Spruch:
Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Text
Begründung
Es handelt sich um einen Einzelfall, den das Berufungsgericht im Rahmen der ständigen oberstgerichtlichen Rechtsprechung gelöst hat:
Rechtliche Beurteilung
Ein Neuvorbringen im fortgesetzten Verfahren ist gestattet, soweit über eine Frage nicht bereits abschließend entschieden wurde (SZ 28/96 uva; zuletzt 4 Ob 1007/96).
Dies ist hier der Fall, weil über die Gegenforderung (Pönalevereinbarung) noch nicht endgültig entschieden worden war. Die Bindung an die im aufhebenden Beschluß des Berufungsgerichts ausgesprochene Rechts- ansicht erlischt, wenn sich im fortgesetzten Verfahren der Tatbestand ändert (SZ 8/43 uva; zuletzt 6 Ob 1731/95). Eine solche Änderung hat sich hier ergeben.
Selbst nach dem Revisionsvorbringen der Beklagten hat der Kläger im fortgesetzten Verfahren behauptet, daß die Pönalevereinbarung ungültig geworden sei (Revision S 3 unten). Das Berufungsgericht ist unter sorgfältiger Abwägung (S 7 bis 10) auf Grund der Beweisergebnisse im zweiten Rechtsgang zum Ergebnis gekommen, daß die Vertragsparteien die Pönalevereinbarung durch den Zusatzauftrag zwar nicht ausdrücklich aufgehoben haben, sie aber auf Grund der Hinweise des Klägers auf die Nichteinhaltbarkeit des ursprünglich vereinbarten Fertigstellungstermins obsolet geworden ist.