen nicht bezahlte Forderungen wurden ebenso rückbelastet wie Forderungen aus Aufträgen, bei denen Reklamationen erhoben wurden. Die I***** AG sandte der Gemeinschuldnerin wöchentlich Kontoauszüge und eine Gesamtauswertung.

Elisabeth W***** druckte monatlich Saldenlisten aus. Aus diesen ergaben sich die monatlichen Einnahmen und Ausgaben. Die Saldenlisten waren so aufgebaut, daß man daraus, wenn man die Buchhalterin konkret befragte, entnehmen konnte, ob und in welcher Höhe Gewinne oder Verluste erwirtschaftet wurden und zwar sowohl innerhalb eines Monats als auch innerhalb einer bestimmten Periode. In der Zeit von August 1992 bis Oktober 1992 wurden Gewinne erwirtschaftet, die in den Monaten August und September 1992 vor allem darauf zurückzuführen waren, daß die Löhne und Gehaltsaufwendungen fast zur Gänze vom Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds finanziert wurden. Am 9. 10. 1992 standen der Gemeinschuldnerin daher 563.791,94 S zur Verfügung.

Im November 1992 entstand ein Verlust von 300.570,47 S. Auch in allen übrigen Monaten bis einschließlich April 1994 hat die Gemeinschuldnerin - ausgenommen in den Monaten Dezember 1992 (115.011,13 S Gewinn), August (109.824,08 S Gewinn) und September 1993 (23.458,61 S Gewinn) sowie März 1994 (77.121,86 S Gewinn) - ausschließlich Verluste erwirtschaftet. Die Verluste lagen zwischen 2.840,73 (Mai 1993) und 1,484.395,77 S (Februar 1994). Insgesamt standen Erlösen von 17,334.628,82 S Aufwendungen von 26,217.733,79 S gegenüber. Das ergab, nach Abzug der Personalkosten und Zinsaufwendungen von insgesamt 5,521.212,65 S, einen Gesamtverlust von 3,361.892,32 S. Bis Ende Juni 1993 wurde ein Verlust von 349.936 S erwirtschaftet.

Um insbesondere die Löhne und Gehälter zahlen zu können, mußte der Beklagte von der Kaution der S***** Sparkasse am 9. 3. 1993 350.000 S, am 2. 6. 1993 200.000 S, im Juli 1993 weitere 300.000 S und im Oktober 1993 100.000 S in Anspruch nehmen. Damit verbrauchte er die Kaution bis auf 60.000 S. Im April 1994 stellte Ing. Helga B***** 1,100.000 S zur Verfügung, mit denen Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin gezahlt wurden.

Elisabeth W***** machte Ing. Helga B***** anhand der Saldenlisten auf die Verluste aufmerksam. Sie wies darauf hin, daß die Verluste durch die in einzelnen Monaten erzielten Gewinne nicht ausgeglichen wurden.

Der Beklagte beschränkte sich darauf, die Lage des Unternehmens laufend mit Ing. Helga B***** zu besprechen und die ihm in unregelmäßigen Abständen überbrachten Saldenlisten mit ihr durchzugehen. Thema dieser Besprechungen war in erster Linie die Auftragslage des Unternehmens. Ing. Helga B***** informierte den Beklagten über ihre und Rudolf H*****s Bemühungen, die Mittel für die Finanzierung des Finanzausgleichs aufzubringen. Sie versicherte ihm, die benötigten Kredite bereits "halb und halb" zugesagt erhalten zu haben. Der Beklagte hat sich weder nach der Höhe der monatlichen Fixkosten erkundigt noch hat er geprüft, in welcher Höhe und für welchen Zeitraum von der I***** AG bevorschußte Forderungen aushafteten. Er hat weder von Ing. Helga B***** noch von Elisabeth W***** quartalsmäßige Zwischenberichte gefordert und auch die Erstellung des Jahresabschlusses zum 30. 6. 1993 nicht betrieben. Es wurden auch keine Abgrenzungen, wie zu Bilanzstichtagen üblich, durchgeführt. Inventurlisten über Vorräte und Bestände, über fertige Waren oder halbfertige Arbeiten waren nicht vorhanden.

Nach dem Vorliegen der Saldenliste für Juni 1993 hätte der Beklagte erkennen können, daß der in den ersten drei Monaten der Betriebsfortführung erwirtschaftete Überschuß durch die in den folgenden Monaten entstandenen Verluste bereits zur Gänze aufgebraucht war und die restliche noch zur Verfügung stehende Kaution gerade noch die Kosten der Schließung des Unternehmens abdeckte.

Der Beklagte hat dem Konkursgericht bis 2. 3. 1994 immer wieder berichtet, daß die Gemeinschuldnerin intensive erfolgversprechende Besprechungen zur Finanzierung des Zwangsausgleichs führe. Er wies wiederholt darauf hin, daß der Zwangsausgleich nur mit Mitteln von dritter Seite finanziert werden könne.

Die S***** Sparkasse machte die Finanzierung des Zwangsausgleichs in den mit ihr bereits 1992 geführten Gesprächen von einem positiven Wirtschaftsbericht und auch davon abhängig, daß zumindest ein Teil der bereits bestehenden Schulden der Gemeinschuldnerin durch eine Umschuldung abgedeckt werde. Mitte November 1992 lag der von der S-***** GmbH erstellte Wirtschaftsbericht vor. Der Verfasser des Berichts kam zum Schluß, daß sich aus der für den Konkursfortbetrieb und die für die Zeit nach einem Zwangsausgleich vorgelegte Planerfolgsrechnung keine dauerhaften Gewinnaussichten ergäben und ein ausgeglichenes Betriebsergebnis nur kurzfristig und nur vor zu berücksichtigenden Zinsen und Abschreibungen möglich sei. Der angestrebte Zwangsausgleich sei kaum realisierbar und nicht erfolgversprechend. Der Fortbetrieb des Unternehmens sei nur im Hinblick auf eine eventuelle Betriebsübernahme durch ein anderes Druckereiunternehmen gegen Ausgleichs- und Fortfinanzierung mit eingebrachten Eigenmitteln zielführend.

Aufgrund dieser negativen Zukunftsprognose war die S***** Sparkasse nicht bereit, den Zwangsausgleich zu finanzieren. Rudolf H***** blieb dennoch optimistisch. Er übermittelte der S***** Sparkasse am 10. 3. 1993 ein Finanzierungskonzept, das für diese aber nicht akzeptabel war. Damit waren die Verhandlungen mit der S***** Sparkasse über die Finanzierung eines Zwangsausgleichs beendet. In der Folge scheiterte auch ein Versuch Ing. Helga B*****s, eine Landesförderung zu erhalten, die Voraussetzung für einen Kredit der L*****bank ***** gewesen wäre.

Ing. Helga B***** beantragte bei der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft eine Betriebsberatung. Diese wurde von Mag. Anton N***** von der h ***** GmbH (*****) durchgeführt. Er erstellte im Mai 1993 einen Beratungsbericht und im Oktober 1993 einen Zusatzbericht. In seiner Planungsrechnung berücksichtigte er die für die Finanzierung des Zwangsausgleichs notwendigen Mittel nicht. Die Planungsrechnung bezog sich lediglich auf die zu erwartenden Erlöse und die dazugehörigen Material-, Personal- und sonstigen Kosten ohne Zinsaufwand. Nach dem Bericht vom Mai 1993 mußte das Unternehmen jährlich mindestens 13,500.000 S umsetzen, um ausgeglichen wirtschaften zu können. Im Zusatzbericht vom Oktober 1993 errechnete Mag. Anton N***** für die Zeit von September 1992 bis August 1993 ein positives Betriebsergebnis von 990.735 S. Zu diesem Ergebnis kam er nur, weil er die Materialaufwendungen von 3,060.888 S nicht berücksichtigt hatte. Hätte er dies getan, so hätte sich ein negatives Ergebnis von 2,070.153 S ergeben.

Der Beklagte hat den Beratungsbericht und den Zusatzbericht erhalten und beide Berichte auch gelesen. Er wußte, daß Ing. Helga B***** die Berichte in Auftrag gegeben hatte, um ihre Ansuchen um Finanzierung des Zwangsausgleichs zu untermauern. Ende August 1993 wandte sich Ing. Helga B***** nochmals an die S***** Sparkasse. Am Gespräch vom 27. 8. 1993 nahm auch der Beklagte teil. Nach dem Bericht vom Mai 1993 wären für die Umschuldung rund 15,000.000 S notwendig gewesen. Ing. Helga B***** wollte den notwendigen Kredit auf der Liegenschaft ihrer Schwester in S*****sicherstellen lassen. Ob diese dazu bereit wäre, hatte sie allerdings noch nicht geklärt. Die Vertreter der Sparkasse zweifelten trotz der Prognose Mag. Anton N*****s, daß das Unternehmen bei einem Mindestumsatz von 13,500.000 S fortgeführt werden könnte, an einer positiven Entwicklung.

Im Jänner 1994 teilte Ing. Helga B***** dem Beklagten das Scheitern ihrer Bemühungen mit, einen Zwangsausgleich zu finanzieren. Sie erklärte, das Unternehmen kaufen und die Masseverbindlichkeiten übernehmen zu wollen. Der Beklagte entgegnete, das Unternehmen schließen zu müssen, wenn sie es nicht kaufe und nicht mindestens eine weitere Million zur Verfügung stelle. Am 28. 1. 1994 unterschrieb Ing. Helga B***** eine Verpflichtungserklärung, in der sie die volle Haftung für die aus dem Fortbetrieb des gemeinschuldnerischen Unternehmens entstandenen und entstehenden Masseforderungen übernahm und erklärte, die Konkursmasse insoweit schad- und klaglos zu halten.

Am 28. 2. 1994 teilte der Beklagte dem Konkursgericht mit, daß es der Gemeinschuldnerin nicht gelungen sei, den Zwangsausgleich zu finanzieren. Er führe daher Verhandlungen über den Verkauf des gesamten Maschinenparks. Am 16. 3. 1994 teilte der Vertreter des Alpenländischen Kreditorenverbands dem Konkursgericht mit, daß der Beklagte eine unstrittige Masseforderung seit Monaten nicht zahle und ihn hinhalte. Er machte darauf aufmerksam, daß die Kaution aufgebraucht und der Beklagte zur Betriebsfortführung Leasing- und Kreditverträge eingegangen sei.

Das Konkursgericht beraumte daraufhin für den 21. 3. 1994 eine Sitzung des Gläubigerausschusses an. In dieser Sitzung gab der Beklagte an, daß das Guthaben auf dem Massekonto 102.424,56 S, die Kaution 60.000 S und der Zessionsstand bei der I***** AG 1,582.000 S betrage. Die offenen Masseforderungen beliefen sich auf rund 2,500.000 S. Der Beklagte beantragte, das Unternehmen für den Fall zu schließen, daß nicht zur Abdeckung der bisherigen Verluste 700.000 S gezahlt und weitere 1,300.000 S als Kaution erlegt werden.

In der Folge bemühte sich Ing. Helga B*****, die notwendigen Mittel aufzubringen. Da ihr Vertreter die Chancen, die notwendigen Mittel aufzubringen, als sehr günstig bezeichnete, entsprach das Konkursgericht seinem Ersuchen, mit der Betriebsschließung mit 11. 4. 1994 zuzuwarten. Mit Schreiben vom 7. 4. 1994 teilte Rechtsanwalt Dr. Guido H***** als Vertreter von Ing. Helga B***** dem Beklagten mit, daß eine Kaution von 1,000.000 S von dritter Seite nicht finanziert werde, aber Möglichkeiten bestünden, das bewegliche Anlagevermögen, die Aufträge und das Personal der Gemeinschuldnerin zu übernehmen. Er ersuchte, die angekündigte Betriebsschließung doch nicht zu veranlassen. Am 12. 4. 1994 langte ein Schriftsatz des Beklagten beim Konkursgericht ein, in dem er mitteilte, daß Ing. Helga B***** 1,100.000 S zur Abdeckung von Masseforderungen gezahlt habe. Nach einer Besprechung mit dem Konkursrichter am 15. 4. 1994 legte Ing. Helga B***** ein Kauf(Übernahme-)Angebot vor. Darin wurden für verschiedene Maschinen der Gemeinschuldnerin 375.660 S sowie der Eintritt in Leasingverträge angeboten.

Dieses Angebot erschien dem Kläger als neubestelltem Masseverwalter - der Beklagte war am 22. 4. 1994 seines Amts enthoben worden - zu niedrig; den von ihm geforderten Betrag von 1,500.000 S konnte Ing. Helga B***** nicht aufbringen. Am 5. 5. 1994 teilte der Kläger dem Konkursgericht mit, daß die Einnahmen nicht ausreichten, um die fälligen Masseforderungen abzudecken. In der Gläubigerausschußsitzung vom 18. 5. 1994 erklärte der Vertreter von Ing. Helga B*****, daß der Kauf oder die Übernahme des Unternehmens nicht finanzierbar seien. Aufgrund dieser Erklärung ordnete das Konkursgericht die Schließung des Unternehmens an. Der Kläger schloß das Unternehmen am 7. 6. 1994.

Nach dem vom Kläger erstellten Vermögensstatus zum 30. 4. 1994 standen Aktiven von 1,518.498,20 S Passiven von 2,210.027,88 S gegenüber. Im Bericht vom 26. 8. 1994 hat der Kläger die offenen Masseforderungen mit 2,324.117,17 S angegeben; am 6. 11. 1995 waren, ohne Berücksichtigung der Forderungen des Finanzamts, Masseforderungen von zumindest 2,638.836,03 offen. Darunter waren Forderungen aus dem Jahre 1993 von insgesamt 368.076,23 S.

Da die vorhandenen Mittel seines Erachtens nicht ausreichten, um sämtliche Masseforderungen zu begleichen, hat der Kläger nur die bevorrechteten Lohnforderungen, nicht aber auch die übrigen Masseforderungen beglichen. Die außergerichtliche Versteigerung der zum Zeitpunkt der Unternehmensschließung vorhandenen Fahrnisse brachte einen Erlös von netto 700.000 S.

Der Kläger begehrt 3,018.042,81 S sA. Zum 30. 1. 1997 hätten Masseforderungen in dieser Höhe ausgehaftet. Der Beklagte habe sein Amt als Masseverwalter pflichtwidrig ausgeübt. Bei Anwendung der pflichtgemäßen Sorgfalt hätte er bereits im Frühjahr 1993, spätestens aber Mitte August 1993, erkennen können und müssen, daß das Unternehmen nicht gewinnbringend fortgeführt werden könne. Bereits in diesem Zeitpunkt hätte der Beklagte die Schließung des Unternehmens beantragen müssen.

Der Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Ziel der Unternehmensfortführung sei es gewesen, einen Zwangsausgleich zu ermöglichen. Mitte August 1993 sei die Hälfte der für die Betriebsfortführung gestellten Kaution verbraucht gewesen; Ing. Helga B***** habe die Haftung für die Abdeckung der laufenden Verbindlichkeiten übernommen. Dies und die volle Auslastung des Betriebs sowie das Gutachten eines Unternehmensberaters mit günstiger Fortbestehensprognose hätten die Weiterführung des Unternehmens auch im Interesse der Gläubiger gerechtfertigt. Im April 1994 seien einem Massestand von 1,805.007,55 S Masseforderungen von 1,814.197,79 S gegenübergestanden. Mangels Überschuldung habe kein Anlaß bestanden, den Betrieb nicht mehr fortzuführen. Der Kläger sei aktiv nicht legitimiert; forderungsberechtigt sei nur der einzelne Massegläubiger und nicht auch der Masseverwalter.

Das Erstgericht bejahte mit Zwischenurteil das Klagebegehren dem Grunde nach. Die ursprüngliche Betriebsfortführung sei im Hinblick auf die Garantie der Südsteirischen Sparkasse nicht zu beanstanden. Dem Beklagten sei aber vorzuwerfen, daß er weder eine Fortführungsprognose erstellt noch die wirtschaftliche Entwicklung und den Fortführungserfolg laufend überprüft habe. Bei entsprechender begleitender Kontrolle hätte er in dem Zeitpunkt, da die Saldenlisten für Juni 1993 vorlagen, erkennen können, daß die restliche Kaution gerade noch die Kosten der Schließung des Unternehmens deckte. Der Beklagte habe das Unternehmen nur solange fortführen dürfen, als eine Sanierung wahrscheinlich gewesen sei. Nach dem Scheitern der Verhandlungen mit der S***** Sparkasse sei dies nicht mehr der Fall gewesen. Der Beklagte hätte auch berücksichtigen müssen, daß nicht alle von der I***** AG bevorschußten Forderungen einbringlich sein würden. Er hafte für die durch die Fortführung des Unternehmens über den 15. 7. 1993 hinaus entstandenen Masseforderungen. Selbst wenn aber die Schließungskosten nicht berücksichtigt würden, hätte der Beklagte spätestens nach Vorliegen der Saldenliste für Oktober 1993 erkennen müssen, daß die Voraussetzungen für eine Weiterführung des Betriebs nicht mehr gegeben waren. Bis dahin seien Gewinnen von insgesamt 1,111.485,20 S bereits Verluste von 1,714.456,40 S gegenübergestanden. Auf dem Massekonto habe zwar am 29. 10. 1993 ein Guthaben von 236.326,68 S bestanden; mit Anfang November hätten aber die offenen Masseverbindlichkeiten 181.031,23 S betragen. Von den der I***** AG zedierten Forderungen seien Forderungen von 254.169,20 S bis 180 Tage und Forderungen von 218.305,35 S über 180 Tage alt gewesen. Der Beklagte hätte daher mit Forderungsausfällen rechnen müssen. Somit sei es nicht mehr überwiegend wahrscheinlich gewesen, daß die Konkursgläubiger im Falle der Fortführung keinen Ausfall erleiden würden. Der Kläger sei aktiv legitimiert, weil die von ihm vertretene Konkursmasse Beteiligte im Sinne des § 81 Abs 3 KO sei.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren mit Endurteil ab und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Gemeinschaftsschäden könnten während des Konkursverfahrens nicht von den einzelnen Konkursgläubigern, sondern nur vom Masseverwalter geltend gemacht werden. Der Kläger behaupte, daß die Masse geschädigt worden sei; als nunmehriger Masseverwalter sei er aktiv legitimiert. Die geltend gemachten Schadenersatzansprüche seien Teil des Konkursvermögens. Bei der Beurteilung des Verhaltens des Beklagten sei darauf Bedacht zu nehmen, daß er als Masseverwalter sowohl die Interessen der Gemeinschuldnerin als auch die der Gläubiger habe wahrnehmen müssen. Er habe für die in seinem Berufsstand gewöhnlich vorauszusetzenden Kenntnisse einzustehen. Das Interesse der Gemeinschuldnerin an der Fortführung des Unternehmens und am Abschluß eines Zwangsausgleichs sei dem Interesse der Massegläubiger an der Befriedigung ihrer Forderung und dem der Konkursgläubiger an einer möglichst hohen Quote gegenüberzustellen. Die Fortführung des Unternehmens habe der Absicht des Gesetzgebers entsprochen. Der Verkauf eines lebenden Unternehmens sei der Verwertung des Unternehmens vorzuziehen, weil er für die Gläubiger regelmäßig von Vorteil sei. Unter diesen Gesichtspunkten sei die Unternehmensfortführung durch den Beklagten nicht zu beanstanden. Es sei auch zu berücksichtigen, daß der Beklagte Garantien erhalten und in seinen Berichten an das Konkursgericht ausdrücklich auf die Notwendigkeit hingewiesen habe, den Zwangsausgleich durch Mittel dritter Personen zu finanzieren. Zumindest bis Juni 1993 habe kein Grund für Zweifel bestanden, daß die Masse nicht ausreichen könnte, um die fälligen Masseforderungen zu befriedigen. Bei Berücksichtigung der Kosten für die Schließung des Unternehmens sei auch auf den Verwertungserlös Bedacht zu nehmen, der letztlich 700.000 S betragen habe. Die ab März 1994 eingetretenen Verluste seien dem Beklagten nicht anzulasten, weil er damals bereits einen Antrag auf Betriebsschließung gestellt hatte. Frühestens Mitte Jänner 1994 habe der Beklagte um die im Dezember 1993 entstandenen Verluste gewußt. Er habe mit dem Antrag auf Betriebsschließung nur zuwarten dürfen, weil der Zessionsstand bei der I***** AG 1,500.000 S betragen habe und er damit habe rechnen dürfen, daß weitere Verluste durch Eingänge aus Forderungen und durch die Verwertung des Vermögens ausgeglichen würden. Auf den im Jänner 1994 eingetretenen Verlust habe der Beklagte durch den Antrag auf Betriebsschließung reagiert.

Rechtliche Beurteilung​

Die nur gegen die Abweisung eines Teilbetrags von 3,000.000 S sA gerichtete Revision des Klägers ist zulässig und berechtigt.

Der Kläger vertritt die Auffassung, daß dem Beklagten spätestens ab Ende Jänner 1993 habe bewußt sein müssen, daß die Erfolgsaussichten für die Betriebsfortführung eher negativ waren. Er hätte das Betriebsergebnis daher besonders sorgfältig beobachten müssen, habe dies aber unterlassen. Bei Erstellung einer Fortbestehensprognose hätte berücksichtigt werden müssen, daß die Lohn- und Gehaltsaufwendungen von rund 300.000 S monatlich im August und September 1992 vom Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds getragen wurden. Wäre dies geschehen, so hätte sich gezeigt, daß bis Juli 1993 bereits ein Verlust von 1,276.165,43 S entstanden war. Damit hätte dem Beklagten klar sein müssen, daß eine weitere Fortführung des Unternehmens ohne gravierende Veränderungen der Ertragslage innerhalb kürzester Zeit zur Zahlungsunfähigkeit führen mußte.

Der vom Kläger erstellten Berechnung stellt der Beklagte eine Aufstellung gegenüber, in der in den Saldo nicht nur die Lohn- und Gehaltsaufwendungen für August und September 1992, sondern auch die Kaution von 1,000.000 S einbezogen wird. Der Beklagte kommt dadurch erstmals im Dezember 1993 zu einem negativen Saldo und begründet sein weiteres Zuwarten damit, daß das Ergebnis erst Mitte Februar bekannt geworden sei. Er verweist darauf, daß er dann ohnehin einen Antrag auf Betriebsschließung gestellt habe.

Der Gegensatz zwischen den Standpunkten der Streitteile besteht also darin, daß der Kläger die Zulässigkeit der Betriebsfortführung von einer positiven Fortbestehensprognose abhängig macht, während der Beklagte so lange berechtigt gewesen sein will, das Unternehmen fortzuführen, als es unter Einbeziehung der Kaution noch möglich gewesen wäre, die Masseforderungen zu begleichen. Er verweist darauf, daß die Betriebsfortführung auch wegen ihrer positiven Beurteilung durch ein Beratungsunternehmen und wegen konkreter Sanierungsaussichten gerechtfertigt gewesen sei.

Hiezu war zu erwägen:

Die Fortführung eines Unternehmens gemäß § 115 Abs 1 KO geschieht in Erfüllung einer Rechtspflicht, wenn die durch das Gesetz geregelten Voraussetzungen zutreffen. Sie gehört zu den regelmäßigen Aufgaben des Masseverwalters und setzt keinen Beschluß des Konkursgerichts voraus (SZ 69/170 mwN). Das Unternehmen darf nur geschlossen werden, wenn anders eine Erhöhung des Ausfalls, den die Konkursgläubiger erleiden, nicht vermeidbar ist (§ 115 Abs 1 KO). Gemäß § 81 Abs 3 KO ist der Masseverwalter allen Beteiligten für Vermögensnachteile, die er ihnen durch pflichtwidrige Führung seines Amts verursacht, verantwortlich. Sowohl aus § 115 Abs 1 KO als auch aus § 81 Abs 3 KO ergeben sich konkursspezifische Rechtspflichten, deren Verletzung den Masseverwalter haften läßt (SZ 69/170; s auch ecolex 1999, 22, jeweils mwN). Gegenüber Neumassegläubigern tritt diese Haftung ein, soweit es bei Begründung der im Zuge der Unternehmensfortführung eingegangenen Verbindlichkeiten überwiegend wahrscheinlich war, daß deren Tilgung aus Massemitteln nicht möglich sein werde. Die Haftung des Masseverwalters wird ähnlich der eines vertretungsbefugten Gesellschaftsorgans gesehen, das trotz Überschuldung noch Geschäfte abschließt. Dessen Haftung wird nur verneint, wenn es annehmen konnte, daß eine Zahlungsunfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht eintreten werde (SZ 69/170 mwN; s auch Riel,

Zur Haftung des Masseverwalters bei Unternehmensfortführung im Konkurs, ecolex 1997, 484).

Der den Betrieb fortführende Masseverwalter hat demnach eine Fortführungsprognose zu erstellen und diese auch laufend zu überprüfen. Solange diese Prognose für eine Unternehmensfortführung spricht, braucht nicht beachtet zu werden, welche Mittel für eine Unternehmensschließung erforderlich wären (SZ 69/170). Ist es aber überwiegend wahrscheinlich, daß das Unternehmen nicht saniert werden kann, dann muß der Masseverwalter bei seiner Entscheidung über die Fortführung auch allfällige Schließungskosten beachten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts muß er dafür unabhängig davon Mittel vorsehen, ob sie durch die aus der Verwertung von Massevermögen nach der Betriebsschließung zu erwartenden Erlöse gedeckt wären. Würden diese Erlöse für die Deckung der Schließungskosten verwendet, so würde dadurch entgegen § 115 Abs 1 KO der Befriedigungsfonds der Konkursgläubiger verkürzt, für deren Befriedigung dieses Vermögen zur Verfügung gestanden wäre, wären durch die Fortführung des Unternehmens nicht neue Verbindlichkeiten entstanden.

Die Rechtsprechung nimmt daher einerseits darauf Bedacht, daß die Fortführung eines Unternehmens im allgemeinen Interesse, insbesondere im Interesse der Arbeitnehmer, letztlich aber auch im Interesse der Gläubiger liegt, weil ein lebendes Unternehmen regelmäßig einen höheren Erlös bringt, als bei der Verwertung der Einzelteile erzielt werden kann, andererseits aber auch das Interesse der Gläubiger berücksichtigt werden muß, keinen (weiteren) Forderungsausfall zu erleiden. Aus dieser Interessenabwägung ergeben sich die Anforderungen, die an eine Betriebsfortführung gestellt werden: Wegen des allgemeinen Interesses an der Betriebsfortführung muß nicht sicher sein, daß die Masseforderungen gedeckt sind; im Interesse der Gläubiger darf aber auch nicht überwiegend wahrscheinlich sein, daß die Masseforderungen nicht beglichen werden können. Für eine weitere Interessenabwägung, wie sie das Berufungsgericht offenbar vornimmt, ist kein Raum. Das allgemeine Interesse an der Betriebsfortführung kann nicht das Eingehen von Masseverbindlichkeiten in einem Zeitpunkt rechtfertigen, in dem es überwiegend wahrscheinlich ist, daß sie aus Massemitteln nicht getilgt werden können.

Bei der Beurteilung, wie wahrscheinlich die Deckung von Masseverbindlichkeiten ist, ist zu berücksichtigen, welche Mittel dem Masseverwalter - sei es aufgrund von Einnahmen, von Kautionen oder von Haftungen Dritter (§ 115 Abs 2 KO) - insgesamt zur Verfügung stehen und wie konkret die Hoffnungen sind, das Unternehmen sanieren zu können. Reichen die vorhandenen Mittel aus, um die Masseverbindlichkeiten zu begleichen und eine Erhöhung des Ausfalls der Konkursgläubiger zu vermeiden, so ist nicht ausschlaggebend, wie konkret oder wie wenig konkret die Sanierungshoffnungen sind. Bei (derzeit) ungenügender Deckung kommt es hingegen entscheidend darauf an, wie wahrscheinlich eine Sanierung ist, weil (nur) die dadurch zu erwartenden Mittel die Annahme rechtfertigen können, daß eine Befriedigung der Masseverbindlichkeiten überwiegend wahrscheinlich sei. Nimmt dies der Masseverwalter zu Recht an, dann haftet er nicht für allfällige Ausfälle, auch wenn die Sanierung letztlich scheitert (s SZ 69/170).

Für den Masseverwalter gilt der Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB. Dabei ist von jenen Kenntnissen und Fähigkeiten auszugehen, die bei einem Masseverwalter gewöhnlich vorauszusetzen sind. Danach ist zu beurteilen, ob der Masseverwalter die Betriebsfortführung zu Recht als im Sinne der oben genannten Wahrscheinlichkeitskriterien positiv beurteilt hat. Erweist sich die Prognose als falsch, verfügt ein Rechtsanwalt aber nicht über die notwendigen Kenntnisse, um eine richtige Prognose stellen zu können, so bleibt zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Heranziehung Dritter (§ 81 Abs 4 KO) vorgelegen wären und der Masseverwalter insoweit seine Pflichten verletzt hat. Ein Vorgehen nach § 81 Abs 4 KO ist nicht geboten, wenn die vorausschauende Beurteilung der Erfolgsaussichten der Unternehmensfortführung nach dem bei einem Rechtsanwalt vorauszusetzenden Erkenntnsihorizont keine besonderen Schwierigkeiten aufwarf (SZ 69/170).

Werden diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall angewandt, so kann die Beurteilung des Verhaltens des Beklagten durch das Berufungsgericht nicht geteilt werden:

Der Beklagte hat jede begleitende Kontrolle des Fortführungserfolgs unterlassen. Er hat sich weder die Saldenlisten regelmäßig vorlegen lassen noch hat er quartalsmäßige Zwischenberichte gefordert. Er hat auch die Erstellung des Jahresabschlusses zum 30. 6. 1993 nicht betrieben und sich auch keinen Überblick über die monatlichen Fixkosten verschafft. Hätte er dies getan und hätte er, sofern dies notwendig gewesen wäre, bei der Buchhalterin rückgefragt, so wäre ihm bereits nach dem Vorliegen der Saldenliste für Juni 1993 klar geworden, daß der in den ersten drei Monaten der Betriebsfortführung erwirtschaftete Überschuß durch die in den folgenden Monaten entstandenen Verluste bereits zur Gänze aufgebraucht war und die restliche noch zur Verfügung stehende Kaution gerade noch die aufgrund der Schließung des Unternehmens entstehenden Kosten abdeckte.

Diese Kosten hätte der Beklagte berücksichtigen müssen, weil nur äußerst vage Sanierungshoffnungen bestanden und eine Befriedigung der Masseforderungen im Zuge einer Sanierung des Unternehmens geradezu unwahrscheinlich war. Dem Beklagten mußte bekannt sein, daß die Gespräche mit der S***** Sparkasse über eine Finanzierung des angestrebten Zwangsausgleichs bereits im März 1993 gescheitert waren und daß die anschließenden Bemühungen um eine Landesförderung und einen Kredit der L*****bank ebenso erfolglos geblieben waren. Der Beklagte hat sich mit den Zusicherungen Ing. Helga B*****s begnügt, daß sie und Rudolf H***** sich darum bemühten, die für den Zwangsausgleich notwendigen Mittel aufzubringen. Konkrete Ergebnisse oder auch nur erfolgversprechende Vorschläge erhielt der Beklagte nicht vorgelegt; er konnte daher bei gehöriger Sorgfalt nicht annehmen, daß eine Sanierung überwiegend wahrscheinlich wäre.

Der Beklagte verweist auf seinen Bericht vom 2. 11. 1993, in dem er dem Konkursgericht mitgeteilt hatte, daß eine Liegenschaft in S***** von dritter Seite zur Besicherung bereitgestellt werden solle. Damit war eine Liegenschaft der Schwester Ing. Helga B*****s gemeint, deren Einwilligung aber keineswegs vorlag. Der Beklagte kann sich auch weder auf die Berichte der h ***** GmbH noch auf die Übernahmsangebote berufen. Im August/September 1993 lag nur der Bericht vom Mai 1993 vor, in dem ein ausgeglichenes Betriebsergebnis von einem Jahresumsatz von mindestens 13,500.000 S abhängig gemacht wurde. Außerdem mußte er - auch wenn berücksichtigt wird, daß er Rechtsanwalt und nicht Betriebswirt ist - erkennen, daß Mag. Anton N***** die für die Finanzierung des Zwangsausgleichs notwendigen Mittel nicht berücksichtigt und in die Planungsrechnung lediglich die zu erwartenden Erlöse und die dazugehörigen Material-, Personal- und sonstigen Kosten ohne Zinsaufwand einbezogen hatte. Der die Zukunftsaussichten positiv beurteilende Zusatzbericht vom Oktober 1993 lag damals noch nicht vor. Der Beklagte kann sich aber auch deshalb nicht darauf berufen, weil er hätte erkennen müssen, daß der Bericht fehlerhaft war. Hätte der Beklagte nämlich das Betriebsergebnis laufend anhand der Saldenlisten kontrolliert, so hätte er wissen müssen, daß bisher Verluste erwirtschaftet worden waren. Selbst ohne derartige Kontrollen hätte ihm aber auffallen müssen, daß das darin mit 990.735 S angegebene positive Betriebsergebnis für den Zeitraum September 1992 bis August 1993 damit unvereinbar war, daß Masseverbindlichkeiten unbeglichen waren und die Kaution bereits bis auf 60.000 S verbraucht war.

Der Beklagte kann seine Untätigkeit auch nicht damit rechtfertigen, daß aufgrund der Übernahmsangebote Ing. Helga B*****s konkrete Sanierungsaussichten bestanden hätten. Abgesehen davon, daß die Übernahmsangebote erst in den ersten Monaten des Jahres 1994 erstattet wurden, mußte die Realisierbarkeit eines auch annehmbaren Angebots ebenso zweifelhaft erscheinen wie der Wert der Verpflichtungserklärung, mit der Ing. Helga B***** im Jänner 1994 die volle Haftung für die aus dem Fortbetrieb des gemeinschuldnerischen Unternehmens entstandenen und entstehenden Masseforderungen übernahm und erklärte, die Konkursmasse insoweit schad- und klaglos zu halten.

Im August/September 1993 lagen dem Beklagten aber nicht einmal derartige Übernahmsangebote und Haftungserklärungen vor. Er wurde von Ing. Helga B***** nur laufend über ihre und Rudolf H*****s Bemühungen informiert, die Mittel für die Finanzierung des Finanzausgleichs aufzubringen. Mehr als die vage Zusicherung, die benötigten Kredite bereits "halb und halb" zugesagt erhalten zu haben, konnte ihm Ing. Helga B***** nicht bieten. Bei dieser Sachlage hätte der Beklagte bei gehöriger Sorgfalt nicht annehmen dürfen, daß eine Befriedigung der durch den Fortbetrieb entstehenden Masseverbindlichkeiten überwiegend wahrscheinlich sei. Er wäre vielmehr verpflichtet gewesen, die Schließung des Unternehmens zu beantragen. Da er dies nach Vorliegen der Saldenliste für Juni 1993 unterlassen und damit gegen ihm obliegende konkursspezifische Pflichten verstoßen hat, hat er für den der Konkursmasse daraus entstandenen Schaden einzustehen. Er haftet für jene Nachteile, die nicht eingetreten wären, hätte er die Schließung des Unternehmens rechtzeitig beantragt; nicht einzustehen hat er aber für Nachteile, die auch davon unabhängig eingetreten wären oder die durch die Verzögerung des Antrags auf Betriebsschließung um mehr als ein halbes Jahr nicht adäquat verursacht wurden.

Als nunmehriger Masseverwalter ist der Kläger berechtigt, den der Konkursmasse entstandenen Schaden geltend zu machen. Das zieht auch der Beklagte nicht in Zweifel; er macht aber geltend, daß der Kläger nicht berechtigt wäre, Ersatzansprüche wegen einer individuellen Schädigung von Massegläubigern zu verfolgen. Um welche Art von Schädigung es sich dabei handeln könnte, führt er nicht aus; die vom Kläger behaupteten Schäden sind jedenfalls solche, die darauf zurückzuführen sind, daß die Masse wegen der durch die Betriebsfortführung trotz ständiger Verluste und fehlender Sanierungswahrscheinlichkeit verursachten Abgänge nicht ausreicht, um die Masseforderungen zu befriedigen. Daß der Kläger insoweit aktiv legitimiert ist, haben bereits die Vorinstanzen zu Recht bejaht.

Der Revision war Folge zu geben und das Ersturteil wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.