Spruch:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen sowie über die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Adnan O***** und Ermin M***** (alias Zdenko G*****) wurden des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren und durch Einbruch sowie teils bandenmäßig begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 130 erster Satz zweiter Fall, zweiter Satz erster und zweiter Fall StGB und § 15 StGB schuldig erkannt und zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt, weil sie (hier zusammengefaßt wiedergegeben) zwischen 14. Oktober 1995 und 14. Jänner 1996 in Wien und anderen Orten Österreichs jeweils in der Absicht, sich durch die wiederholte Begehung von schweren und durch Einbruch in Wohnhäuser, teils bandenmäßig (I.1.-24.), teils (je einmal getrennt, jedoch) in Gesellschaft eines gesondert verfolgten Mittäters (II. und III. - dieser Punkt wurde im Urteilsspruch versehentlich mit 3. bezeichnet -) verübten Diebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, in 26 Angriffen den im Urteilspruch namentlich genannten 31 Personen vorwiegend Schmuck, Textilien, Elektrogeräte, Videogeräte, Fotoapparate, Wandtresore, Münzen und Bargeld in einem 500.000 S übersteigenden Wert (Gesamtwert beim Angeklagten O***** rund 5,022.000 S, beim Angeklagten M***** ca. 5,652.000 S) mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz weggenommen (I. 1. - 24., II. und III.) und in 2 Angriffen wegzunehmen versucht haben (I. 25. und 26.).
Zugleich wurde gemäß § 494 a Abs 1 Z 4 StPO (§ 53 Abs 1 StGB) eine dem Angeklagten O***** zum AZ 14 BE 30/95 a des Landesgerichtes St. Pölten am 4. Juli 1995 gemäß § 3 Amnestiegesetz 1995 gewährte bedingte Entlassung widerrufen und der Vollzug des Strafrestes von sechs Tagen angeordnet.
Gegen die sie betreffenden Schuldsprüche erhoben die Angeklagten (in getrennten Rechtsmittelschriften) Nichtigkeitsbeschwerden; der Angeklagte O***** macht Z 3 und 9 lit a, der Angeklagte M***** Z 5 und 5a des § 281 Abs 1 StPO geltend. Die Höhe der verhängten Freiheitsstrafen fechten sowohl der Staatsanwalt als auch die beiden Angeklagten mit Berufung an, wobei in jener des Angeklagten O***** auch eine Beschwerde gegen den Widerrufsbeschluß enthalten ist (§ 498 Abs 3 StPO); wegen (vermeintlicher) Verstöße gegen das Doppelverwertungsverbot bekämpft der Angeklagte O***** seinen Strafausspruch im Rahmen der Berufung zudem der Sache nach mit dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 11 StPO.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten O***** (ON 201):
Rechtliche Beurteilung
Zu Unrecht behauptet dieser Beschwerdeführer eine Urteilsnichtigkeit (Z 3) zufolge einer in der Hauptverhandlung am (richtig) 8. November 1996 (ON 156/V) unterlaufenen Verletzung des § 250 StPO, weil es der Vorsitzende unterlassen habe, ihn von dem in seiner Abwesenheit vorgebrachten Gegenstand, nämlich von der Verantwortung des Angeklagten M*****, in Kenntnis zu setzen.
Bei Geltendmachung allfälliger Nichtigkeiten ist indes allein auf die zuletzt gemäß § 276 a StPO (hier wegen Zeitablaufs und geänderter Zusammensetzung des Schöffensenates) neu durchgeführte Hauptverhandlung vom 11. Juni 1997 (ON 187/VI) abzustellen (vgl. Mayerhofer StPO4 § 276 a E 8). In dieser Hauptverhandlung wurden die Angeklagten jedoch (ebensowenig wie in jener vom 21.Februar 1997 - ON 157/V) nicht abgesondert, vielmehr jeweils in Anwesenheit des anderen vernommen, sodaß der bezeichnete Nichtigkeitsgrund gar nicht verwirklicht werden konnte. Im übrigen wurde in dieser Hauptverhandlung "gemäß § 252 Abs 2 StPO" der wesentliche Akteninhalt, demnach auch das Hauptverhandlungsprotokoll vom 8. November 1996, in Gegenwart des Beschwerdeführers verlesen (29/VI) und ihm damit zur Kenntnis gebracht.
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a, der Sache nach teilweise auch Z 5) entbehrt einer gesetzmäßigen Darstellung, die ein unbedingtes Festhalten am gesamten Urteilssachverhalt und den darauf gegründeten Nachweis verlangt, daß dem Erstgericht beweismäßig indizierte Feststellungsmängel zur verläßlichen Beurteilung der objektiven und subjektiven Tatseite unterlaufen sind. Dabei dürfen weder festgestellte Tatsachen verschwiegen werden, noch darf sich die Nichtigkeitsbeschwerde auf einen nicht konstatierten Umstand stützen.
Diesen prozessualen Geboten zuwider reklamiert der Nichtigkeitswerber unter Vernachlässigung wesentlicher Teile des Tatsachensubstrats Konstatierungen zur "Wissens- und Willenskomponente" für die Annahme sowohl "eines das Tatbild des § 128 Abs 2 StGB erfüllenden bedingten Vorsatzes" als auch "eines das Tatbild des § 130 2. Satz StGB erfüllenden bedingten Vorsatzes".
Solcherart übergeht der Beschwerdeführer jedoch alle jene im Urteilspruch (US 3 f) und in den (damit eine Einheit bildenden) Entscheidungsgründen wiederholt - nicht nur in Form der verba legalia - getroffenen unmißverständlichen Feststellungen, denen zufolge einerseits der "Vorsatz" (im Sinne des § 5 Abs 1 erster Halbsatz, somit keineswegs bloß der bedingte Vorsatz) der beiden Angeklagten vom ausdrücklich auf die für tauglich erachteten Gendarmerieerhebungen und die Angaben der Geschädigten gestützte (US 17) Schadens- (Wert-)betrag der gestohlenen Gegenstände von über 500.000 S umfaßt war (US 12 erster Abs, 17 zweiter Abs, 19 erster Abs), andererseits auch die "Absicht" (§ 5 Abs 2 StGB) der über kein redliches Einkommen verfügenden Angeklagten, sich aus der wiederholten Verübung von schweren Einbruchsdiebstählen für längere Zeit eine fortlaufende Einkommensquelle zu verschaffen (US 11 dritter Abs, 12 f, 14 dritter Abs, 16 erster Abs, 18 erster Abs und 19 erster Abs), als erwiesen angenommen wurde. In diesen beiden spezifischen Versatzformen kommt die vermißte Wissens- und Willenskomponente deutlich genug zum Ausdruck.
Dabei hat das Schöffengericht eine Reihe von aktenmäßig gedeckten Tatsachen angeführt, die die Gewerbsmäßigkeit zu tragen vermögen (vgl etwa US 13 f, 17 dritter Abs).
Den Urteilsfeststellungen ist nirgends zu entnehmen, daß der Angeklagte O***** "bloß fallweise" Diebstähle zwecks Gewinnung einer Einnahme zu begehen beabsichtigt habe. Ebensowenig bietet der Urteilsinhalt Anhaltspunkte dafür, daß das Erstgericht seinen Feststellungen über den die Millionengrenze mehrfach übersteigenden Schadensbetrag einen anderen als den zutreffend angenommenen Wiederbeschaffungswert (vgl Leukauf/Steininger Komm3 RN 20 zu § 128) der erbeuteten Sachen (ausgenommen Bargeld und Münzen) zu Grunde gelegt hat.
Mit dem im Rahmen der Berufungsausführung erhobenen Einwand, die besonderen Erschwerungsgründe der "mehrfachen Qualifikation" und "der Tatwiederholung durch einen längeren Zeitraum" seien bei der Strafbemessung zu Unrecht herangezogen worden, weil sowohl die Wiederholung der Tat als auch die Tatwiederholung durch einen längeren Zeitraum in der Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit erfüllt seien, behauptet der Beschwerdeführer der Sache nach einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot und damit das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO.
Indes zu Unrecht.
In dem hier aktuellen Fall hat der Angeklagte das Verbrechen des mehrfach qualifizierten Diebstahls zu verantworten. Allein drei dieser Qualifikationen (Wert über 500.000 S, gewerbsmäßig schwerer und durch Einbruch begangener Diebstahl) normieren für sich jeweils eine Strafdrohung von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe. Demnach hat das Schöffengericht mit Recht die "mehrfache Qualifikation" (gemeint: die mehrfache Eignung der Tathandlungen zur Anwendung dieser Strafnorm) als Erschwerungsgrund gewertet, der in seinem Gewicht den in § 33 StGB angeführten Umständen gleichkommt (vgl hiezu die Ausführungen und Judikaturhinweise in 15 Os 64/96; Mayerhofer/Rieder StGB4 § 32 E 23).
Im Sinne der jüngeren und jüngsten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs kommt aber auch bei gewerbsmäßiger Tatbegehung der "Wiederholung strafbarer Handlungen" erschwerendes Gewicht zu. Denn eine Tatwiederholung, mag sie auch bei gewerbsmäßig handelnden Tätern die Regel sein, gehört nicht zu den begrifflichen Voraussetzungen der Qualifikation nach §§ 70, 130 StGB und kann daher bei Gewichtung der Strafzumessungsgründe innerhalb des aktuellen Strafrahmens nicht außer acht bleiben (vgl für viele RZ 1995/89, = EvBl 1995/104; abermals 15 Os 64/96).
Nicht nachvollziehbar ist schließlich der Rechtsmittelantrag (113/VI), "nach § 288 a StPO die Hauptverhandlung zu vernichten". Denn der Nichtigkeitsgrund des § 281 a StPO (Entscheidung eines unzuständigen Oberlandesgerichtes über einen Anklageeinspruch oder eine Versetzung in den Anklagestand), auf den § 288 a StPO abstellt, konnte im vorliegenden Verfahren, in welchem ein Oberlandesgericht zufolge Einspruchsverzichts des Angeklagten gegen die Anklageschrift (vgl ON 79/II) gar nicht angerufen wurde, von vorneherein nicht verwirklicht worden sein.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten M***** (ON 204):
Entgegen einem Vorwurf in der Mängelrüge (Z 5) ist den Entscheidungsgründen mit hinreichender Deutlichkeit nicht nur die Unterscheidung zwischen Tatsachenfeststellungen und deren rechtliche Würdigung zu entnehmen, sondern darin auch eine genügend klare Beschreibung der nach demselben modus operandi verübten Haus- und Wohnungseinbruchsdiebstähle enthalten (vgl US 11 Mitte, 13 bis 15 oben).
Nicht urteilskonform argumentiert die Beschwerde weiter, das Erstgericht lasse die seinen (in der Beschwerdeschrift allerdings nur unvollständig wiedergegebenen) Feststellungen über die bandenmäßige Begehung der zu Punkt I. angeführten schweren Einbruchsdiebstähle widerstreitende Verantwortungen der beiden Angeklagten, wonach Raso T***** kein einziges Mal daran beteiligt gewesen sei (in der Beschwerdeschrift werden dazu nur die Seiten 165 und 163/V zitiert, aus denen jeweils nur ein einziger bezughabender Satz zu entnehmen ist), "vollständig unerörtert".
Diesem Beschwerdestandpunkt zuwider haben sich die Tatrichter mit den insoweit leugnenden Verantwortungen ausführlich auseinandergesetzt (vgl US 15 ff). Daß sie in einer Gesamtschau der wesentlichen Verfahrensergebnisse (so etwa Angaben der Angeklagten, Gendarmerie- und Polizeierhebungen, Zeugenaussagen der erhebenden Beamten P*****, B*****, dem gegenüber die Angeklagten gemeinsame Diebstouren mit Raso T***** zugegeben hatten - vgl zB 193 f/V -, und N***** sowie Verantwortung des gesondert verurteilten Ewald B***** - 275/V) und unter Verwertung des persönlich gewonnenen Eindrucks in freier Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) dennoch mit zureichender und denkmöglicher Begründung zu einer anderen Lösung der Schuldfrage gelangt sind und eine Bandenbildung zwischen O***** - M***** - T***** als erwiesen angenommen haben, ist ein Akt der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung, welcher im Nichtigkeitsverfahren unanfechtbar ist (vgl Foregger/Kodek StPO6 Seite 397 f mwN).
Keinen formalen Begründungsmangel (keine oder nur offenbar unzureichende Begründung) vermag der Beschwerdeführer mit dem weiteren Einwand prozeßordnungsgemäß darzutun, demzufolge den Entscheidungsgründen nicht zu entnehmen sei, wie das Erstgericht aus dem in weiten Teilen einzigen Beweismittel, nämlich aus der nach Ansicht der Gendarmerie und des Gerichtes überzeugenden Zuordnung von in der Wohnung des Ewald B***** aufgefundenen Gegenständen zu einzelnen in den Gendarmerieakten aktivierten Einbruchsdiebstählen, auf die Täter und deren Beteiligungsverhältnisse bei den einzelnen Urteilsfakten geschlossen habe.
Demgegenüber beantworten die unbedenklichen Urteilsfeststellungen (US 11 ff) iVm den schlüssigen tatrichterlichen Erwägungen (US 15 ff) die aufgeworfene Frage keineswegs nur allein mit dem vom Nichtigkeitswerber ins Treffen geführten Argument. Vielmehr verweist das Schöffengericht - was die Beschwerde jedoch übergeht - auch auf die Gleichartigkeit des modus operandi sowie auf die zeitliche und örtliche Nähe der in Rede stehenden Straftaten mit jenen von den Angeklagten eingestandenen Wohnungs- und Hauseinbruchsdiebstählen, ferner auf die erfolgreiche Identifizierung der von den Angeklagten in die Wohnung des Ewald B***** verbrachten und dort sichergestellten Beutestücke durch die Geschädigten.
Verfehlt ist schließlich der Beschwerdehinweis auf eine dem Urteil (vermeintlich) anhaftende Aktenwidrigkeit, weil das Gericht das Vorliegen einer Bande mit den Aussagen der beiden Angeklagten begründe, wohingegen der Angeklagte O***** ausdrücklich bestätigt habe (165/V), daß "der M***** und der Raso" nicht ein einziges Mal beisammen waren.
Die gerügte Aktenwidrigkeit kann hier schon deshalb nicht vorliegen, weil die Erkenntnisrichter die bandenmäßige Begehung der Einbruchsdiebstähle in Wahrheit gar nicht auf die Verantwortungen der Angeklagten vor Gericht, sondern - wie bereits dargelegt - unter anderem auch auf deren Äußerungen den erhebenden Gendarmeriebeamten gegenüber gründeten.
Auch die Beweisrüge (Z 5 a) ist unbegründet, in der unter weitgehender Wiederholung der schon in der Mängelrüge angeführten Argumente zu Unrecht Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen behauptet, die Erwägungen und Schlußfolgerungen des Erstgerichtes als keineswegs überzeugend bezeichnet und die Beweisergebnisse als unzureichend gewürdigt hingestellt werden.
Jedoch gestattet auch dieser unter die formellen Nichtigkeitsgründe eingereihte Anfechtungspunkt nicht die Bekämpfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung, wie dies in der Beschwerde prozeßordnungswidrig geschieht. Zudem vermag sie keine sich aus den Akten ergebende Verfahrensergebnisse zu bezeichnen, welche erhebliche Bedenken gegen die erstgerichtlichen Konstatierungen zur Schuldfrage erwecken sollen.
Aus welchen (mehreren) Gründen das Schöffengericht die Täterschaft des Angeklagten M***** und die bandenmäßige Begehung der unter I.1.-26. (im Gegensatz zu jenem unter III. - insoweit wird die Nichtigkeitsbeschwerde daher nicht zum Vorteil des Beschwerdeführers ausgeführt -) des Urteilsatzes erfaßten Einbruchsdiebstähle als erwiesen angenommen haben, wurde bereits bei Erledigung der Mängelrüge ausführlich dargelegt, sodaß auf die im wesentlichen gleichlautenden Ausführungen hier nicht neuerlich eingegangen werden muß. In diesem Zusammenhang übersieht der Rechtsmittelwerber nicht nur die belastende Verantwortung des gesondert verfolgen Ewald B*****
(627/I, 275/V), wonach "Ero" (= M*****) gemeinsam mit O***** und
"Raso" (= T*****) Diebsgut in seine Wohnung gebracht hattte, sondern
auch die Tatsache, daß in seiner (vorübergehenden) Unterkunft in *****, Beutestücke sichergestellt wurden, die teilweise aus dessen im Raume Wiens begangenen Einbruchsdiebstählen stammten (vgl 371, 602 f, 616 f der ON 72 = schwarze Beilagenmappe/I). Daraus sowie unter Berücksichtigung weiterer in den Entscheidungsgründen dargelegter Beweisergebnisse ist demnach die von der Beschwerde bestrittene "Zuordnung von Fakten zu einzelnen Tätern" durchaus schlüssig.
Keiner rechtlichen Erwiderung bedarf der Einwand, die erstgerichtliche Urteilsfeststellung, wonach sich O***** und "darnach auch Ermin M*****" in der Wohnung des Ewald B***** eingenistet haben sollen, widerspreche den Ergebnissen des Beweisverfahrens, weil dieser weder einen für die Schuld noch für den anzuwendenden Strafsatz maßgebenden Umstand berührt.
Soweit schließlich bemängelt wird, das Gericht habe zuwenig Gewicht auf das Geständnis des Angeklagten M***** gelegt, und - in Widerspruch zum sonstigen Beschwerdevorbringen - argumentiert wird, "von diesem Geständnis seien Fakten umfaßt, durch die sowohl die Wertgrenze von 500.000 S überschritten als auch die Qualifikation als Bande vorgelegen sei, weshalb bei richtiger Beweiswürdigung ein Schuldspruch nur wegen der im Spruch unter I. 13., 17., 18., 19., 25. und 26. sowie III. angeführten Einbruchsdiebstähle erfolgen hätten dürfen, was zweifellos zu einer milderen Bestrafung des Beschwerdeführers geführt hätte", werden ebensowenig sich aus den Akten ergebende Bedenken - geschweige denn solche erheblicher Art - gegen den überzeugenden und sachgerecht begründeten Schuldspruch aufgezeigt. Vielmehr wird einmal mehr bloß unzulässig die zu seinem Nachteil ausgefallene tatrichterliche Beweiswürdigung kritisiert.
Aus den dargelegten Gründen waren daher die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten teils als offenbar unbegründet, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt schon bei einer nichttöffentlichen Beratung gemäß § 285 d Abs 1 Z 1 und 2 StPO iVm § 285 a Z 2 StPO sofort zurückzuweisen, woraus folgt, daß über die Berufungen der Angeklagten und des Staatsanwaltes sowie über die implizierte Beschwerde des Angeklagten O***** das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden hat (§ 285 i StPO).