Spruch:
Die außerordentliche Revision der Beklagten wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Text
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Die Beklagte hat sich in der beanstandeten Werbeeinschaltung auf die FESA (Fachzeitschriften Empfänger Struktur Analyse) 1991/92 und auf eine Umfrage des Institutes für Grundlagenforschung im März 1996 bezogen. Nach der von ihr in diesem Zusammenhang abgedruckten Graphik hat ihre Zeitschrift "E *****" eine Reichweite von 82 %; das "E-*****" der Klägerin eine Reichweite von 80 %. Das Erstgericht hat die Schwankungsbreite derartiger Umfragen mit 11,4 % festgestellt. Damit steht fest, daß der Zeitschrift "E *****" selbst nach den von der Beklagten als Grundlage herangezogenen und in ihrer Werbeeinschaltung angegebenen Daten die behauptete Spitzenstellung nicht zukommt.
Bei dieser Sachlage hat sich die Einholung des von der Beklagten beantragten Sachverständigengutachtens unabhängig davon erübrigt, ob die - vom Erstgericht, nicht vom Berufungsgericht vertretene - Rechtsauffassung zutrifft, daß eine vor dem Verfahren behauptete Spitzenstellung nicht durch Gutachten bewiesen werden kann, die erst im Verfahren eingeholt werden. Keine Rolle spielt auch, daß das Berufungsgericht entgegen dem Akteninhalt ausgeführt hat, die Beklagte habe das Gutachten nur zur Überprüfung der Richtigkeit der FESA 1991/92 beantragt.
Da der Beklagten die von ihr in Anspruch genommene Spitzenstellung
schon nach ihrem eigenen Vorbringen nicht zukommt, liegt der
behauptete Widerspruch zu ständigen Rechtsprechung nicht vor. Die
Beklagte verweist in diesem Zusammenhang zutreffend auf die
Rechtsprechung, wonach Alleinstellungswerbung (nur) dann zu
beanstanden ist, wenn die ernstlich und objektiv nachprüfbar
behauptete Spitzenstellung nicht den Tatsachen entspricht oder die
Werbebehauptung sonst zur Irreführung der angesprochenen
Verkehrskreise geeignet ist (4 Ob 12/93; 4 Ob 76/95 = MR 1995, 233 -
Meistzitierte Tageszeitung), und auf die Rechtsprechung, wonach jedes
wahrheitsgemäße Herausstellen der eigenen besseren Leistung im Wege
ihrer Gegenüberstellung mit der schlechteren Leistung namentlich
genannter Mitbewerber an Hand objektiv überprüfbarer Daten als
grundsätzlich zulässig angesehen werden muß (4 Ob 41/90 = ecolex
1990, 558 = EvBl 1990/114 = MR 1990, 144 = ÖBl 1990, 154 = RdW 1990,
379 = WBl 1990, 308 - Media-Analyse 1988). Daraus ist aber nach den oben Gesagten für die Beklagte nichts zu gewinnen.
Der Beklagten ist zuzustimmen, daß Abwehrmaßnahmen im Rahmen einer angemessenen Verteidigung gegen unlauteren Wettbewerb eines Konkurrenten milder zu beurteilen sind als reine Angriffshandlungen (ua ÖBl 1980, 6 - Alleinvertriebsrecht). Die Beklagte hat sich aber nicht darauf beschränkt, wettbewerbswidriges Verhalten der Klägerin abzuwehren, sondern sie hat den gleichen Verstoß begangen wie die Klägerin. Für eine "mildere Beurteilung" ihres Verhaltens besteht kein Anlaß.
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