OGH 4Ob163/98v

Spruch:

1. Der Revision der Klägerin wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit S 3.735,93 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin S 622,65 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

2. Die Revision der Beklagten und des Nebenintervienienten wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit Kreditverträgen vom 30.11.1979 und 19.11.1980 räumte die Klägerin dem Sohn der Beklagten, Anton V***** jun., einen Haftungskredit ein. Zur Sicherstellung der Ansprüche aus den Kreditverträgen verpfändeten die Beklagten ihre Liegenschaft EZ ***** KG E*****, Gerichtsbezirk N*****, bis zum Höchstbetrag von insgesamt S 420.000,--. In der Folge nahm der Begünstigte die Haftung der Klägerin in Anspruch. Da der Hauptschuldner den Haftungskredit nicht fristgerecht zurückzahlte, stellte die Klägerin den gesamten Kreditbetrag zum 31.8.1982 fällig. Es wurden Ratenvereinbarungen getroffen, die der Hauptschuldner nicht einhielt. Mit Schreiben vom 20.1.1983 forderte die Klägerin die Beklagten zur Zahlung auf; im April 1983 schlossen die Streitteile eine Ratenvereinbarung, in der sich die Beklagten verpflichteten, beginnend mit 1.5. 1983 monatlich S 3.000,-- zu zahlen. Die Klägerin sicherte zu, den aushaftenden Saldo bis auf weiteres mit 7 % zu verzinsen. Die Klägerin verrechnete für die Zeit vom 13.7.1981 bis 13.4.1983 9 % Zinsen, für die Zeit vom 14.4.1983 bis 13.2.1986 7 % Zinsen und für die Zeit vom 14.2.1986 bis 31.12.1986 den damals banküblichen Zinssatz von 8,5 %. Die Beklagten hielten die Ratenvereinbarung bis Dezember 1986 ein; insgesamt zahlten sie S 127.000,--. Mit 31.12.1986 hafteten S 277.779,07 unberichtigt aus; mit 21.9.1987 S 294.455,92.

Die Beklagten fochten zu 6 Cg 263/87 = 6 Cg 53/93h des Landesgerichtes Linz den Pfandbestellungsvertrag an. Sie machten geltend, daß die Klägerin ihre Aufklärungspflicht verletzt habe. Sie habe die Beklagten über die finanziellen Schwierigkeiten des Kreditnehmers im unklaren gelassen. Das Klagebegehren blieb in beiden Instanzen erfolglos; die Revision der Beklagten und des Nebenintervenienten wies der OGH mit Beschluß vom 26.4.1994 zurück (4 Ob 1545/94).

Mit der vorliegenden Widerklage - das Verfahren über die Widerklage war bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Verfahrens 6 Cg 263/87 = 6 Cg 53/93h des Landesgerichtes Linz unterbrochen - begehrt die Klägerin S 294.455,92 samt 8,625 % Zinsen seit 21.9.1987 bei Exekution insbesondere in die Pfandliegenschaft, in eventu (nur) bei Exekution in die Pfandliegenschaft, wobei die Haftung der Beklagten auf insgesamt S 382.308,-- zuzüglich Kosten beschränkt sei. Sie habe den Beklagten mit Schreiben vom 14.4.1983 einen vorläufigen Zinssatz von 7 % zugesagt, allerdings auf Basis des damaligen Zinsniveaus. Seither seien die Zinsen gestiegen. Nach dem Haftungskreditvertrag seien die marktüblichen Zinsen zu zahlen. Der Hauptschuldner habe seine Schuld am 24.1.1996 konstitutiv anerkannt. Die mit ihm getroffene Vereinbarung lasse die persönliche Haftung der Bürgen und die Sachhaftung der Pfandbesteller unberührt. Anton V***** jun. habe nur eine Rate von S 25.000,-- gezahlt, die vereinbarungsgemäß auf einem anderen Konto verbucht worden sei. Über die Gegenforderung der Beklagten sei im Verfahren 6 Cg 263/87 = 6 Cg 53/93h des Landesgerichtes Linz rechtskräftig entschieden worden.

Die Beklagten beantragen, das Klagebegehren abzuweisen. Die Pfandbestellungsverträge seien rechtsunwirksam. Die Klägerin habe die Bonität des Hauptschuldners nicht geprüft. Sie habe die Forderung gegenüber dem Hauptschuldner nicht entsprechend betrieben und die Beklagten nicht vom bevorstehenden Verkauf der Liegenschaft EZ ***** KG M***** verständigt, die im Eigentum des Hauptschuldners stand. Die Beklagten seien dadurch gehindert gewesen, auf den Verkauf Einfluß zu nehmen. Die Klägerin sei den Beklagten zum Schadenersatz verpflichtet; die Beklagten wendeten die Schadenersatzforderung bis zur Höhe der Klageforderung compensando ein. Über die damit zusammenhängenden Fragen liege noch keine rechtskräftige Entscheidung vor. Gegenstand des Verfahrens 6 Cg 263/87 = 6 Cg 53/93h des Landesgerichtes Linz sei ausschließlich die Frage gewesen, ob die Klägerin die Beklagten bei der Haftungsübernahme bewußt irregeführt habe. Es sei ein fester Zinssatz von 7 % vereinbart worden. Zahlungen des Hauptschuldners seien nicht berücksichtigt worden. Die Beklagten hätten S 151.000,-- gezahlt; die Zahlungen seien anzurechnen, so daß die Beklagten höchstens für S 269.000,-- einschließlich Nebengebühren und Zinsen hafteten. Die Klageforderung sei wegen der mit dem Hauptschuldner getroffenen Stundungsvereinbarung nicht fällig. Die Klägerin habe den Erlös aus der Veräußerung der Liegenschaft EZ ***** KG M***** vereinbarungswidrig nicht zur Abdeckung des Kredites verwendet. Ein Teilbetrag von S 337.500,-- könne entgegen dem Abrechnungsschreiben des Notars nicht der Bank für Oberösterreich und Salzburg zugeflossen sein, weil diese Bank den bei ihr aushaftenden Kredit im September 1985 als uneinbringlich abgeschrieben habe. In dem von den Kaufvertragsparteien verfaßten Kaufvertrag über die Liegenschaft EZ ***** KG M***** scheine ein Kaufpreis von S 1,200.000,-- auf, im notariellen Kaufvertrag ein Kaufpreis von S 850.000,--. Dies sei aufklärungsbedürftig.

Das Erstgericht erkannte die Klageforderung als mit S 294.455,92 sA zu Recht bestehend, die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend. Es verpflichtete die Beklagten zur ungeteilten Hand, der Klägerin S 294.455,92 samt 8,625 % Zinsen seit 21.9.1987 zu zahlen, und zwar bei Exekution in die Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** E*****, Bezirksgericht *****, Haus Nr. ***** in K*****, bestehend aus den Grundstücken *****. Die Beklagten hafteten mit ihrer Liegenschaft bis zum Höchstbetrag von S 420.000,--. Die Höchstbetragshypothek erlösche nicht schon durch Tilgung oder teilweise Tilgung eines zu einem bestimmten Zeitpunkt offenen Kreditbetrages. Mangels entgegenstehender Vereinbarung bleibe die Höchstbetragshypothek auch dann aufrecht, wenn der Pfandschuldner Zahlungen leiste. Er könne sich beim Hauptschuldner regressieren. Wären die Ratenzahlungen auf die Höchstbetragshypothek anzurechnen, so könnte dies nur für den Kapitalanteil gelten. Die Gegenforderung der Beklagten sei Gegenstand des vorangegangenen Verfahrens gewesen. In diesem Verfahren sei rechtskräftig entschieden worden, daß die Klägerin ihre Aufklärungspflichten nicht verletzt habe.

Das Berufungsgericht verwarf die Berufung wegen Nichtigkeit und änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, daß es die Klageforderung als mit S 293.000,-- zu Recht und mit S 1.455,92 nicht zu Recht bestehend erkannte, das Nichtbestehen der Gegenforderung feststellte und der Klägerin S 293.000,-- (ohne Zinsen) bei Exekution in die Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** E***** (Bezirksgericht *****, Haus Nr. ***** in K*****, bestehend aus den Grundstücken *****) zusprach. Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Das Prozeßvorbringen im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft EZ ***** KG M***** sei wegen offenbarer Verschleppungsabsicht unstatthaft. Die Ratenvereinbarung zwischen der Klägerin und dem Hauptschuldner wirke sich nach dem klaren Wortlaut der Vereinbarung nicht auf die Haftung der Beklagten als Pfandbesteller aus. Es handle sich dabei um eine reine Stundung. Die Beklagten hätten sich nur als Realschuldner und nicht auch als Bürgen verpflichtet. Die Haftung der Beklagten als Realschuldner sei auf den Höchstbetrag beschränkt. Der Höchstbetrag könne auch durch Zinsen und Kosten nicht überschritten werden. Das Erstgericht habe der Klägerin insgesamt einen den Höchstbetrag übersteigenden Betrag zugesprochen; schon aus diesem Grund sei der zugesprochene Betrag zu vermindern. Die von den Beklagten geleisteten Zahlungen seien anzurechnen. Wer nur mit einer Höchstbetragshypothek und nicht auch persönlich haftet, wolle mit seinen auf Aufforderung des Pfandgläubigers geleisteten Zahlungen nur den durch die Höchstbetragshypothek besicherten Teil begleichen und damit die Hypothek abtragen. Der Klägerin sei nur der nach Abzug der Teilzahlungen vom Höchstbetrag verbleibende Betrag zuzusprechen. Die aus der behaupteten Verletzung von Aufklärungspflichten abgeleitete Gegenforderung sei schon im Vorprozeß rechtskräftig verneint worden. Die darüber hinaus eingewendeten Schadenersatzansprüche seien nicht begründet, weil keine Vorausklage gegen den persönlichen Schuldner notwendig sei und es daher unerheblich sei, ob die Klägerin ihre Kreditforderung gegen den Hauptschuldner nachlässig betrieben habe.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision der Klägerin ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; die Revision ist aber nicht berechtigt. Die Revision der Beklagten und des Nebenintervenienten ist unzulässig.

Rechtliche Beurteilung​

1) Zur Revision der Klägerin

Die Klägerin vertritt die Auffassung, daß der Pfandgläubiger mit der Pfandrechtsklage unabhängig davon den Höchstbetrag fordern könne, ob der Pfandschuldner bereits Zahlungen geleistet hat. Erst ab diesem Zeitpunkt könnten aus dem Grundverhältnis keine neuen Forderungen mehr entstehen. Das Erstgericht habe nicht festgestellt, daß die Zahlungen der Beklagten anzurechnen seien. Damit sei die Vermutung einer schlüssigen Anrechnung widerlegt. Die Klägerin könne nicht schlechter gestellt sein, weil sie den Beklagten Ratenzahlungen gewährt habe, als sie es wäre, wenn sie die Hypothekarklage sofort eingebracht und Exekution in die Liegenschaft geführt hätte. Wenn überhaupt, so könne nur der Kapitalanteil der Zahlungen angerechnet werden. Die Ratenvereinbarung sei über den Bürgschaftsvertrag hinausgegangen; die Beklagten hätten die Forderung der Klägerin damit "abstrakt" anerkannt. Aus dieser "abstrakten" Vereinbarung folge, daß die Zahlungen der Beklagten nicht auf die Höchstbetragshypothek anzurechnen seien.

Zu diesen Ausführungen hat der erkennende Senat erwogen:

Die Höchstbetragshypothek dient der Sicherung eines bestimmten

Schuldverhältnisses. Sie erlischt nicht mit der Tilgung entstandener

Forderungen, solange an ihre Stelle andere Forderungen aus dem

fortbestehenden Schuldverhältnis treten können. Das Pfandrecht deckt

bis zum Höchstbetrag alle Ansprüche aus dem zugrundeliegenden

Rechtsverhältnis einschließlich der länger als drei Jahre

rückständigen Zinsen gleichrangig (SZ 47/73). Mangels gegenteiliger

Vereinbarung erlischt die Höchstbetragshypothek auch nicht durch

Tilgung eines dem Höchstbetrag entsprechenden Teiles der Forderung,

sondern nur durch die Endabwicklung des Grundverhältnisses (SZ 60/68

= ÖBA 1987, 842; SZ 64/38 = ecolex 1991, 846 [Wilhelm] = ÖBA 1992,

1041; s auch SZ 69/51 = ÖBA 1996, 565 [Rummel]; SZ 69/145 = ecolex

1996, 854 = JUS-Extra OGH-Z 2195, 2204 = NZ 1997, 216 = ÖBA 1996,

926). Dennoch ist die Pfandrechtsklage gegen den Realschuldner auf den Höchstbetrag beschränkt, weil der Titel im Exekutionsverfahren nicht mehr überprüft werden kann und daher im laufenden Rang die Exekution über den einverleibten Höchstbetrag der Haftung hinaus möglich wäre. Aus dem Meistbot hat der Gläubiger nie mehr als einmal den vollen Höchstbetrag zu bekommen (Petrasch in Rummel, ABGB**2 § 451 Rz 9 mwN; s auch Schwimann/Hinteregger, ABGB**2 § 449 Rz 21 mwN).

Solange aus dem Grundverhältnis neue Forderungen entstehen können,

kann der Pfandschuldner nur mit Zustimmung des Pfandgläubigers

erreichen, daß sich seine Haftung durch Zahlungen vermindert. Gegen

den Willen des Pfandgläubigers kann er die Höchstbetragshypothek

selbst dann nicht zum Erlöschen bringen, wenn er den Höchstbetrag

zahlt. Seine Zahlungen sind demnach nur dann auf die

Höchstbetragshypothek anzurechnen, wenn er ausdrücklich oder

schlüssig erklärt, nur den besicherten Teil abtragen zu wollen, und

der Gläubiger dieser Zweckbestimmung nicht widerspricht (SZ 61/191 =

ÖBA 1989/143 = RdW 1988, 449 = WBl 1988, 440; SZ 69/51 = ÖBA 1996,

565 [Rummel]; SZ 69/145 = ecolex 1996, 854 = JUS-Extra OGH-Z 2195, 2204 = NZ 1997, 216 = ÖBA 1996, 926).

Das gilt auch nach Abwicklung des Grundverhältnisses. Auch wenn

daraus keine neuen Forderungen mehr entstehen können, muß dem

Gläubiger offenstehen, auf wen er zuerst greift. Entscheidet er sich

aber dafür, den Pfandschuldner in Anspruch nehmen, so muß er dessen

Zahlungen auf den besicherten Teil der Forderung anrechnen (SZ 61/191

= ÖBA 1989/143 = RdW 1988, 449 = WBl 1988, 440 mwN; SZ 69/51 = ÖBA

1996, 565 [Rummel]; SZ 69/145 = ecolex 1996, 854 = JUS-Extra OGH-Z

2195, 2204 = NZ 1997, 216 = ÖBA 1996, 926; s auch Reischauer in

Rummel, ABGB**2 § 1422 Rz 18 mwN; vgl auch Schwimann/Hinteregger aaO § 449 Rz 21). Ob der Pfandschuldner bereits durch die außergerichtliche Zahlungsaufforderung oder erst durch die Hypothekarklage und/oder die Exekution "in Anspruch genommen" wird, ist strittig (s SZ 61/191 = ÖBA 1989/143 = RdW 1988, 449 = WBl 1988, 440, die diese Frage offenläßt). Für die Auffassung, daß es weder einer Hypothekarklage noch einer Exekution bedarf (so Hoyer, Zwei Fragen der Höchstbetragshypothek, in FS-Demelius 349 [361ff]), spricht, daß in der Leistung durch den zur Zahlung aufgeforderten Pfandschuldner in der Regel die schlüssige Erklärung liegen wird, aufgrund der Sachhaftung zu leisten und damit den besicherten Teil der Forderung begleichen zu wollen (s Reischauer aaO § 1422 Rz 18).

Mit der außergerichtlichen Zahlungsaufforderung ist für den Pfandschuldner auch bereits absehbar, daß es zur Versteigerung kommen wird, wenn er nicht zahlt. Bereits damit besteht ein Zusammenhang mit einer drohenden Feilbietung, der nach der Rechtsprechung genügt, damit ein Pfandgläubiger oder Verbotsberechtigter sein Einlösungsrecht ausüben kann (SZ 62/2 = ÖBA 1989, 825 = RdW 1989, 126 mwN; s auch Hoyer aaO). Der Realschuldner ist insoweit in einer ähnlichen Situation; auch ihm geht es darum, wenn auch aus anderen Motiven, die Verwertung der Pfandsache zu verhindern.

Die Entscheidung SZ 64/31 = ecolex 1991, 453 = Jus-Extra OGH-Z 873 =

ÖBA 1991/295 = RdW 1991, 289 spricht nicht gegen die hier vertretene

Auffassung. Sie betrifft Zahlungen der Bürgin während des laufenden Kontokorrentverhältnisses, die diese zum Teil schon vor Abschluß des Bürgschaftsvertrages geleistet hatte. Die Zahlungen werden nicht angerechnet, ohne daß die Frage der Anrechnung auch nur erwähnt wird (s dazu P. Bydlinski, Bürgenhaftung für Kontokorrentkredite, ÖBA 1991, 879, wonach Zahlungen des Bürgen, auch wenn sie während laufender Kontokorrentperiode erfolgen, jedenfalls dann zu einer [endgültigen] Verringerung der Bürgenpflichten führen, wenn sie dem Gläubiger als Leistungen aufgrund der Bürgschaftsübernahme erkennbar sind).

Die Klägerin hat den Kredit gegenüber dem Hauptschuldner fällig gestellt und, nachdem dieser eine mit ihm geschlossene Ratenvereinbarung nicht eingehalten hatte, die Beklagten zur Zahlung aufgefordert. Die Klägerin hat zwar behauptet, daß die Beklagten für den Kredit auch gebürgt hätten; sie hat ihre Behauptung aber nicht bewiesen. Die Klägerin konnte die Beklagten daher nur als Realschuldner einer Höchstbetragshypothek in Anspruch nehmen. In der Folge haben die Streitteile eine Ratenvereinbarung geschlossen; aufgrund dieser Vereinbarung haben die Beklagten insgesamt S 127.000,-- gezahlt.

Die Klägerin hat in erster Instanz nicht behauptet, daß sich die Beklagten mit der Ratenvereinbarung zu Leistungen verpflichtet hätten, zu denen sie vor Abschluß dieser Vereinbarung nicht verpflichtet gewesen wären. Ihre nunmehrige Behauptung, die Vereinbarung sei als "abstraktes Anerkenntnis" der Beklagten zu werten und die Beklagten hätten damit eine über die Hypothekarhaftung hinausgehende Verpflichtung übernommen, ist eine unzulässige Neuerung. Daß das Erstgericht keine entsprechende Feststellung getroffen hat, kann das Verfahren nicht mangelhaft machen.

Nach dem für die Entscheidung maßgebenden Sachverhalt haben die Beklagten die Zahlungen über Aufforderung der Klägerin als Realschuldner geleistet. Bei dieser Sachlage sind die Zahlungen auf den Höchstbetrag anzurechnen, ohne daß es einer ausdrücklichen Anrechnungsvereinbarung bedürfte. Die Zahlungen wären auch dann anzurechnen, wenn sich die Beklagten nicht auf die Anrechnung berufen hätten, weil sich die Haftung der Beklagten als Realschuldner durch die auf Verlangen der Klägerin geleisteten Zahlungen vermindert hat.

Anzurechnen ist auch jener Teilbetrag, der auf Zinsen entfällt. Mit dem Höchstbetrag ist die Haftung der Beklagten für alle Ansprüche beschränkt, die der Klägerin aus dem mit der Höchstbetragshypothek besicherten Kreditverhältnis zustehen. Daß sich die Beklagten unabhängig von ihrer Haftung als Realschuldner verpflichtet hätten, für die Zinsen aufzukommen, hat die Klägerin in erster Instanz nicht behauptet. Der festgestellte Sachverhalt bietet für eine solche Annahme auch keinen Anhaltspunkt. Daß es für die Klägerin allenfalls günstiger gewesen wäre, wenn sie keine Ratenvereinbarung geschlossen und das Pfand sofort realisiert hätte, kann zu keiner anderen Beurteilung führen.

Die Revision mußte erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.

2) Zur Revision der Beklagten und des Nebenintervenienten

Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 526 Abs 2 ZPO) - Ausspruch des Berufungsgerichtes ist die Revision der Beklagten mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage unzulässig:

Das Berufungsgericht hat die Nichtigkeitsberufung der Beklagten und des Nebenintervenienten verworfen; insoweit liegt ein Beschluß des Berufungsgerichtes vor, der nach § 519 ZPO unanfechtbar ist (Kodek in Rechberger, ZPO § 503 Rz 2 mwN). Die Mängelrüge der Revisionswerber bezieht sich einerseits auf (behauptete) Mängel des Verfahrens erster Instanz, die das Berufungsgericht verneint hat, andererseits behaupten die Revisionswerber, daß das Berufungsverfahren mangelhaft sei, weil das Berufungsgericht erstinanzliches Vorbringen der Beklagten wegen Verschleppungsabsicht als unstatthaft erklärt hat. (Angebliche) Mängel des Verfahrens erster Instanz, die das Berufungsgericht verneint hat, können in der Revision nicht mehr gerügt werden (Kodek aaO § 503 Rz 3 mwN). Auch das Berufungsgericht kann Prozeßvorbringen wegen Verschleppungsabsicht als unstatthaft erklären (s 3 Ob 619/77; RIS-Justiz RS0036739). Ob die Tatbestandsvoraussetzungen des § 179 Abs 1 ZPO im konkreten Fall erfüllt sind, hat keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung.

Soweit die Rechtsrüge die Ratenvereinbarung vom 24.1.1996 (./1) betrifft, gehen die Revisionswerber nicht vom festgestellten Sachverhalt aus; soweit geltend gemacht wird, daß die Klägerin Schutz- und Sorgfaltspflichten verletzt habe, weil sie die Beklagten nicht über den bevorstehenden Verkauf des Haftungsobjektes M***** informiert hat, übersehen die Revisionswerber, daß das diesbezügliche Beklagtenvorbringen wegen offenkundiger Verschleppungsabsicht für unstatthaft erklärt wurde. Das Vorbringen ist zum Teil auch unschlüssig, weil jede Rechtsgrundlage für die behauptete Verpflichtung fehlt, die Beklagten von der bevorstehenden Verwertung der Liegenschaft EZ ***** KG M***** zu verständigen.

Die Revision war als unzulässig zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40, 50 ZPO. Der Klägerin war für die Revisionsbeantwortung kein Kostenersatz zuzuerkennen, weil sie auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht hingewiesen hat.