Spruch:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 14.490,-- (darin S 2.415,-- USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Rechtliche Beurteilung
Die behaupteten Aktenwidrigkeiten und Verfahrensmängel liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Unter diesen Rechtsmittelgründen versucht die beklagte Partei lediglich, die in dritter Instanz nicht mehr bekämpfbare Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes in Frage zu stellen.
Im übrigen hat das Berufungsgericht die Frage, ob der Kläger durch sein Verhalten einen Entlassungsgrund im Sinne des § 82 GewO 1859 gesetzt hat, zutreffend verneint. Es reicht daher insoferne aus, auf die Richtigkeit der eingehenden Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Ergänzend ist den Ausführungen der Revisionswerberin entgegenzuhalten:
Das Verhalten des Klägers, der unbestritten in einem Arbeiterdienstverhältnis zur Beklagten stand (S. 33), ist an der erschöpfenden Aufzählung (RdW 1994, 287 = ecolex 1994, 491; RIS-Justiz RS0060160) der Entlassungsgründe des § 82 GewO 1859 zu messen, welche Bestimmung gemäß § 376 Z 47 Abs 1 GewO 1994 weiterhin in Geltung steht. Es ist daher nicht möglich, an Gewicht ähnlich gelagerte Sachverhalte analog als Entlassungsgrund heranzuziehen; insbesondere verbietet sich eine subsidiäre Anwendung des im § 27 Z 1 dritter Fall AngG geregelten Entlassungsgrundes der Vertrauensunwürdigkeit. Unter einem Nebengeschäft im Sinne des § 82 lit e GewO, 2. Tatbestand, ist die tatsächliche Besorgung von Arbeiten durch einen Dienstnehmer außerhalb des Geschäftsbetriebes seines Dienstgebers in der Absicht zu verstehen, sie wiederholt und in der Art zu verrichten, daß darauf Zeit und Mühe verwendet wird (RIS-Justiz RS0060524, Kuderna, Entlassungsrecht**2 136). Das Berufungsgericht, welches wegen Bedenken an der Beweiswürdigung des Erstgerichts eine Beweiswiederholung durchführte, konnte wohl einen einmaligen Verstoß des Klägers gegen das Nebenbeschäftigungsverbot, jedoch nicht die Wiederholungsabsicht feststellen. Die Beweislast für das Vorliegen eines Entlassungsgrundes und für die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale trifft stets den Arbeitgeber (Kuderna aaO 49 f). Das Berufungsgericht hat daher zutreffend wegen des Fehlens des von der Beklagten nicht erwiesenen Tatbestandselementes der Wiederholungsabsicht den Entlassungsgrund des § 82 lit e 2. Fall GewO verneint.
Die Kostenentscheidung ist in den §§ 40, 50 Abs 1 ZPO begründet.