Spruch:
In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Ernst H***** und aus Anlaß (§ 290 Abs 1 StPO) beider Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, welches im Freispruch und
im Ausspruch, daß durch die zu A/I und B/I bezeichneten Handlungen sowie den Verkauf von ca 500 g Cannabisharz an Unbekannte (B/II erste Handlung) den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge in Verkehr gesetzt wurde und in jenem, daß die zu A/II genannten 1991 g Cannabisharz Suchtgift in einer großen Menge darstellen,
unberührt bleibt,
im übrigen - einschließlich des Beschlusses auf Verlängerung einer Probezeit (§ 494 a Abs 6 StPO) - aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten auf diese Entscheidung verwiesen.
Im übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden zurückgewiesen.
Den Angeklagten fallen die auf den erfolglos gebliebenen Teil ihrer Nichtigkeitsbeschwerden entfallenden Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen (im zweiten Rechtsgang erflossenen) Urteil wurden Ernst H***** und Alfred B***** des - teils beim Versuch gebliebenen - Verbrechens nach § 12 Abs 1 (vierter Fall) und Abs 2 erster Satz (erster Fall) SGG sowie § 15 StGB schuldig erkannt, weil sie in Salzburg und anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, nämlich Cannabisharz, in einer großen Menge gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt (A/I und B/I und II [erste Handlung]) oder dies versucht hätten (A/II und B/II [zweite Handlung]), und zwar
A/ Ernst H*****
I/ von Jänner 1996 bis Jänner 1997 durch Verkauf von insgesamt 2,5 kg an Alfred B***** und
II/ Anfang Jänner 1997 1991 g;
B/ Alfred B***** von Jänner 1996 bis Anfang Jänner 1997 (von dem zu A/I bezeichneten Suchtgift)
I/ insgesamt ca 2 kg durch Verkauf an Markus H***** und Petra D***** und
II/ durch Verkauf von insgesamt ca 500 g sowie
(Anfang Jänner 1997) 238,3 g
an Unbekannte.
Gegen dieses Urteil richten sich die aus Z 8, von Ernst H***** auch aus Z 5, 9 a und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten.
Rechtliche Beurteilung
In der Annahme gewerbsmäßiger Begehung der im § 12 Abs 1 SGG bezeichneten Tat liegt, den aus Z 8 erhobenen Rügen zuwider, keine Überschreitung der Anklage, weil sich das Urteil auf die den Angeklagten zur Last gelegten Vorfälle beschränkt hat (vgl Foregger/Kodek StPO7 § 267 Anm I).
Entgegen dem weiteren Vorbringen des Alfred B***** begründet die unterlassene Anhörung der Parteien über den geänderten rechtlichen Gesichtspunkt keine Nichtigkeit (Foregger/Kodek StPO7 § 262 Anm II) und liegt in der vom Schuldspruch des ersten Rechtsganges abweichenden rechtlichen Unterstellung der Tat auch kein Verstoß gegen das Verschlimmerungsverbot des § 293 Abs 3 StPO (Mayerhofer StPO4 § 293 ENr 24).
Weshalb der Verkauf mehrerer die Qualifikation des § 12 Abs 1 zweiter Satz SGG für sich allein nicht erfüllender Teilmengen der Annahme eines auf das Inverkehrsetzen einer insgesamt großen Menge bezogenen Vorsatzes entgegenstehe (Z 5), zeigt die Beschwerde des Ernst H***** ebensowenig auf, wie jene "konkreten Feststellungen", welche sie zur subjektiven Tatseite des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG vermißt (Z 10). Sie verfehlt solcherart eine prozeßordnungskonforme Darstellung.
Demgegenüber spricht dessen Subsumtionsrüge mit noch hinreichender Deutlichkeit einen Feststellungsmangel an, der auch den Schuldspruch des Alfred B***** betrifft (§ 290 Abs 1 StPO).
Nach § 12 Abs 2 erster Satz (erster Fall) SGG ist nämlich nur zu bestrafen, wem es darauf ankommt (§ 5 Abs 2 StGB), sich durch wiederkehrendes Erzeugen, Einführen, Ausführen oder Inverkehrsetzen einer (jeweils) großen Menge (= die in Abs 1 des § 12 SGG bezeichneten Tat) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (vgl demgegenüber § 16 Abs 2 Z 2 erster Fall SGG).
Dazu aber enthält das Urteil die erforderlichen Feststellungen nicht (vgl US 5, 7 und 11). Obgleich in der kassatorischen Entscheidung des ersten Rechtsganges ausdrücklich hervorgehoben, haben die Tatrichter außerdem die Feststellung unterlassen, daß das sichergestellte Cannabisharz (A/II und die in B/II genannten 238, 3g, die für sich allein die Grenzmenge von 20 g THC-Gehalt nicht erreichen; s. US 7) zur alsbaldigen Übergabe bestimmt war, vielmehr die "Zeitfrage" ausdrücklich offen gelassen (US 11). Das zwingt (§§ 281 Abs 1 Z 10, 285e StPO) zur Aufhebung des Schuldspruches wegen versuchten Inverkehrsetzens dieser (= A/II und B/II betreffend 238, 3g) Suchtgiftmengen. Aufzuheben waren demzufolge auch alle ausgesprochenen Unrechtsfolgen, wobei überdies die auf § 16 a SGG gestützte Einziehung erstmals - und damit unzulässig (§§ 293 Abs 3, § 281 Abs 1 Z 11 StPO) - im zweiten Rechtsgang erfolgte.
Sollte im dritten Rechtsgang die gemäß § 15 Abs 2 StGB erforderliche Ausführungsnähe zu A/II nicht angenommen werden, wird insoweit die Unterstellung unter § 28 Abs 1 SMG, bei B/II (zweite Handlung) aber die Einordnung als Vergehen nach § 27 Abs 1 und 2 Z 2 (erster Fall) SMG zu prüfen sein. Im übrigen ist aber (zu A/I und B/I und II [erste Handlung]) jedenfalls mit einem Schuldspruch nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG vorzugehen, nach § 28 Abs 3 (erster Fall) SMG nur, wenn die erforderlichen Feststellungen zur Qualifikation getroffen werden können (§ 48 zweiter Satz SMG iVm § 61 StGB).
Die Kostenersatzpflicht der Angeklagten gründet auf § 390 a StPO.