OGH 2Ob355/98i

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist bei Exekution schuldig, der drittbeklagten Partei die mit S 6.086,40 (darin enthalten S 1.014,40 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei ließ in den Jahren 1985 bis 1987 in Neu-Rum bei Innsbruck eine Busgarage errichten. Über ihren Auftrag führte der Erstbeklagte die Maler-, der Zweitbeklagte die Schlosser- und die drittbeklagte Gesellschaft die Verglaserarbeiten durch. Der viertbeklagte Architekt nahm die Detailplanung vor und war auch mit der Bauleitung beauftragt.

Der gegenständliche - von der Klägerin nun nur mehr mit der drittbeklagten Partei ausgetragene - Rechtsstreit resultiert ua daraus, daß sich an 62 vom Zweitbeklagten nach Plänen des Viertbeklagten angefertigten und montierten, vom Erstbeklagten lackierten und schließlich von der Drittbeklagten verglasten Stahlfensterrahmen bereits 1987 Rostspuren zeigten. Obwohl der Rost zunahm, wurde er nicht entfernt. Eine ursprünglich mögliche Sanierung durch Ausglasen, Rostenfernung mittels Sandstrahlen oder, und Abschleifen, Entfettung, Anbringen einer Rostschutzgrundierung und eines Decklackes sowie neuerliches Einglasen und Versiegeln kommt schon aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr in Betracht; vielmehr müßten die Fenster gegen neue ausgetauscht werden.

Mit der Behauptung, die Erst-, Zweit- und Drittbeklagten hätten ihre Arbeiten mangelhaft durchgeführt und der Viertbeklagte habe seine Verpflichtung als Bauleiter nicht erfüllt, begehrte die Klägerin mit der am 8. 2. 1991 eingebrachten Klage zunächst die Feststellung der Haftung der Beklagten zur ungeteilten Hand für alle ihr daraus entstandenen Schäden. In der Verhandlung am 11. 1. 1993 bezifferte sie den Mängelbehebungsaufwand mit insgesamt S 910.412,12. Anstelle des Feststellungsbegehrens forderte sie nun von den einzelnen Beklagten aus den Rechtsgründen der Gewährleistung und des Schadenersatzes unterschiedlich hohe Zahlungen als Deckungskapital für die Kosten der Mängelbehebungen.

Von der Drittbeklagten begehrte sie zuletzt S 93.980,-- (sA) mit der Behauptung, sie habe durch zu schnelles und unsorgsames Einglasen die Grundierung, Beschichtung und Lackierung der Fenster beschädigt und dadurch die Rostbildung mitverursacht.

Die Beklagten bestritten das Klagsvorbringen und beantragten, das Klagebegehren abzuweisen. Allfällige Ansprüche der Klägerin seien verjährt. Das Feststellungsbegehren habe die Verjährung nicht unterbrochen, da bereits damals Leistungsbegehren gestellt hätten werden können. Im übrigen seien die Forderungen überhöht, weil die Klägerin gegen ihre Verpflichtung zur Schadensminderung verstoßen habe.

Die Drittbeklagte wendete im besonderen ein, da die ersten Roststellen bereits im Frühjahr 1987 aufgetreten seien, habe die Frist zur Geltendmachung von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen zu diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen. Spätestens mit Vorliegen eines Sachverständigengutachtens am 10. 9. 1988 sei der Sanierungsaufwand festgestanden und hätte von der Klägerin Leistungsklage erhoben werden können. Sie, die Drittbeklagte, habe stets ihre Bereitschaft bekundet, kulanterweise an der Sanierung mitzuwirken. Da die erforderlichen Vorarbeiten aber vom Erstbeklagten bzw der Klägerin im Wege der Ersatzvornahme nicht geleistet worden seien, sei die Klagsforderung gegen sie, die Drittbeklagte, nicht fällig. Die Klägerin befinde sich im Annahmeverzug und gehe die Vergrößerung des Schadens aufgrund ihrer Untätigkeit zu ihren Lasten.

Die Klägerin erwiderte, die Drittbeklagte habe eine Garantiezusage von fünf Jahren gegeben und noch am 29. 6. 1989 Sanierung zugesagt, weshalb (auch) ihr Verjährungseinwand unberechtigt sei.

Mit dem Zweit- und dem Viertbeklagten kam es zu einer außergerichtlichen Einigung; hinsichtlich dieser beiden trat Ruhen des Verfahrens ein.

Das Klagebegehren gegen den Erstbeklagten wurde vom Erstgericht im zweiten Rechtsgang wegen Verjährung rechtskräftig abgewiesen. Mit demselben Urteil vom 18. 4. 1998 (ON 149) wurde die drittbeklagte Partei zur Zahlung von S 7.000,-- sA verpflichtet. Dieser Zuspruch blieb ebenso wie die Klagsabweisung hinsichtlich des Erstbeklagten unbekämpft und ist daher ebenfalls in Rechtskraft erwachsen. Streitumfangen im Berufungs- und nunmehr im Revisionsverfahren war bzw ist nur mehr die restliche Forderung der Klägerin gegen die Drittbeklagte in Höhe von S 86.980,-- (sA), die abgewiesen wurde.

Das Erstgericht stellte betreffend die Drittbeklagte (von ihm nach dem "Ausscheiden" der Zweit- und Viertbeklagten Zweitbeklagte genannt) im wesentlichen (zusammengefaßt) noch fest:

Die Drittbeklagte übernahm im schriftlichen Auftrag vom 22. 10. 1986 (Beil./II/Q) die Garantie auf Dichtheit (Kondensat und Staub) und Abdichtung der Profile der Fenster (gemeint Dauerhaftigkeit der Silikonverfugung) für fünf Jahre.

Die mangelhafte Arbeitsleistung des Arbeitstrupps der Drittbeklagten trug mit dazu bei, daß die Fensterkonstruktionen nicht dicht waren, weshalb Wasser eindringen konnte und es zur Rostbildung kam. Wenngleich der Zweitbeklagte als Hauptverursacher der Rostschäden anzusehen ist, haben jedenfalls auch die Verlegefehler der Drittbeklagten zum Schadenseintritt beigetragen.

Die Busgarage wurde von der Klägerin spätestens im Februar 1987 in Betrieb genommen.

Spätestens im September 1987 kam es wegen der Rostbildung bei den Fenstern (auch) zwischen der Klägerin und der drittbeklagten Partei zu Diskussionen und einem Schriftvekehr. Am 3. 2. 1988 fand ein Lokalaugenschein in der Busgarage statt, wobei auch die Fensterfronten besichtigt wurden. Daran nahmen neben Ing. Roman Lüftner seitens der klagenden Partei der Viertbeklagte sowie der Erstbeklagte und ein Angestellter des Drittbeklagten teil. Dabei wurde keine Einigung darüber erzielt, wer für die Rostschäden verantwortlich sei. Klar war jedoch, daß die Verantwortung im Bereich der Erst-, Zweit- und Drittbeklagten liege. Es konnte keine einvernehmliche Lösung bezüglich der Sanierung erzielt werden.

Mit Bescheid vom 9. 2. 1988 wurde der Klägerin die Benützungsbewilligung für die Busgarage erteilt.

Weitere Besprechungen bzw Lokalaugenscheine blieben ergebnislos. Mit Schreiben vom 19. 5. 1988 lehnte der Erstbeklagte die kostenlose Behebung im Rahmen einer Gewährleistungspflicht oder Garantieübernahme ab; der Erstbeklagte beharrte vielmehr auf Zahlung seines offenen Werklohnes.

Über Auftrag der Klägerin erstattete der Sachverständige Ing. Heribert D***** im September 1988 ein ausführliches Gutachten über die Korrosionsschäden an den Stahlfensterkonstruktionen. Dieses Gutachten kam zum Ergebnis, daß sowohl der Erstbeklagte als auch die Zweit- und Drittbeklagten Fehler gemacht bzw nicht fachgerecht gearbeitet hätten, wobei eine Haftungsquotierung nicht vorgenommen wurde.

Ende 1988 fand eine Konferenz der vier Beklagten statt, wobei die Klägerin die erforderliche Sanierung der Fenster ab Mai 1988 ins Auge faßte. Daß hiebei der Erstbeklagte erklärt hätte, daß er sich an der Sanierung kostenlos beteilige, ist nicht erwiesen.

Am 13. 4. 1989 hat der Erstbeklagte gegen die Klägerin beim Bezirksgericht Innsbruck zu 12 C 941/89 die Klage über den offenen Werklohn von S 28.327,13 sA eingebracht. Darin wird ausgeführt, daß der Klägerin (dort Beklagten) keine Gewährleistungsansprüche gegen den Erstbeklagten (dort Kläger) zustünden. Die Klage wurde der nunmehrigen Klägerin am 25. 4. 1989 zugestellt.

Am 20. 10. 1989 teilte Ing. Roman Lüftner der drittbeklagten Partei mit, der Viertbeklagte beharre darauf, daß den Erstbeklagten eine Teilschuld treffe. Dieser habe seine Sanierungskosten im Falle des Auftrages mit S 18.525,-- zuzüglich Mehrwertsteuer mitgeteilt; diese Kosten für die Malerarbeiten seien abzüglich der Teilschuld des Erstbeklagten auf die Zweit- und Drittbeklagten aufzuteilen. Es sei wohl das Recht der Klägerin, daß die Sanierung nicht zu ihren Lasten gehe. Die Drittbeklagte teilte daraufhin mit Schreiben vom 29. 6. 1989 der Klägerin mit, sie habe sich kulanterweise gegenüber dem Viertbeklagten bereit erklärt, das Ausglasen, Einglasen und Wiederversiegeln der Fenster durchzuführen, aber nicht, weil sie zur Gänze schuld gewesen wäre. Die Drittbeklagte stehe zu ihrer Zusage, ihre Arbeiten sauber zu erledigen, sei aber auf gar keinen Fall gewillt, "irgendwelche andere Arbeiten finanziell zu unterstützen".

Rechtlich würdigte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt dahin, die Verjährungseinrede der Drittbeklagten sei nicht berechtigt. Im schriftlichen Auftrag vom 22. 10. 1986 habe die Drittbeklagte die Garantie auf Dichtheit und Abdichtung der Profile für einen Zeitraum von fünf Jahren übernommen. Dem Auftrag seien auch die maßgeblichen Ö-Normen sowie die Bestimmungen der TBV für Wärmedämmansprüche zugrundegelegt worden. Weiters seien die Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin Bestandteil des mit der Drittbeklagten abgeschlossenen Werkvertrages geworden. Nach § 12 dieser Vertragsbedingungen verlängere sich die Garantiezeit um ein weiteres Jahr, wenn der Auftraggeber vor Ablauf der Garantiefrist vom Auftragnehmer die Mängelbehebung fordere. Ausgehend von der im Februar 1988 rechtskräftig erteilten Benützungsbewilligung sei die Garantiefrist zum Zeitpunkt der Umstellung der Feststellungs- auf die Leistungsklage am 11. 1. 1993 noch nicht abgelaufen gewesen. Wenn auch für die Klägerin spätestens Ende 1989 der gesamte Schadenersatzanspruch begründende Sachverhalt soweit bekannt gewesen sei, daß sie die Klage mit Aussicht auf Erfolg hätte erheben können, seien die Gewährleistungsansprüche gegen die Drittbeklagte jedenfalls innerhalb der Garantiefrist erhoben worden. Nach nunmehr herrschender Ansicht beginne beim unechten Garantievertrag die dreijährige Gewährleistungsfrist des § 933 ABGB bei unbeweglichen Sachen erst mit Ende der Garantiefrist zu laufen, sodaß die am 11. 1. 1993 erhobene Leistungsklage keinesfalls verfristet sei. Die Klagsforderung bestehe daher dem Grunde nach zu Recht.

Da der Erstbeklagte zufolge Verjährung aus der Haftung ausscheide, hafte die Drittbeklagte prinzipiell für den ganzen Schaden, soferne sie nicht beweise, daß "ihre rechtlich beachtliche Kausalität nur einen bestimmten Schadensteil auslöste". Dieser Beweis sei der Drittbeklagten gelungen. Ihr Anteil am Gesamtschaden von S 93.980,-- im November 1991 sei bei maximal S 30.000,-- gelegen. Im Herbst 1989, als die Klägerin in Wahrung ihrer Schadensminderungspflicht die Sanierung im Wege der Ersatzvornahme beim Malergewerk und unter Beteiligung des Zweitbeklagten und der Drittbeklagten hätte abschließen müssen, habe der Gesamtschaden noch ca S 23.000,-- betragen. Der Kausalitätsanteil der Zweitbeklagten an diesem Gesamtsanierungsaufwand hätte maximal S 7.000,-- ausgemacht (§ 273 ZPO). Die Drittbeklagte hafte daher nicht im Sinne des § 1302 ABGB solidarisch mit den anderen Schadensverursachern für den gesamten Schaden, sondern lediglich für ihren Verursachungsanteil. Dem Klagebegehren sei daher mit S 7.000,-- stattzugeben und das Mehrbegehren abzuweisen gewesen.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte diese Entscheidung und führte dazu im wesentlichen aus:

Der Tatsachenrüge der Drittbeklagten sei einzuräumen, daß den Feststellungen über den Sanierungsaufwand im Herbst 1989 von S 23.000,-- und den Schadensanteil der Drittbeklagten keine entsprechenden Beweisergebnisse zugrundelägen. Der Verursachungsanteil der Drittbeklagten lasse sich nicht bestimmen. § 273 ZPO sei vom Erstgericht zu Unrecht angewendet worden. Dies stelle zwar einen Verfahrensmangel dar, dem jedoch hier aus folgenden Überlegungen keine Relevanz zukomme: Der Zweitbeklagte und die Drittbeklagte hätten sich im Zuge der Sanierunsgespräche zu einer Nachbesserung ihrer mangelhaften Schlosser- bzw Glaserarbeiten bereit erklärt, während der Erstbeklagte eine Verbesserung der Malerarbeiten im Rahmen der Gewährleistung abgelehnt habe. Wie bei der Erstellung des Werkes seien aber auch zur Sanierung der bestehenden Mängel Schlosser-, Maler- und Glaserarbeiten zeitlich aufeinander abzustimmen und zu harmonisieren gewesen. Die Sanierung sei letztlich deshalb unterblieben, weil der Erstbeklagte zur Verbesserung nicht bereit gewesen sei und eine Ersatzvornahme der betreffenden Arbeiten nicht durchgeführt worden sei. Dieser Umstand sei aber nicht der Sphäre der erfüllungsbereiten Drittbeklagten, sondern der Klägerin zuzurechnen. An dieser wäre es gelegen, für die notwendigen Voraussetzungen einer sinnvollen Sanierung durch die Drittbeklagte im Wege der Ersatzvornahme der Malerarbeiten zu sorgen. Ein allfälliges Säumnis des Viertbeklagten als ihres Architekten, auf das sich die Klägerin berufen habe, könne nicht der Drittbeklagten zugerechnet werden. Spätestens mit Zustellung der Klage des seinen restlichen Werklohn fordernden Erstbeklagten am 28. 4. 1989 sei klar gewesen, daß dieser sämtliche Gewährleistungsansprüche der Klägerin endgültig ablehne. Die Klägerin sei daher gegenüber der zur Mängelbehebung bereiten Drittbeklagten in Annahmeverzug geraten, weshalb die Drittbeklagte im Rahmen der Gewährleistung nicht zum Ersatz der Verbesserungskosten verpflichtet sei.

Eine Haftung der Drittbeklagten komme aber auch aus dem Titel des Schadenersatzes nicht in Betracht. Dem Erstgericht sei darin zu folgen, daß für die Klägerin spätestens Ende 1989 der gesamte, den Schadenersatzanspruch begründende Sachverhalt soweit bekannt gewesen sei, daß sie die Klage mit Aussicht auf Erfolg erheben hätte können. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB habe daher spätestens Ende 1989 zu laufen begonnen. Durch die Einbringung einer Feststellungsklage am 8. 2. 1991 sei der Lauf der Verjährungsfrist nicht unterbrochen worden. Eine Unterbrechung sei auch nicht durch die Bereitschaft der Drittbeklagten zur Verbesserung ihrer mangelhaften Glaserarbeiten im Kulanzwege eingetreten, weil sich diese nicht als Anerkenntnis einer Ersatzpflicht für den Gesamtmangelschaden dargestellt habe. Zum Zeitpunkt der Erhebung der Leistungsklage am 11. 1. 1993 sei die Verjährungsfrist daher bereits abgelaufen gewesen. Die Klägerin könne daher ihr Begehren gegen die Drittbeklagte auch nicht auf den Titel des Schadenersatzes stützen.

Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei, weil den zu beurteilenden Rechtsfragen betreffend Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche des Werkbestellers gegen mehrere an der Herstellung des Werkes beteiligte Unternehmer, von denen ein Teil zur begehrten Verbesserung der mangelhaften Leistungen bereit und ein anderer Teil nicht bereit sei, über den Einzelfall hinaus rechtserhebliche Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zukomme.

Rechtliche Beurteilung​

Die von der klagenden Partei erhobene Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Die insgesamt schwer verständlichen, kaum nachvollziehbaren Ausführungen der Revisionswerberin lassen sich doch dahin zusammenfassen, das Erstgericht habe § 273 ZPO zu Unrecht angewendet; entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes sei dies allerdings entscheidungsrelevant. Die Drittbeklagte hafte nicht nur für einen Teil der Rostschäden, sondern für den gesamten Schaden gemäß § 1302 ABGB solidarisch. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes, wonach der Schadenersatzanspruch verjährt sei, kämen Gewährleistungsansprüche in Betracht, die, wie das Erstgericht richtig erkannt habe, zufolge der von der Drittbeklagten erklärten Garantie auf Dichtheit für fünf Jahre nicht verjährt seien.

Der Oberste Gerichtshof hat aus Anlaß dieser Revisionsausführungen, mit denen die klagende Partei die Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen dahin anstrebt, daß ihrem restlichen Klagebegehren stattgegeben werde, erwogen:

Das Gericht zweiter Instanz hat zutreffend darauf hingewiesen, daß die erst-, zweit- und drittbeklagten Unternehmer, ebenso wie sie bei Herstellung des Werkes ihre Teilleistungen zum Gelingen des Werkes aufeinander abzustimmen hatten, auch Sanierungsarbeiten zeitlich aufeinander abzustimmen und zu koordinieren gehabt hätten. Dies folgt aus der Verpflichtung mehrerer zur Herstellung desselben Werkes bestellten Unternehmer zur Zusammenarbeit (RIS-Justiz RS0021880) im Zusammenhalt mit dem Umstand, daß alle drei Unternehmer aufgrund ihrer mangelhaften Leistungen für die aufgetretenen Mängel (mit-)verantwortlich waren. Während nun der Zweit- und die Drittbeklagte bereit waren, der Aufforderung der Klägerin, eine entsprechende Verbesserung des Werkes gemeinsam mit dem Erstbeklagten durchzuführen, weigerte sich letzterer, die notwendigen Malerarbeiten kostenlos zu verrichten.

Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, daß es in dieser Situation nicht Angelegenheit der drittbeklagten Partei war, im Rahmen ihrer Gewährleistungsverpflichtung für eine entsprechende Ersatzvornahme der Malerarbeiten zu sorgen. Gewährleistungsansprüche sind nichts anderes als in besonderer Gestalt erhalten gebliebene Erfüllungsansprüche (RIS-Justiz RS0018475). Demnach kann von einem Gewährleistungspflichtigen nicht mehr gefordert werden, als das, wozu er sich in Rahmen des Werkvertrages verpflichtet hat. Demnach wäre es, nachdem sich der Erstbeklagte geweigert hatte, an den notwendigen Verbesserungsarbeiten mitzuwirken, Sache der Klägerin gewesen, durch entsprechende Veranlassungen betreffend die Malerarbeiten die Verbesserungsarbeiten der Zweit- und Drittbeklagten zu ermöglichen. Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, daß die drittbeklagte Partei mit der Verbesserung nicht im Verzug war.

Nach gewährleistungsrechtlichen Grundsätzen (§ 1167 ABGB) wäre dies (daß also die Drittbeklagte von der Klägerin zu Recht, aber vergeblich zur Verbesserung aufgefordert worden wäre) Voraussetzung eines Anspruchs der Klägerin auf den für die Behebung des Mangels durch die drittbeklagte Partei notwendigen Betrag, das sog "Deckungskapital" (vgl 1 Ob 573/95 = ecolex 1996, 250). Entscheidet sich der Besteller, wie im vorliegenden Fall die Klägerin, durch die Weigerung, die notwendigen Malerarbeiten zu veranlassen, gegen den Verbesserungsanspruch, ist er auf die nach der relativen Berechnungsmethode ermittelte Minderung des Werklohnes beschränkt (ecolex 1992, 557).

Preisminderung hat die Klägerin aber in der vorliegenden Causa nicht geltend gemacht, sondern vielmehr stets nur den Ersatz der Sanierungskosten gefordert. Da damit ein Gewährleistungsanspruch der Klägerin ausscheidet, erübrigt es sich, die Überlegungen des Erstgerichts hinsichtlich des Verjährungseinwandes betreffend den Gewährleistungsanspruch auf Zahlung des Deckungskapitals nachzuvollziehen.

Seit der Entscheidung des verstärkten Senates (SZ 63/37) wird in

nunmehr ständiger Rechtsprechung (JBl 1992, 114; JBl 1992, 245; SZ

63/53; JBl 1993, 786 ua) im Werkvertragsrecht die volle Konkurrenz

von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen anerkannt. Der

Besteller kann daher vom Unternehmer innerhalb der Verjährungsfrist

des § 1489 ABGB das Erfüllungsinteresse fordern, sofern die Mängel

auf dessen rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten zurückzuführen

sind. Das Erfüllungsinteresse liegt im Deckungskapital des

Verbesserungsaufwandes (SZ 63/37; WBl 1987, 37; SZ 66/17 = JBl 1993,

786 = ecolex 1993, 377 [Welser]; ecolex 1996, 250). Bei aus Vertrag

abgeleitetem Schadenersatz besteht hiebei keine Beschränkung auf die

Höhe der objektiven Wertminderung; hat doch der Besteller Anspruch

darauf, vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie er stünde, hätte

der Unternehmer die ihm obliegende Erfüllung ordnungsgemäß erbracht

(SZ 63/37; JBl 1993, 786; ecolex 1996, 250). Soweit der Werkbesteller

seinen Anspruch auf Ersatz des Deckungskapitals auf Schadenersatz

stützt, ist er also nicht im Sinne der eben gemachten Ausführungen

auf die nach der relativen Berechnungsmethode ermittelte Minderung

des Werklohnes beschränkt. Er kann vielmehr unter

schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten, somit ein Verschulden des

Unternehmers vorausgesetzt, sofort den für die Behebung des Mangels

durch Dritte notwendigen Betrag fordern, ohne dem Unternehmer eine

Verbesserungsgelegenheit geben zu müssen; dabei hat er lediglich die

Schadensminderungspflicht zu erfüllen (SZ 66/17 = JBl 1993, 786 =

ecolex 1993, 377). Wie der Oberste Gerichtshof zu 1 Ob 573/95 (=

ecolex 1996, 250 = RdW 1996, 110 = JBl 1996, 392) ausgeführt hat,

überzeugen die gegen die soeben genannte Entscheidung von R. Welser in Schadenersatz statt Gewährleistung 20 ff; Entscheidung des verstärkten Senates und Reform des Gewährleistungsrechts in ÖJZ 1993, 753, 755 vorgetragenen Argumente, mit welchen er sich gegen das Recht des Bestellers auf sofortigen Geldersatz wendet (vgl auch die Ausführungen von Karollus, Gewährleistung und Schadenersatz:

Sofortiger Anspruch auf das Deckungskapital? in RdW 1993, 2), nicht:

Dem Hinweis auf die gemäß § 1323 ABGB primär zu leistende Naturalrestitution ist entgegenzuhalten, daß sowohl der überwiegende Teil der Lehre als auch die Rechtsprechung die Naturalherstellung als im Interesse des Geschädigten angeordnet erachten, sodaß Untunlichkeit auch schon dann anzunehmen ist, wenn der Geschädigte die Wiederherstellung nicht wünscht und auch keine überwiegenden Interessen des Schädigers an ihrer Vornahme bestehen (Koziol, Österr. Haftpflichtrecht2 I 183; Reischauer in Rummel2 Rz 7 zu § 1323;

Koziol/Welser, Grundriß I10 458; Iro in RdW 1996, 106; EvBl 1954/328;

SZ 40/31; ZVR 1966/121 ua). Der Abwägung der Interessen des Bestellers und des Werkunternehmers wird durch die in der kritisierten Entscheidung ausdrücklich hervorgehobene generelle Schadensminderungspflicht ausreichend Rechnung getragen (SZ 66/17). In diesem Rahmen ist die Zumutbarkeit der Annahme der Naturalleistung des Schädigers für den Geschädigten und damit der Wegfall der Ersatzfähigkeit höherer als Geldersatz begehrter Mehrkosten zu prüfen (in diesem Sinne auch Kurschel, Schadenersatz statt Gewährleistung, ecolex 1990, 277).

Eine solche (auch von Kletecka, ecolex 1996, 234) geforderte Prüfung der Interessenlage nach den Umständen des Einzelfalles schlägt bei der hier vorliegenden besonderen Konstellation (daß also die Klägerin gezwungen gewesen wäre, hinsichtlich eines Teiles der notwendigen Sanierungsarbeiten eine Ersatzvornahme zu organisieren) klar in Richtung eines - sofort nach der Weigerung des Erstbeklagten, an der Verbesserung teilzunehmen - der Klägerin zuzubilligenden Anspruch auf Ersatz des Deckungskapitals aus.

Wenn die Klägerin in der Revision im Hinblick auf die Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes, ein Schadenersatzanspruch sei verjährt, auf ihren vermeintlichen Gewährleistungsanspruch pocht, so kann dies keineswegs dahin interpretiert werden, daß sie, die sich gegenüber den Vorinstanzen stets auch auf Schadenersatz gestützt hat, diesen Titel nun nicht mehr in Anspruch nehmen möchte.

Damit stellt sich die Frage, ob ein Anspruch der Klägerin gegen die Drittbeklagte auf Ersatz des Deckungskapitals aus dem Titel des Schadenersatzes rechtzeitig, dh innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist des § 1489 ABGB geltend gemacht wurde.

Zur Frage des Beginns der Verjährung des Schadenersatzanspruches hat der Oberste Gerichtshof nach der Entscheidung des verstärkten Senates SZ 63/37 bereits wiederholt Stellung genommen und den Zeitpunkt, in dem für den Besteller erkennbar ist, daß die erfolgte Verbesserung mißlungen ist, bzw in dem feststeht, daß der Werkunternehmer die Verbesserung endgültig verweigert, als maßgeblich beurteilt (JBl 1992, 245; ecolex 1992, 86). Von der Lehre (I. Welser, Schadenersatz statt Gewährleistung: Verjährungsbeginn in ecolex 1992, 85; Wilhelm in ecolex 1992, 545 und R. Welser, Entscheidung des verstärkten Senates und Reform des Gewährleistungsrechts in ÖJZ 1993, 753 ff; derselbe in Schadenersatz statt Gewährleistung, 84) wurde hingegen vertreten, daß Schadenersatz auch in den Fällen, in denen er mit Gewährleistungsansprüchen konkurriert, schon ab dem Zeitpunkt der Ablieferung des Werks verlangt werden könne und nur während des Laufs der Verbesserungsfrist unmöglich sei (R. Welser aaO). Der Oberste Gerichtshof hat diese kritischen Lehrmeinungen seinerseits in 1 Ob 573/95 = RdW 1996, 110 = ecolex 1996, 250 = JBl 1996, 392 = KRES 6/134 als nicht überzeugend erachtet, weil der Schaden für den Besteller doch erst mit dem Scheitern des Verbesserungsversuches oder der endgültigen Verweigerung der Verbesserung durch den Werkunternehmer feststehe.

Im vorliegenden Fall muß dieses Problem jedoch, einer Überlegung folgend, die eine weitergehende Auseinandersetzung mit den erwähnten Lehrmeinungen bereits in 1 Ob 573/95 nicht erforderlich machte, nicht weiter vertieft werden. Wie bereits betont wurde, kann die Drittbeklagte keineswegs als im Verbesserungsverzug betrachtet werden; vielmehr wäre es an der klagenden Partei gelegen, die für eine Verbesserung des Werkes notwendigen Malerarbeiten zu veranlassen bzw sicherzustellen. Da dies nicht geschehen ist, hat die Klägerin im Ergebnis die Verbesserung des Werkes verweigert. Wie der Oberste Gerichtshof in 1 Ob 573/95 (ähnlich EvBl 1989/101) ausführt, ist das Verhalten des Bestellers in einem solchen Fall so zu beurteilen, als hätte er gar keine Verbesserung verlangt. Der Lauf der Gewährleistungsfrist beginnt im Regelfall mit der Übergabe des Werks zu laufen (SZ 64/190), es sei denn, es wäre - wie hier - ausdrücklich etwas anderes vereinbart. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen sollte betreffend die Drittbeklagte die Garantielaufzeit keinesfalls vor der Benützungsbewilligung, die am 9. 2. 1988 in Kraft trat, beginnen. Da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt von den Schäden längst wußte, läßt sich auch der Beginn der Verjährungsfrist des Schadenersatzanspruches mit diesem Termin bestimmen. Aber selbst wenn man den Verjährungsbeginn etwa erst mit dem Zeitpunkt annehmen wollte, zu dem die Verbesserungsbemühungen der Professionisten endgültig als gescheitert betrachtet werden mußten, wäre für die Klägerin nichts gewonnen. Dieser Zeitpunkt ist nämlich spätestens (wenn man ihn nicht schon mit dem Schreiben des Erstbeklagten vom 19. 5. 1988 annehmen will, mit dem eine kostenlose Mitwirkung an der Verbesserung bereits ausdrücklich abgelehnt wurde) mit der Zustellung der Werklohnklage des Erstbeklagten an die Klägerin am 25. 4. 1989 anzusetzen. Keine Bedeutung kann der Sanierungszusage der Drittbeklagten vom 29. 6. 1989 mehr beigemessen werden, da damals wegen der fehlenden Bereitschaft der Klägerin selbst für die entsprechenden Malerarbeiten zu sorgen, die Vergeblichkeit der Sanierungsbereitschaft der Drittbeklagten längst feststand. Im übrigen kann in der Sanierungszusage lediglich allenfalls iSd § 1497 ABGB ein Anerkenntnis des Verbesserungsanspruchs, nicht aber des Anspruchs auf Ersatz des Deckungskapitals erblickt werden.

Ausgehend von einem Verjährungsbeginn spätestens am 25. 4. 1989 hätte eine klagsweise Geltendmachung der (Schadenersatz-)Forderung auf Zahlung des Deckungskapitals innerhalb der Verjährungsfrist des § 1489 ABGB spätestens bis zum 25. 4. 1992 erfolgen müssen. Die von der Klägerin am 8. 2. 1991 eingebrachte Klage war auf Feststellung der Haftung der Beklagten für die aus ihrer Schlechterfüllung resultierenden (zukünftigen) Schäden gerichtet. Mit der Behauptung, es sei ihr erst jetzt möglich, den Schaden zu beziffern, hat die Klägerin erst am 11. 1. 1993 ua auch gegen die Drittbeklagte ein Leistungsbegehren erhoben.

Der Verjährungseinwand der Beklagten wäre demnach nur dann nicht berechtigt, wenn die Verjährung, wie die Klägerin meint, bereits durch das Feststellungsbegehren unterbrochen wurde. Nach hM (vgl Schwimann/Mader ABGB2 VII, § 1497 Rz 21; ZVR 1991/72 ua) bezieht sich allerdings die Unterbrechnungswirkung einer Feststellungsklage nur auf die im Zeitpunkt der Klagseinbringung künftigen Schadenersatzansprüche, nicht jedoch auf Leistungsansprüche, die bei Klagseinbringung bereits fällig sind. An der Fälligkeit der gegenständlichen Schadenersatzansprüche auf Zahlung des Deckungskapitals am 8. 2. 1991 ist aber mehr als drei Jahre nach dem Auftreten der Rostschäden nicht ernsthaft zu zweifeln. Es kann nicht im Belieben eines Geschädigten liegen, die Fälligkeit seines Schadenersatzanspruches dadurch um Jahre hinauszuzögern, daß er sich über die Höhe des Schadens nicht informiert, obwohl ihm dies ohne weiteres zumutbar ist. Auch die Klägerin hätte jedenfalls im Rahmen des von ihr zur Frage der Schadensverursachung ohnehin eingeholten Sachverständigengutachtens des Ing. D***** ohne weiteres auch die Höhe der Sanierungskosten so weit abklären können, daß eine Leistungsklage möglich gewesen wäre. Der vom Erstgericht beigezogene Sachverständige Norbert E***** hat ausgeführt (AS 389), daß es bereits 1987 möglich gewesen wäre, den Sanierungsaufwand bei den Fenstern abzuschätzen. Unter diesen Umständen können die gegenständlichen Schadenersatzansprüche nicht als im Zeitpunkt der Einbringung der Feststellungsklage "künftige Ansprüche" betrachtet werden. Ihre Verjährung wurde durch die Feststellungsklage daher nicht unterbrochen.

Der Ansicht des Berufungsgerichtes, der Schadenersatzanspruch der Klägerin sei verjährt, ist also beizupflichten. Die Revision muß demnach erfolglos bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO.