OGH 6Ob23/99x

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Text

Begründung

Nach P 10. der Satzung der Gesellschaft mbH ist eine Veräußerung, Verpfändung oder sonstige Belastung von Geschäftsanteilen an einen Nichtgesellschafter nur mit Zustimmung der Generalversammlung mit einer qualifizierten Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen zulässig.

Die Geschäftsführer der Gesellschaft beantragten am 10. 11. 1998 beim Firmenbuchgericht ua die Eintragung einer Änderung des Gesellschaftsvertrages in seinem Punkt 10. aufgrund eines Beschlusses der Generalversammlung vom 29. 10. 1998 dahin, daß der angeführte Punkt der Satzung zu lauten habe: "Eine Veräußerung von Geschäftsanteilen an Personen, die nicht Gatte oder Kinder des Abtretenden, oder die nicht Gesellschafter sind, sowie eine Verpfändung oder sonstige Belastung von Geschäftsanteilen ist nur mit Zustimmung der Generalversammlung, und zwar mit einer qualifizierten Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, zulässig". Sie legten dem Antrag eine beglaubigte Fotokopie des Notariatsaktes vom 29. 10. 1998 bei. Dieser enthält Erklärungen und Vereinbarungen der Personen, wie sie in dem dem Notariatsakt angeschlossenen "Anwesendenverzeichnis der Generalversammlung der Gesellschafter" aufscheinen und welche den Notariatsakt auch gefertigt hatten. Bei diesen Personen handelt es sich um Gesellschafter, die insgesamt (unstrittig) über Stammeinlagen verfügen, die die erforderliche Dreiviertelmehrheit des Stammkapitals von 500.000 S repräsentieren. Punkt 3. des Notariatsaktes enthält die Vereinbarung der Gesellschafter, den Gesellschaftsvertrag im Punkt 10. derart zu ändern, wie dies dem Text des oben wiedergegebenen Antrages entspricht. Dem Notariatsakt war ferner die Fotokopie einer mit 19. 10. 1998 datierten "Ladung zur Generalversammlung" angeschlossen, aus der die Tagesordnung der für 29. 10. 1998 einberufenen Generalversammlung und die beabsichtigte Änderung des Gesellschaftsvertrages im Punkt 10 ersichtlich waren.

Das Erstgericht wies den Antrag auf Eintragung der Änderung des Gesellschaftsvertrages im Firmenbuch ab. Die Beschlußfassung hätte in einer Generalversammlung erfolgen müssen, wobei die Beratung und Beschlußfassung einer notariellen Beurkundung gemäß § 87 NO bedurft hätte. Der Notariatsakt scheide als Beurkundungsform aus, weil er als schriftliche öffentliche Urkunde ein Rechtsgeschäft enthalte, während das notarielle Protokoll die rechtserheblichen Tatsachen oder mündlichen Erklärungen wiedergebe, die sich in Gegenwart des Notars in der Generalversammlung ereigneten. Der vorgelegte Notariatsakt widerspreche den Formvorschriften der Notariatsordnung. Inhaltlich sei mit dem Mehrheitsbeschluß der Gesellschafter vom 29. 10. 1998 das statutarische Aufgriffsrecht geändert worden. Hiefür fordere der Oberste Gerichtshof die Einhaltung der Form des Notariatsaktes. Eine notarielle Beurkundung des Generalversammlungsbeschlusses reiche nicht aus. Mangels Unterfertigung des Notariatsakts durch sämtliche Vertragsparteien (also durch alle Gesellschafter) sei der Notariatsakt nicht rechtswirksam, was zur Abweisung des Eintragungsgesuches führen müsse.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Gesellschaft nicht Folge. Es verwies zunächst auf die nicht einheitliche oberstgerichtliche Judikatur zu den Formerfordernissen bei der Aufhebung eines gesellschaftsvertraglichen Aufgriffsrechtes. Im Gegensatz zur Entscheidung 4 Ob 527/94 wurde in der Entscheidung 1 Ob 510/95 die Auffassung vertreten, daß Satzungsänderungen, die die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Aufgriffsrechten an Geschäftsanteilen betreffen, zusätzlich zur notariellen Beurkundung des Änderungsbeschlusses gemäß § 76 Abs 2 GmbHG der Errichtung eines Notariatsaktes bedürften. Diese Auffassung werde in der Lehre kritisiert. Das OLG Linz habe bereits gegenteilig und im Sinne der Lehre entschieden, daß die notarielle Beurkundung des Beschlusses über die Änderung des Gesellschaftsvertrages nach den §§ 49 ff GmbHG ausreiche. Durch die angestrebte Satzungsänderung werde eine Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem Vertrag obliegenden Leistungen oder eine Kürzung von Sonderrechten einzelner Gesellschafter im Sinne des § 50 Abs 4 GmbHG nicht statuiert. Auf die strittige Frage, ob eine notarielle Bekundung ausreiche oder ein Notariatsakt erforderlich sei, komme es hier nicht an, weil ohnehin der Generalversammlungsbeschluß vom 29. 10. 1998 in Form eines Notariatsaktes gefaßt worden sei, den die Entscheidung 1 Ob 510/95 für erforderlich halte. Bei der Errichtung eines Notariatsaktes über einen Gesellschafterbeschluß bedürfe es aber einer einhelligen Beschlußfassung. Der Notariatsakt sei als strengste und wirksamste Form der notariellen Bekräftigung geeignet, die bloß Beweis machende notarielle Beurkundung zu ersetzen, aber nur dann, wenn sämtliche Gesellschafter gleichzeitig vor dem Notar erscheinen und dort einstimmig ihren Willen im Sinne des zu fassenden Beschlusses erklären. Der Bewilligung des Eintragungsgesuches stehe die fehlende notarielle Beurkundung des Mehrheitsbeschlusses der Gesellschafter und die fehlende Vereinbarung aller Gesellschafter der Gesellschaft mbH im Notariatsakt entgegen.

Im Hinblick auf die in Lehre und Rechtsprechung nicht einhellig behandelten Rechtsfragen zum Formerfordernis bei der Abänderung eines Aufgriffsrechtes in der Satzung einer Gesellschaft mbH sei der ordentliche Revisionsrekurs zulässig.

Mit ihrem ordentlichen Revisionsrekurs beantragt die Gesellschaft, ihrem Antrag auf Eintragung der Änderung des Gesellschaftsvertrages im Firmenbuch stattzugeben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Die rekurrierende Gesellschaft steht auf dem Standpunkt, durch die Vorlage des Notariatsaktes über die Satzungsänderung, den die Gesellschafter mit der erforderlichen Dreiviertelmehrheit unterschrieben haben, sei dem gesetzlichen Formerfordernis des § 76 Abs 2 GmbHG entsprochen worden. Die Zustimmung aller Gesellschafter sei nicht erforderlich, weil das Erfordernis der Einstimmigkeit im Widerspruch zu § 50 Abs 1 GmbHG stünde, die für Satzungsänderungen nur eine Dreiviertelmehrheit vorsehe. Dazu ist folgendes auszuführen:

Für die nachträgliche Einführung von Aufgriffsrechten und die damit verbundenen Abtretungspflichten der Gesellschafter einer Gesellschaft mbH in die Satzung wird in der Entscheidung 1 Ob 510/95 = SZ 68/193 die Erfüllung der Formvorschrift des § 76 Abs 2 GmbHG, also ein Notariatsakt verlangt. Der 1. Senat ließ die für Satzungsänderungen im § 49 Abs 1 GmbHG vorgesehene notarielle Beurkundung nicht genügen, wie dies noch der 4. Senat in einer Vorentscheidung (4 Ob 527/94 = SZ 67/103), allerdings ohne nähere Begründung zur gestellten Formfrage, tat. Der 1. Senat folgte den Lehrmeinungen von Lux (WBl 1995, 16) und Gellis (GmbHG3 Rz 7 zu § 76) und erachtete eine doppelte Notariatsaktspflicht für gegeben, nämlich gemäß § 4 Abs 3 GmbHG, weil es um eine Satzungsbestimmung gehe und gemäß § 76 Abs 2 GmbHG aufgrund der beschlossenen Abtretungsverpflichtung bei der künftigen Übertragung von Geschäftsanteilen. Diese Rechtsauffassung stieß in der vom Rekursgericht zitierten Lehre auf Kritik (Berger in RdW 1996, 195; Frizberg/Frizberg in ecolex 1996, 753; Umlauft, GesRZ 1996, 170; Umfahrer in ecolex 1996, 99 und in seiner Entscheidungsanmerkung in RdW 1997, 597; Wagner, neutral oder nur zweifelnd in NZ 1998, 69). Auch Koppensteiner vertritt die Auffassung, daß Aufgriffsklauseln als materielle Satzungsbestandteile nicht notariatsaktspflichtig seien. Diese Pflicht bestehe nur für außerhalb des Gesellschaftsvertrages vereinbarte Veräußerungsgeschäfte (Koppensteiner, GmbHG2 Rz 21a zu § 76).

Der erkennende Senat hat sich in seiner Entscheidung vom 25. 2. 1999, 6 Ob 241/98d, der Auffassung des 1. Senates angeschlossen und die bloß notarielle Beurkundung einer Satzungsänderung, mit der Aufgriffsrechte und Abtretungsverpflichtungen statuiert wurden, für nicht ausreichend erachtet, ohne allerdings auf die gegenteiligen Lehrmeinungen einzugehen. Dies braucht nunmehr aber nicht nachgeholt und die Frage der Notariatsaktspflicht nochmals untersucht werden, weil es hier nicht um eine in die Satzung Eingang findende Abtretungsverpflichtung der Gesellschafter geht. In Notariatsaktsform beschlossen die Mehrheitsgesellschafter lediglich eine Änderung der bisherigen Satzungsbestimmung über die Übertragbarkeit der Geschäftsanteile an Nichtgesellschafter, wozu in der Satzung eine Zustimmung der Generalversammlung mit einer Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen statuiert ist, dahin, daß das angeführte Zustimmungserfordernis bei der Übertragung von Geschäftsanteilen an Gesellschafter oder deren Gatten oder Kinder nicht erforderlich sein soll. Die angestrebte Satzungsänderung schränkt also nur die nach dem dispositiven Recht gegebene freie Übertragbarkeit von Geschäftsanteilen (§ 76 Abs 1 GmbHG) ein, ohne daß damit irgendeine Abtretungsverpflichtung der Gesellschafter verbunden wäre. § 76 Abs 2 GmbHG fordert aber nur für die Übertragung von Geschäftsanteilen (also auch für die künftige Übertragung) die Notariatsaktsform. Nach ständiger Rechtsprechung gilt dieses Formerfordernis sowohl für das Verpflichtungsgeschäft als auch für das Verfügungsgeschäft. Die Auffassung des 1. Senates über die strenge Formpflicht beruht auf der Erwägung, daß schon das Verpflichtungsgeschäft die Notariatsaktspflicht auslöse, sodaß auch eine in die Satzung Eingang suchende Abtretungsverpflichtung dieser Form bedürfe. Eine solche Abtretungsverpflichtung ist aber hier in der Satzung weder in der geltenden, noch in der angestrebten geänderten Fassung enthalten. Zu lösen ist also hier nur die vom Rekursgericht zutreffend als entscheidungswesentlich erachtete Rechtsfrage, ob ein Notariatsakt über einen Satzungsänderungsbeschluß die gemäß § 49 Abs 1 GmbHG erforderliche notarielle Beurkundung ersetzen kann. Diese Frage wurde in der Entscheidung SZ 42/6 bejaht, weil der Notariatsakt die strengste und wirksamste Form der notariellen Bekräftigung darstelle, soferne sämtliche Gesellschafter gleichzeitig vor dem Notar erscheinen und dort einstimmig ihren Willen im Sinne des zu fassenden Beschlusses erklären. Es fiele schwer, dieser Ansicht entgegenzutreten. Wenn alle Gesellschafter gleichzeitig beim Notar erscheinen, ihren Willen bekunden, den Vertragswillen vor und mit dem Notar schriftlich festlegen und die Unterschriften leisten, so ist den Erfordernissen der Beurkundung eines Generalversammlungsbeschlusses durchaus entsprochen. Anderes gilt aber für den vorliegenden Mehrheitsbeschluß, bei dem nicht alle Gesellschafter anwesend waren und nur die anwesenden, der Satzungsänderung zustimmenden Mehrheitsgesellschafter die Unterschriften leisteten. Damit wurde zwar mit der im Gesetz (§ 50 Abs 1 GmbHG) und in der Satzung der Gesellschaft vorgesehenen Mehrheit ein Beschluß der Mehrheitsgesellschafter gefaßt, der inhaltlich einen Vertrag darstellt, aber noch nicht die für einen Generalversammlungsbeschluß vorgesehene notarielle Beurkundung vorgenommen. Zu Recht weist Wagner in seiner Besprechung der schon zitierten Entscheidungen 4 Ob 527/94 und 1 Ob 510/95 (in NZ 1998, 69) darauf hin, daß die Beurkundung satzungsändernder Gesellschafterbeschlüsse nur durch ein notarielles Protokoll gemäß § 87 NO erfolgen könne und daß diese Beurkundung durch einen Notariatsakt nur bei einer Willensübereinstimmung aller Gesellschafter möglich wäre (was im Ergebnis mit der E SZ 42/6 übereinstimmt). Ein nur von den Mehrheitsgesellschaftern gefaßter Beschluß, über den ein Notariatsakt aufgenommen wurde, ersetzt nicht eine Generalversammlung und kann auch nicht als ein im Umlaufweg gefaßter Generalversammlungsbeschluß qualifiziert werden, setzte doch dieser die schriftliche Zustimmung aller Gesellschafter zum Inhalt des Gesellschafterbeschlusses oder doch jedenfalls zur schriftlichen Abstimmung voraus (§ 34 GmbHG). Auch daraus ist abzuleiten, daß alle Gesellschafter den Notariatsakt zu schließen haben, wenn dieser die notarielle Beurkundung ersetzen soll. Daß in einem solchen Fall für eine Satzungsänderung die Einstimmigkeit Voraussetzung ist, steht zwar im Widerspruch zum gesetzlichen bzw hier auch zum satzungsgemäßen Mehrheitserfordernis. Das ist aber nur darauf zurückzuführen, daß die Gesellschaft nicht den im Gesetz vorgesehenen Weg der notariellen Beurkundung des Generalversammlungsbeschlusses beschritten hat. Wenn bei Satzungsänderungen über statutarische Aufgriffsrechte und Abtretungsverpflichtungen im Sinne der zitierten oberstgerichtlichen Rechtsprechung ein Notariatsakt erforderlich ist und dies zusätzlich zur notariellen Beurkundungspflicht nach § 49 GmbHG, so verweist Wagner (aaO) zur Problematik, daß die überstimmten oder nicht anwesenden Gesellschafter beim Notariatsakt nicht mitwirken, auf die gegebene Klagemöglichkeit. Die überstimmten bzw der Generalversammlung ferngebliebenen Gesellschafter könnten auf Errichtung des noch erforderlichen Notariatsakts geklagt werden. Ob dies tatsächlich erforderlich ist (der Prozeßaufwand wäre jedenfalls gering, weil eine Klagestattgebung nur den Nachweis des Gesellschafterbeschlusses mit der erforderlichen Mehrheit voraussetzte), oder ob nicht schon die Vorlage der notariellen Beurkundung des Generalversammlungsbeschlusses und gleichzeitig auch des Notariatsaktes der zustimmenden Gesellschafter für die Eintragung der Satzungsänderung im Firmenbuch für ausreichend erachtet werden könnte, braucht aber nicht näher untersucht werden, weil hier weder die Beurkundung nach § 49 Abs 1 GmbHG vorgenommen wurde, noch ein sie ersetzender Notariatsakt aller Gesellschafter vorliegt, sodaß das Eintragungsgesuch auf jeden Fall an nicht erfüllten Formvorschriften scheitern muß. Die Vorlage der nur von den Mehrheitsgesellschaftern in der solennen Form des Notariatsakts geschlossenen Gesellschaftervereinbarung kann nicht das Protokoll ersetzen, das der beurkundende Notar über Beratungen und Beschlüsse nach § 87 NO aufzunehmen hat. Der Notar hat dabei Ort und Zeit sowie den Inhalt der Beratungen und der Beschlüsse und alle in seiner Gegenwart vorgekommenen Ereignisse und abgegebenen Erklärungen anzuführen, soweit diese Ereignisse und Erklärungen für die Beurteilung der Regelmäßigkeit des Vorganges von Bedeutung sind (Abs 1 leg cit). Diese Beurkundungstätigkeit über Vorgänge (hier bei einer Generalversammlung) ist mit einem Notariatsakt nicht verbunden. Dieser enthält nur den Beschlußinhalt. Hinweise auf Einberufungsförmlichkeiten, Vorsitz, Anträge, Abstimmungsvorgang und Abstimmungsergebnis, Erklärungen des Vorsitzenden uä können nicht Inhalt des Notariatsakts sein. Sie sind Tatsachen und Vorgänge, die nur in der Form des § 87 NO festgehalten werden können (Wagner, Notariatsordnung4 Anm 3 zu § 87). Demgegenüber hat der Notar bei der Beurkundung nach § 87 NO zur Ermöglichung der Prüfung der rechtlichen Erfordernisse auch die Tatsachen festzuhalten, auf denen die Rechtsverhältnisse beruhen, also hier über die ordnungsgemäße Einberufung der Generalversammlung, die Stimmberechtigung, die Beschlußfähigkeit ua (Wagner aaO Rz 6).

Die Abweisung des Gesuchs auf Eintragung der Satzungsänderung erfolgte wegen fehlender notarieller Beurkundung (§ 49 Abs 1 GmbHG), die durch den vorgelegten Notariatsakt nicht ersetzt werden konnte, zu Recht. Das in der Lehre kritisierte Formerfordernis eines Notariatsaktes, wie es in SZ 68/193 für die Aufnahme von Abtretungsverpflichtungen der Gesellschafter in die Satzung verlangt wird, ist daher aus den dargelegten Gründen nicht entscheidungswesentlich.