Spruch:
A. Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen zu I 1 a und b sowie I 2 a und b sowie im Strafausspruch (mit Ausnahme der Entscheidung nach § 20a Abs 2 Z 2 und 3 StGB) aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO
1. im Umfang der Aufhebung zu I.1.a und b in der Sache selbst erkannt:
Theodor S***** wird von der gegen ihn erhobenen Anklage, er habe
"I. nachangeführte Personen zur Begehung von gerichtlich strafbaren Handlungen zu bestimmen versucht, und zwar
1. zu Einbruchsdiebstählen zu nicht mehr feststellbaren Zeitpunkten im Juli bzw August 1997 den Feridun A***** der nach dem Ansinnen des Theodor S***** jeweils mit seinem PKW vor dem Objekt warten und im Anschluß daran Theodor S***** mit der Beute in Sicherheit bringen sollte,
a) in Bruck/Leitha zu einem von S***** auszuführenden Einbruchsdiebstahl in die dort befindliche A***** Tankstelle;
b) in Parndorf zu einem von S***** auszuführenden Einbruchsdiebstahl in die dort befindliche Trafik,"
gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen;
2. die Sache im übrigen Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
B. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.
C. Mit ihren Berufungen werden die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf die zu I 1 getroffene kassatorische Entscheidung verwiesen.
D. Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten die durch den erfolglos gebliebenen Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde verursachten Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Theodor S***** der Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 130 erster Fall und 15 StGB, zum Teil begangen als Bestimmungstäter nach § 12 zweiter Fall StGB (I.1.a) und b) sowie II.1.a) bis c), 2. und 3.) und der versuchten Bestimmung zum Raub nach §§ 12 erster Fall (richtig: zweiter Fall), 15, 142 Abs 1 StGB (I.2.a) und b) sowie der Vergehen des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 StGB (III.) und der versuchten Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1 StGB (IV.) schuldig erkannt.
Danach hat er, soweit für das Nichtigkeitsverfahren von Relevanz,
zu I. nachangeführte Personen zur Begehung von gerichtlichen strafbaren Handlungen zu bestimmen versucht, und zwar:
1. zu Einbruchsdiebstählen zu nicht mehr feststellbaren Zeitpunkten im Juli bzw August 1997 den Feridun A*****, der nach dem Ansinnen des Theodor S***** jeweils mit seinem PKW vor dem Objekt warten und im Anschluß daran Theodor S***** mit der Beute in Sicherheit bringen sollte, nämlich
a) in Bruck/Leitha zu einem von S***** auszuführenden Einbruchsdiebstahl in die dort befindliche A***** Tankstelle;
b) in Parndorf zu einem von S***** auszuführenden Einbruchsdiebstahl in die dort befindliche Trafik;
2. zu von S***** auszuführenden Raubüberfällen jeweils auf das Postamt in Trautmannsdorf an der Leitha bzw auf die dort tätigen Postbediensteten, und zwar
a) in Parndorf den Feridun A*****, wobei S***** bereits zwei Damenstrumpfhosen als Schutzmasken und ein Kabel zum Fesseln bei sich hatte und A***** aufforderte, vor dem Postamt mit seinem PKW zu warten und Theodor S***** nach dem Raub nach Schwadorf zu fahren,
b) in Trautmannsdorf den Hubert G*****, wobei dieser nach dem Ansinnen des Theodor S***** die Tür von außen zuhalten und anschließend Theodor S***** mit seinem Auto in Sicherheit bringen sollte;
zu II. in Bruck/Leitha nachangeführten Verfügungsberechtigten der Firma B***** die nachstehend bezeichneten fremden beweglichen Sachen im Gesamtwert von 716.291,40 S teilweise durch Einbruch mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar:
1. zwischen Mitte 1996 und Mai 1997 im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit den abgesondert verfolgten Hans-Jürgen G***** und Ernst E***** gewerbsmäßig (§ 70 StGB) in wiederholten Angriffen diverse Baustoffe in einem nicht mehr festzustellenden, jedenfalls 600.000 S übersteigenden Wert, indem er als Lagerarbeiter der Firma B***** größtenteils nicht ausgeforschten Kunden jeweils mehr Waren ausfolgte, als auf den Lieferscheinen verzeichnet waren, wobei er unter anderem
a) im Oktober 1996 dem Erich P***** 4.000 kg Steinkohle gegen den Betrag von 8.000 S,
b) im Oktober 1996 dem Dragisa St***** 20 Säcke Steinkohle a 50 kg gegen den Betrag von 2.000 S,
c) Ende 1996 an einen unbekannten Lenker eines weißen PKW's der Marke Opel Kadett ca 10 Rollen Mineralwolle im Wert von ca 9.000 S ausfolgte;
2. .....
3. Anfang 1997 eine hölzerne Hauseingangstüre mit Rundbogen im Wert von ca 47.000 S;
III. .....
zu IV. Hubert G***** dadurch, daß er anläßlich der unter Punkt I.1.b) beschriebenen Tat ihm gegenüber äußerte, er werde ihn niederhauen, wenn er nicht zum vereinbarten Treffpunkt kommen würde, durch gefährliche Drohung zur Mitwirkung an dem zu Punkt II.2. angeführten Einbruchsdiebstahl zu nötigen versucht.
Gegen die Schuldsprüche - ausgenommen zu II.2. und III. des Urteilssatzes - richtet sich die auf die Z 5, 5 a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.
Rechtliche Beurteilung
Diese ist insofern im Recht, als sie geltend macht, daß der Schuldspruch in den Punkten I.1.a) und b) sowie I.2.a) und b) mit dem Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit a behaftet ist.
Nach den Feststellungen zu den Diebstählen beabsichtigte der Angeklagte, sich durch Einbruch aus der Trafik in Parndorf Geld zu besorgen, wobei A***** mit seinem Auto vor der Trafik warten (I.1.b) bzw bei dem Einbruchsdiebstahl des Angeklagten in die A***** Tankstelle in Bruck/Leitha vor dieser warten und ihn anschließend nach Mannerdorf/Leitha fahren sollte.
Nach der seit 1975 bestehenden Rechtsprechung stellt der auf die Leistung eines Tatbeitrages im Sinn des § 12 dritter Fall StGB durch den in Aussicht genommenen Komplizen abzielende Anwerbungsversuch bloß eine straflose Vorbereitungshandlung dar (SSt 47/15, insoweit auch 14 Os 15/94).
Da die Konstatierungen zu den geplanten Diebstählen einen Schluß auf eine vom Angeklagten intendierte Mittäterschaft des A***** nicht zu stützen vermögen (von einem Abtransport der Beute im technischen Sinn kann vorliegend keine Rede sein), auch die Aktenlage (insbesondere die Aussage des A*****) keine Anhaltspunkte für eine solche bieten und von einer Verfahrenserneuerung insoweit mit Fug Zweckdienliches nicht zu erwarten ist, war hier mit Teilaufhebung und sofortigem Freispruch nach § 259 Z 3 StPO aus dem Grunde der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO vorzugehen (§ 288 Abs 2 Z 3 erster Satz StPO).
Zu den geplanten Raubüberfällen I.2.a und b stellte das Erstgericht eine versuchte Anwerbung des A***** zur "Mittäterschaft", wobei dieser "abermals den Chauffeur spielen" sollte, und eine versuchte Überredung des G***** zur Beteiligung" fest, wobei G***** die Tür des Postamts zuhalten sollte, um ein Eintreten anderer während des Überfalles zu verhindern.
Damit hat das Erstgericht aber die angestrebte Tatrolle des jeweiligen anzuwerbenden Komplizen nicht mit hinreichender Klarheit umschrieben, sondern sich insoweit lediglich mit - das indizierte Tatgeschehen keineswegs ausreichend konkretisierenden - Ausführungen begnügt. Das Fehlen von Feststellungen über nähere Einzelheiten der Verabredung zu den Taten, insbesondere zu I.2.b über das Zuhalten der Eingangstüre des Postamtes, die eine abschließende rechtliche Beurteilung des vom jeweiligen Komplizen angestrebten Verhaltens zuließen, eine solche Absprache demnach entweder als bloße Vorbereitungshandlung des Angeklagten (wie zu I.1.) straflos wäre, oder aber - weil Bestimmungsversuch ausscheidet (wie oben SSt 47/15, aM insoweit 14 Os 15/94 mit überzeugenden diesbezüglichen Ablehnungen in Fuchs AT I2 314; Medigovic, Anm, JBl 1996, 331; Kienapfel, AT6 E 6 Rz 17) - bei beiden Fakten zu I.2. die Annahme eines (versuchten) Komplotts nach §(§ 15,) 277 StGB indizieren könnte, welche rechtlichen Beurteilungsmöglichkeiten vom Erstgericht außer acht gelassen wurden, erfordert die Durchführung einer neuen Hauptverhandlung.
Es war sohin wegen Vorliegens von Nichtigkeit im Sinne der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO begründenden Feststellungsmängeln das angefochtene Urteil im Umfange auch der Fakten I.2.a und b aufzuheben, insoweit jedoch die Verfahrenserneuerung - allerdings mangels des Nichtigkeitsgrundes nach § 281a StPO nicht auch die beantragte Vernichtung der Hauptverhandlung nach § 288 StPO - anzuordnen (§ 288 Abs 2 Z 3 zweiter Satz StPO).
Hingegen kommt der Beschwerde des Angeklagten im übrigen keine Berechtigung zu.
Entgegen dem Vorbringen der Mängelrüge (Z 5) findet das Überschreiten der im Sinn des § 128 Abs 2 StGB schadensbegründenden Wertgrenze von 500.000 S im Wert der entzogenen Materialien sowie in dem als Indiz für die Richtigkeit dieser Bewertung gesehenen Erlös ("Schmiergeld") aus der eigenmächtigen Weitergabe solcher (gestohlener) Gegenstände Deckung (insbesondere S 17 ff/II), wozu noch der Wert der Diebsbeute der weiteren Vorwürfe (Schuldspruchfakten II. und 2. und 3.) kommt (§ 29 StGB). Ein formeller Begründungsmangel (Z 5) liegt demnach nicht vor.
Soweit der Angeklagte die ihn belastenden Angaben des Hubert G***** über den Weiterverkauf einer aus dem Lager gestohlenen Hauseingangstür im Wert von 47.000 S (II.3. des Schuldspruchs) zu relativieren trachtet (S 281/II iVm US 13), kritisiert er - in dem Bestreben, zu für ihn günstigere Schlußfolgerungen zu gelangen - lediglich im Nichtigkeitsverfahren gegen kollegialgerichtliche Urteile unzulässig die erstrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer Schuldberufung (Z 5).
Ob sich schließlich Hubert G***** durch die Drohung des Angeklagten (Schuldspruchfaktum IV.) tatsächlich genötigt fühlte bzw Angst hatte, betrifft - abgesehen davon, daß der Zeuge dies ohnedies bekundete, sh S 218/II, - keine entscheidungswesentliche Tatsache. Die vom Beschwerdeführer vermißten Konstatierungen zum Vorsatz und zur objektiven Tatseite hinwieder sind auf Urteilsseite 9 dritter und vierter Absatz nachzulesen.
Die Beschwerde versagt aber auch insoweit, als sie die Ausführungen der Mängelrüge zudem als Vorbringen unter dem Gesichtspunkt der Tatsachenrüge (Z 5 a) verstanden wissen will. Damit wird nämlich die eigenständige, von der Mängelrüge wesensmäßig verschiedene Tatsachenrüge nicht prozeßordnungsgemäß dargetan (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 5a E 22, 23). Schließlich ist das Gericht auch keineswegs verpflichtet, seiner Entscheidung die für den Angeklagten günstigere Variante zugrunde zu legen. Die Beschwerdeargumentation ist daher insgesamt nicht geeignet, sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die den gegenständlichen Schuldsprüchen zugrunde liegenden wesentlichen Tatsachenkonstatierungen zu erwecken.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war demnach im übrigen zu verwerfen.
Mit ihren Berufungen waren die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.