Spruch:
Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Beurteilung der von den Schuldsprüchen AA/a/A/II, AA/a/B/II, AA/c/A und AA/c/B erfaßten Taten der Angeklagten Rudolf S*****, Walter K*****, Tamir ***** D***** und Mehrez ***** G***** nach § 28 Abs 3 SMG sowie im Umfang der Unterstellung der vom Schuldspruch AA/a/B/II/6 des Zweitangeklagten Walter K***** betroffenen Suchtgiftmenge auch unter den Schuldspruch AA/a/B/II/5 und demgemäß auch im Strafausspruch hinsichtlich aller vier Angeklagten aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Mit dem die kassatorische Entscheidung betreffenden Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde wird der Angeklagte Rudolf S***** auf diese Entscheidung verwiesen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Rudolf S***** im übrigen und jene des Angeklagten Mehrez ***** G***** werden zurückgewiesen.
Der Angeklagte Rudolf S***** und der Angeklagte Mehrez ***** G***** werden mit ihren Berufungen, der Angeklagte Tamir ***** D***** mit seiner Beschwerde auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.
Dem Angeklagten Rudolf S***** fallen auch die Kosten des Verfahrens über den erfolglos gebliebenen Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde, dem Angeklagten Mehrez ***** G***** die Kosten des Verfahrens über sein Rechtsmittel zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurden der Angeklagte Rudolf S***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3, Abs 4 Z 3 SMG und des Vergehens nach § 27 Abs 1 SMG, der Angeklagte Walter K***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3, Abs 4 Z 3 SMG, teilweise als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB, sowie der Vergehen nach §§ 27 Abs 1, 28 Abs 1 SMG, der Angeklagte Tamir ***** D***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 SMG und des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB sowie der Angeklagte Mehrez ***** G***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 SMG schuldig erkannt.
Danach haben
AA. den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift
a) dessen Menge zumindest das 25fache der Grenzmenge ausmacht,
A. Rudolf S*****
I. am 8. Jänner 1998 beim Grenzübergang Salzburg 420 Gramm Cannabisharz aus Deutschland aus- und nach Österreich eingeführt;
II. gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt
1) im September 1997 in Linz durch den Verkauf von insgesamt 1,6 kg Haschisch an Walter K*****;
2) in der Zeit von Oktober 1997 bis 19. November 1997 in 4 Teilmengen 6,2 kg Haschisch durch den Verkauf an unbekannte Personen und durch Übergabe an Walter K*****;
B. Walter K*****
I. am 19./20. Juli 1997 im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Oskar A***** 1 kg Cannabisharz ("Black Bombay") aus Holland aus- und nach Österreich eingeführt;
II. gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt bzw dazu beigetragen
1) von Anfang 1997 bis Ende August 1997 in Linz in mindestens 40 Angriffen ca 600 Gramm Cannabisharz (der unter Punkt AA/a/B/I nach Österreich geschmuggelten Ware) durch den Verkauf an teils unbekannte, teils bekannte Personen, unter anderem an Werner S***** 100 Gramm zum Grammpreis von 180 S;
2) Anfang 1997 in Linz von Friedrich B***** in Teilmengen insgesamt 200 Gramm Cannabisharz angekauft und dieses in zahlreichen Teilmengen an unbekannte Personen zum Grammpreis von 120 bis 150 S weiterverkauft;
3) im September 1997 in Linz von einer nicht näher bekannten Person namens "Peter" 400 Gramm Cannabisharz angekauft und dieses in zahlreichen Teilmengen an unbekannte Personen zum Grammpreis von 120 bis 150 S weiterverkauft;
4) Ende September 1997 in Linz von Rudolf S***** Cannabisharz in mehreren Teilmengen angekauft und dieses in zahlreichen Teilmengen an unbekannte Personen zum Grammpreis von 120 bis 150 S weiterverkauft, und zwar:
aa) in 4 bis 5 Teilmengen 400 Gramm Cannabisharz,
bb) auf Kommission erworbene 200 Gramm Cannabisharz von guter Qualität,
cc) das in 5 Teilmengen erworbene Cannabisharz in der Menge von 1 kg;
5) im Zeitraum Oktober 1997 bis 19. November 1997 in 4 Fahrten von Salzburg nach Linz 6,2 kg Cannabisharz (somit in 4 Teilmengen) transportiert und Rudolf S***** beim Weiterverkauf einer Teilmenge von mindestens 4860 (zu ergänzen: Gramm) Cannabisharz (an Walter K***** und andere unbekannte Abnehmer) dadurch unterstützt, daß er das Suchtgift bis zum Weiterverkauf verwahrte;
6) im Zeitraum Oktober 1997 bis 19. November 1997 von Rudolf S***** in 3 Teilmengen (aus der vorhin unter Punkt AA/a/B/II/5) genannten Menge insgesamt 2,2 bis 2,7 kg Cannabisharz angekauft und dieses weiterverkauft und zwar:
aa) mindestens 750 Gramm Cannabisharz an Tamir ***** D***** zum Preis von 90 S pro Gramm,
bb) 750 Gramm Cannabisharz an Mehrez ***** G***** zum Grammpreis von 90 S,
cc) ca 700 Gramm bis 1,2 kg Cannabisharz in zahlreichen Teilverkäufen an unbekannte Personen, unter anderem an einen Bipo 70 Gramm, dem Begleiter des Mehrez ***** G***** mindestens 35 Gramm zum Grammpreis von 120 bis 150 S;
b) Walter K***** am 19. November 1997 in Linz Suchtgift in einer großen Menge, nämlich mindestens 1000 Gramm Cannabisharz, mit dem Vorsatz erworben und besessen, daß es in Verkehr gesetzt werde;
c) gewerbsmäßig in einer großen Menge in Verkehr gesetzt, und zwar
A. Mehrez ***** G***** von August 1997 bis 20. November 1997 750 Gramm Cannabisharz durch den Verkauf im Lokal "C*****", im Bereich der Linzer Altstadt und im Bereich der Donaulände an zahlreiche Personen;
B. Tamir ***** D***** im November 1997 750 Gramm Cannabisharz an zahlreiche Personen, unter anderem Raphael K***** und Mathias B*****;
d) erworben und besessen, und zwar
1) Rudolf S*****
aa) Anfang November 1997 in Linz 10 Gramm Heroin, wobei er 7,4 Gramm konsumierte und noch weitere 2,6 Gramm bei Walter K***** verwahrte,
bb) Mitte November 1997 bis Jänner 1998 in Berlin 60 Gramm Cannabisharz,
cc) am 17. Jänner 1998 in Wien 0,3 Gramm Heroin,
dd) im Herbst 1997 in Linz (gemeinsam mit Walter K*****) 50 Gramm Opium;
2) Walter K*****
aa) seit 1985 bis Juni 1997 in Linz und anderen Orten Cannabisharz in unbekannter Menge zuzüglich 340,3 Gramm am 19. November 1997 erworben, und dieses Suchtgift größtenteils zum Eigenkonsum besessen,
bb) Anfang November 1997 in Linz von einem Verkäufer namens "Florian" 10 Gramm Heroin um 6.000 S angekauft, hievon 7,4 Gramm an Rudolf S***** überlassen und die restlichen 2,6 Gramm gemeinsam mit S***** besessen,
cc) im November 1997 in Linz von einem Unbekannten 86 Gramm Marihuana unentgeltlich erworben und besessen,
dd) im Juli 1997 bis 19. November 1997 in Linz 200 Gramm des unter AA/a/B/I geschmuggelten Cannabisharzes teilweise zum Eigenkonsum besessen, teilweise anderen Personen unentgeltlich überlassen,
ee) im November 1997 80 Gramm Opium besessen, hievon 50 Gramm gemeinsam mit Rudolf S*****;
3) Tamir ***** D***** in der Zeit von Sommer 1996 bis Frühsommer 1997 in Linz Haschisch in unbekannter Menge;
BB. Tamir ***** D***** am 26. Oktober 1997 in Linz dem Andre ***** K***** durch Zustechen mit einer zerbrochenen Flasche am Körper in Form einer Schnittwunde am rechten Kleinfingerballen verletzt.
Rechtliche Beurteilung
Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Rudolf S***** gegen dieses Urteil, gestützt auf die Gründe der Z 5, 5a, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO, und jene des Angeklagten Mehrez ***** G***** waren Anlaß zu einem amtswegigen Vorgehen (§ 290 StPO) bei allen vier Angeklagten; erstere war im übrigen, die zweite zur Gänze zurückzuweisen.
Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S***** steht die persönliche Zurückziehung ihrer Anmeldung (ON 83) nicht entgegen, weil im Zeitpunkt der Abgabe dieser Erklärung (11. Juni 1998) offenkundig (vgl die ärztlichen Atteste in ON 88, insbesondere S 285/III) keine Prozeßfähigkeit vorlag (Mayerhofer StPO4 § 285a E 4 und 8a).
Zum kassatorischen Entscheidungsteil (§§ 285e, 290 Abs 1 StPO).
Nach § 28 Abs 3 erster Satz SMG (iVm § 70 StGB) ist zu bestrafen, wer die im Abs 2 bezeichnete Tat gewerbsmäßig begeht, wem es also darauf ankommt (§ 5 Abs 2 StGB), sich durch das wiederkehrende Erzeugen, Einführen, Ausführen oder Inverkehrsetzen einer (jeweils) großen Menge Suchtgift eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (vgl demgegenüber § 27 Abs 2 Z 2 erster Fall SMG; 13 Os 8/98). Zur gewerbsmäßigen Begehung in bezug auf eine jeweils große Menge enthält aber das Urteil keine ausreichenden Feststellungen:
Bei den Angeklagten K*****, D***** und G***** ging das Erstgericht stets von einer Vielzahl von Angriffen aus, die zum Inverkehrsetzen der in den Schuldsprüchen angeführten (insgesamt großen) Suchtgiftmengen führten (vgl US 16 ff). Aber auch zum Inverkehrsetzen der vom Angeklagten Rudolf S***** zu vertretenden Suchtgiftmengen (AA/a/A/II/1 und 2) ist eine Feststellung des Erstgerichtes, wonach dieser Angeklagte in der von § 28 Abs 3 erster Satz SMG verlangten Absicht handelte, dem Urteil nicht zu entnehmen; vielmehr hält das Schöffengericht zu den Suchtgiftgeschäften dieses Angeklagten sogar fest, daß er wiederholt und in einer Vielzahl von Angriffen Cannabisharz in (urteilsmäßig nicht näher quantifizierten) Teilmengen mit einem von ihm gewollten Additionseffekt in Verkehr setzte, um sich durch die Tatwiederholung eine fortlaufende Einnahmequelle zu erschließen (US 19).
Damit fehlt es aber an den Voraussetzungen für eine Subsumtion des Verhaltens der vier Angeklagten unter § 28 Abs 3 erster Satz SMG. Angesichts der dadurch bewirkten, von Amts wegen wahrzunehmenden (§ 290 StPO) materiellen Nichtigkeit war das angefochtene Urteil in der dahingehenden rechtlichen Beurteilung der von den Schuldsprüchen AA/a/A/II, AA/a/B/II, AA/c/A und AA/c/B erfaßten Taten der vier Angeklagten aufzuheben. Eine Erörterung des vom Angeklagten S***** (nominell) unter den Z 5 und 10 diesbezüglich erhobenen Vorbringens erweist sich damit als obsolet.
Im zweiten Rechtsgang wird sich das Erstgericht - falls ein gewerbsmäßiges Inverkehrsetzen von jeweils großen Mengen durch den Angeklagten S***** festgestellt werden sollte - auch damit auseinandersetzen müssen, ob er die Tat vorwiegend deshalb beging, um sich für den eigenen Gebrauch ein Suchtmittel oder die Mittel hiefür zu verschaffen (§ 28 Abs 3 zweiter Satz SMG). Dabei wird das erkennende Gericht zu beachten haben, daß dem Täter die Privilegierung des § 28 Abs 3 zweiter Satz SMG auch insoweit zugute kommt, als er - wenn auch nicht hauptsächlich - mit den Suchtgifttransaktionen neben der Finanzierung der eigenen Suchtbefriedigung darüber hinaus Mittel etwa zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes zu gewinnen sucht (Foregger/Litzka/Matzka SMG § 27 Anm VIII 2).
Das Schöffengericht legte dem Angeklagten Walter K***** zur Last, im Zeitraum Oktober 1997 bis 19. November 1997 einerseits in vier Fahrten 6,2 kg Cannabisharz von Salzburg nach Linz transportiert und in einer Teilmenge von 4.860 Gramm für Rudolf S***** aufbewahrt zu haben (AA/a/B/II/5, US 5, 18) und andererseits aus der zuletzt genannten Menge 2,2 bis 2,7 kg Cannabisharz von Rudolf S***** angekauft und selbst an andere Personen weiterverkauft zu haben (A/a/B/II/6, US 5, 18).
Die inkriminierte Beitragstäterschaft des Walter K***** zum Inverkehrsetzen von Suchtgift durch Rudolf S***** tritt im Umfang des von ihm erworbenen und selbst in Verkehr gesetzten Cannabisharzes, also hinsichtlich der die nämliche Teilmenge betreffenden unmittelbaren Täterschaft des Angeklagten im Sinne stillschweigender Subsidiarität zurück (vgl dazu Leukauf/Steininger Komm3 § 28 RN 68; Foregger/Kodek StPO6 § 28 Anm V 4).
Demzufolge ist dem Angeklagten K***** die Beitragstäterschaft (AA/A/B/II/5) lediglich im Umfang des Transports und der Aufbewahrung von um das von der unmittelbaren Täterschaft (AA/A/B/II/6) betroffene Cannabis verringerten Mengen anzulasten. Die fehlerhafte rechtliche Beurteilung wirkt sich zum Nachteil des Walter K***** aus und war ebenfalls von Amts wegen aufzugreifen.
Zum verbleibenden Teil der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Rudolf S*****:
Mit dem eine unzureichende Begründung relevierenden Vorbringen (Z 5), wonach das laut Schuldspruch AA/a/A/II nicht sichergestellte und daher auch nicht analysierte Suchtgift von schlechterer Qualität gewesen sein könnte, als das vom Erstgericht mit einem THC-Gehalt von 7 % festgestellte, versucht der Beschwerdeführer in Form einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung die denkmögliche, dem Gebot des § 270 Abs 2 Z 5 StPO entsprechend gedrängte Beweiswürdigung der Tatrichter zu bekämpfen, welche die angenommene Qualität der bereits weitergegebenen Haschischprodukte - entgegen dem Beschwerdevorbringen - nicht nur auf einen Vergleich mit der Qualität des beschlagnahmten Suchtgifts stützten, sondern darüberhinaus auch auf die Aussagen des als Konsumenten erfahrenen Angeklagten K***** zur Suchtgiftqualität abstellten (US 25 iVm US 23).
In der Tatsachenrüge (Z 5a) wiederholt der Beschwerdeführer lediglich die bereits zur Mängelrüge dargestellten Einwände gegen den vom Erstgericht angenommenen Reinheitsgrad des vom Schuldspruch AA/a/A/II umfaßten Haschisch, indem er darauf verweist, daß im Handel "EU-Haschisch" auch von weitaus geringerer Qualität als vom Erstgericht angenommen erhältlich ist. Mit dieser bloß hypothetischen Schlußfolgerung vermag er allerdings keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu erwecken.
In der Strafbemessungsrüge (Z 11) reklamiert der Beschwerdeführer zusätzliche Milderungsumstände, die das Schöffengericht unberücksichtigt gelassen habe. Des weiteren verweist er auf ein erst nach der Urteilsfällung erster Instanz erstelltes ärztliches Gutachten, wonach er an einem manisch depressiven Krankheitssyndrom leide und seine Tat als Ausfluß dieser Erkrankung anzusehen wäre. Mit diesem Vorbringen führt der Beschwerdeführer inhaltlich lediglich eine Berufung aus.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Mehrez ***** G*****:
In der undifferenziert als Mängel- und Tatsachenrüge (Z 5 und 5a) ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft der Rechtsmittelwerber nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung lediglich die Beweiswürdigung des Schöffensenates, indem er seine bisherige Unbescholtenheit, die fehlende Ausforschung von Konsumenten, die vom Angeklagten G***** mit Haschisch versorgt wurden, die von ihm behauptete feindselige Einstellung des ihn belastenden Walter K***** sowie die unterschiedlichen Angaben dieses Angeklagten bezüglich der dem Beschwerdeführer übergebenen Haschischmengen und der Tatzeiten hervorhebt und daraus den beweiswürdigenden und diese Umstände sehr wohl berücksichtigenden Erwägungen der Tatrichter (US 34 bis 36) zuwider für ihn günstigere Schlußfolgerungen zieht.
Der Einwand einer unzureichenden Begründung für die vom Schöffengericht angenommene eigene Verkaufstätigkeit übergeht die vor der Polizei protokollierten und von den Tatrichtern gewürdigten (US 20 iVm US 34 f) detaillierten Angaben des Angeklagten K***** zur (mehrfachen) Verkaufstätigkeit des Beschwerdeführers (S 111/II).
Soweit der Beschwerdeführer schließlich die unterschiedlichen Angaben des Walter K***** zur Qualität des Suchtgiftes betont und daraus folgert, daß das von ihm vertriebene Haschisch von schlechterer Qualität sei, als sie das Erstgericht angenommen habe, läßt er die bereits zu den gleichen Beschwerdeeinwänden des Angeklagten Rudolf S***** dargestellten und auch begründeten Erwägungen des Erstgerichtes (US 22 ff, insbesondere US 25) außer acht und versucht abermals prozeßordnungswidrig gegen die Beweiswürdigung der Tatrichter anzukämpfen. Darüber ergeben sich aus den Akten keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen (Z 5a).
Da einerseits die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung im angeführten Umfang nicht zu vermeiden ist, eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst aber noch nicht einzutreten hat und sich andererseits die Nichtigkeitsbeschwerden im übrigen teils als offenbar unbegründet erweisen, teils nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt wurden, war über diese Rechtsmittel bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung spruchgemäß zu entscheiden (§§ 285d Abs 1, 285e StPO).
Mit ihren Berufungen waren die Angeklagten Rudolf S***** und Mehrez ***** G*****, mit seiner Beschwerde der Angeklagte Tamir ***** D***** auf diese Entscheidung zu verweisen.
Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.
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