OGH 6Ob2164/96w

Spruch:

1. Der Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben; die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben; die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Die Revisionskosten der klagenden Partei und die Kosten der Revisionsbeantwortung der beklagten Partei sind weitere Verfahrenskosten.

2. Die Revision der beklagten Partei wird zurückgewiesen. Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Eigentümer der Liegenschaft EZ 144 KG Hallein. Unter dieser befinden sich Teile des sogenannten "Grill-Stollens", der im Jahr 1944 im Auftrag und auf Rechnung der Organisation Todt von der in der Rüstungsindustrie mit der Erzeugung von Komponenten des Jagdflugzeuges Messerschmidt Bf 109 tätigen Eugen Grill Werke GmbH errichtet wurde. Die Organisation Todt gilt nach § 3 Abs 1 des ersten Staatsvertragsdurchführungsgesetzes BGBl 16/1956 und nach dem Schlußprotokoll zu Artikel 24 Abs 1 des Vertrages zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland zur Regelung vermögensrechtlicher Beziehungen BGBl 119/1958 als Einrichtung des untergegangenen Deutschen Reiches und wurde im Schriftverkehr der damaligen reichsdeutschen Behörden als "Amt" bezeichnet.

Der Kläger hatte beim Landesgericht Salzburg zu 5 Cg 129/91 ein Verfahren gegen die Stadtgemeinde Hallein geführt, in dem er die Feststellung begehrte, die Stadtgemeinde Hallein sei nicht Eigentümerin der unter der Liegenschaft EZ 144 KG Hallein befindlichen Stollenanlage, Eigentümer dieser Stollenanlage sei vielmehr der jeweilige bücherliche Eigentümer dieser Liegenschaft. Der Oberste Gerichtshof hatte in diesem Verfahren mit Entscheidung vom 22.3.1993, 1 Ob 513/93 die Entscheidung der Vorinstanzen, die Stadtgemeinde Hallein sei nicht Eigentümerin der Stollenanlage, bestätigt, hingegen das Feststellungsbegehren, Eigentümer der Stollenanlage sei der jeweilige bücherliche Eigentümer der Liegenschaft EZ 144 KG Hallein abgewiesen und ausgeführt, daß das Stollensystem vom Deutschen Reich aufgrund eines durch behördlichen Eingriffsakt erworbenen, auf zeitlich begrenzte Benützung abzielenden Benützungsrechtes errichtet wurde. Die Stollenanlage sei mit Rücksicht auf das zeitlich begrenzte Grundbenützungsrecht und den Verwendungszweck (Verlagerung der Rüstungsindustrie unter Tag zum Schutz vor Luftangriffen) als ein vom Deutschen Reich erbautes Superädifikat zu beurteilen, das schon mit seiner Herstellung dessen Eigentum wurde und als Eigentum des Deutschen Reiches nach Art 22 des Staatsvertrages von Wien BGBl 1955/152 und § 3 des ersten Staatsvertragsdurchführungsgesetzes ins Eigentum der Republik Österreich übergegangen sei, ohne daß hiezu die bei einem derivativen Erwerb erforderliche Urkundenhinterlegung notwendig gewesen wäre. Das Bauwerk gehöre auch weiterhin seinem Eigentümer, der Republik Österreich, zu einer Übertragung sei als Modus die Urkundenhinterlegung erforderlich.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger von der Republik Österreich die Wiederherstellung des Zustandes der Liegenschaft vor Errichtung des Grill-Stollens in der Weise, daß sie den Stollen, soweit und in dem Umfange er sich unter der Liegenschaft des Kläger befinde, zuschütte. Er stützte sein Begehren darauf, daß es sich bei dem Stollen um ein Superädifikat handle, das im Besitz der Beklagten stehe. Da der Benützungszweck weggefallen sei, habe der Kläger ein Recht auf Wiederherstellung des früheren Zustandes. Die Stollenanlage sei unmittelbar einsturzgefährdet, die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes liege daher im unmittelbaren Interesse des Klägers.

Die Beklagte wandte mangelnde inländische Gerichtsbarkeit und Unzulässigkeit des Rechtsweges und materiell ein, sie habe auch seit dem Kriegsende die Anlage niemals benützt, nie Rechte, welcher Art auch immer an der Anlage behauptet oder Ansprüche gegen den Kläger erhoben. Die mit der Prüfung eines eventuellen Ankaufes der Liegenschaft befaßten Bundesministerien für Handel und Wiederaufbau und für Finanzen seien immer davon ausgegangen, daß die jeweiligen bücherlichen Eigentümer auch Eigentümer des Stollensystems seien. Das Urteil des Obersten Gerichtshofes 1 Ob 512/93 entfalte keine Rechtskraftwirkungen. Selbst wenn ein Benützungsrecht im Jahr 1945 auf die beklagte Partei übergegangen sein sollte, wäre dieses wegen Nichtgebrauches und Zeitablaufes von mehr als 30 bzw 40 Jahren seit 1945 untergegangen und daher nicht mehr vorhanden. Der Kläger habe sich eventueller Ansprüche aus einem solchen hypothetischen Nutzungsrecht auch verschwiegen. Ein ausreichend konkretisierter individueller Verwaltungsakt, etwa einem Bescheid in der österreichischen Rechtsordnung vergleichbar, als Rechtsgrundlage der Errichtung eines Superädifikates zugunsten des Deutschen Reiches habe nicht aufgefunden werden können. Es habe daher an einer Rechtsgrundlage für die Errichtung einer Stollenanlage gefehlt, jedenfalls sei diese mit dem Zusammenbruch des Deutschen Reiches weggefallen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren unter Zugrundelegung folgender Feststellungen ab:

Die Eugen Grill Werke GmbH war für das Deutsche Reich während des Zweiten Weltkrieges als Rüstungsbetrieb in der Kriegsmaterialproduktion tätig. Zahlreiche Rüstungsbetriebe, darunter auch die Eugen Grill Werke GmbH wurden jedenfalls ab 1943/1944 in Stollenanlagen unter Tag verlegt. Aus Anlaß der Errichtung der Stollenanlage wurde der Rechtsvorgänger des Klägers, sein Bruder Johann M*****, der sich an der Front befand (und später für tot erklärt wurde), weder von reichsdeutschen Behörden noch von der Eugen Grill Werke GmbH um Zustimmung gefragt. Zum Zeitpunkt der Errichtung der Stollenanlage verwaltete die Mutter des Klägers die Liegenschaft, auch deren Zustimmung wurde nicht eingeholt. In der Zeit vom 7. bis 19.9.1944 nahmen Vertreter des Reichsministers für Rüstung und Kriegsproduktion eine Überprüfung der Bauführung vor. Mit Bescheid vom 14.9.1944 erteilte der seinerzeitige "Landrat des Kreises Hallein" der Egon Grill Werke GmbH die bau- und gewerberechtliche Benützungsbewilligung zur Durchführung der Erweiterung eines Luftschutzstollens. Nach Beendigung der Bauarbeiten verlegte die Gesellschaft ihre Rüstungsproduktion in das Stollensystem. Nach Kriegsende wurde es zunächst von den Alliierten genutzt und in weiterer Folge aufgrund sicherheitspolizeilicher Anordnungen von der Gemeinde Hallein zugemauert.

Die Eugen Grill Werke GmbH stand nach Kriegsende unter öffentlicher Verwaltung des Bundesministeriums für Finanzen. Am 30.1.1951 beantragte die Österreichische Salinenverwaltung Hallein eine Entscheidung darüber, ob gegen die Verwendung des Stollens für Bergbauzwecke Einwände bestünden. Mit Schreiben vom 14.3.1951 teilte das Bundesministerium für Finanzen der Antragstellerin mit, daß gegen ein solches Vorhaben zwar keine Einwände bestünden, der Stollen, der aus Mitteln der Organisation Todt ohne besondere Vereinbarung mit den Grundeigentümern erbaut worden sei, Eigentum der Grundeigentümer sei. Der Organisation Todt könnten lediglich Ersatzansprüche aus dem Titel der Stollenerbauung zustehen. Das genannte Ministerium verzichte jedoch als Treuhandverwalter des Organisation Todt-Vermögens namens dieser Organisation oder deren Rechtsnachfolger auf Ersatzansprüche aus dem Titel der "Aufführung und Anlage des Stollensystems". Der Abschluß eines formellen Pachtvertrages mit der Treuhandverwaltung sei nicht erforderlich, weil es sich nicht um "formell deutsches Eigentum" handle. Mit Bescheid vom 20.11.1958 wurde die öffentliche Verwaltung über die Eugen Grill Werke GmbH beendet.

1960 interessierte sich das Bundesministerium für Landesverteidigung für das Stollensystem, nachdem die Anlage für Zwecke des Bundesheeres als geeignet befunden worden war. Das Bundesministerium führte mit dem Kläger auch Gespräche, kam aber aus verschiedenen Gründen von diesem Vorhaben im Februar 1982 wieder ab.

In einem an das Bundesministerium für Bauten und Technik gerichteten Schreiben vom Mai 1982 vertrat das Bundesministerium für Finanzen die Auffassung, daß die jeweiligen bücherlichen Grundeigentümer auch Eigentümer des Stollensystems seien. In einem Schreiben vom 22.2.1984 an die Stadtgemeinde Hallein wurde die Auffassung vertreten, daß die Republik Österreich nicht als Verfügungsberechtigte oder Eigentümerin der Schutzbauten angesehen werden könne, weil wehr- und luftschutzrechtlich begründete Eingriffe des Deutschen Reiches in das Eigentum Dritter als kriegsbedingte Maßnahmen anzusehen seien und ein sich für das Deutsche Reich daraus ergebender Benützungstitel mit dem Ende des Krieges erloschen sei. Auch ein Eigentumserwerb durch Bauführung liege nicht vor.

Mit Schreiben vom 26.5.1986 bot die Rechtsnachfolgerin der Eugen Grill Werke GmbH der Stadtgemeinde Hallein die schenkungsweise Überlassung des Stollensystems an. Diese nahm die Schenkung an, schloß jedoch "aus Sicherheitsgründen" mit der Rechtsnachfolgerin dieser Gesellschaft am 14.2./9.3.1989 einen Kaufvertrag über das gesamte Stollensystem.

Die Republik Österreich hat die Stollenanlage seit dem Ende des Zweiten Weltkrieges nie benützt.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, nach der Entscheidung 1 Ob 513/93 sei davon auszugehen, daß ein unter einer Liegenschaft befindliches Stollensystem seiner Beschaffenheit nach ein sonderrechtsfähiges Rechtsobjekt sein könne, dessen Eigentümer eine vom Grundeigentümer verschiedene Person sein könne. In einem solchen Bauwerk könne von der Liegenschaft gesondertes Eigentum entweder als Keller (Kellereigentum nach dem Hofdekret vom 2.7.1832) oder in Analogie zu den §§ 297, 435 ABGB als Superädifikat erlangt werden. Feststehe, daß das Stollensystem im Auftrag und auf Kosten der Organisation Todt, einer Einrichtung des Deutschen Reiches, errichtet worden sei. Dieses sei ursprünglich rechtsgrundlos und ohne auf einem besonderen Gründungsakt beruhend zum Zwecke des Aufbaues des nationalsozialistischen Herrschaftssytems im Deutschen Reich entstanden und spätestens während der Dauer des Zweiten Weltkrieges mit Dienststellen des Deutschen Reiches, konkret des Reichministeriums für Rüstung und Kriegsproduktion verschmolzen.

Gemäß Art I der 9.Änderungsverordnung des Reichsministers der Luftfahrt und Oberbefehlshabers der Luftwaffe zum Luftschutzrecht vom 31.8.1943 habe § 1 der ersten Durchführungsverordnung zum Luftschutzgesetz vom 4.5.1937 (RGBl I 559) gelautet: "Der Luftschutz hat die Aufgabe, organisatorische und technische Vorkehrungen zu treffen, um die Kampfkraft, die Arbeitskraft und den Widerstandswillen des gesamten Volkes gegen die Wirkungen von Luftangriffen zu erhalten." Nach § 1 Abs 1 des Luftschutzgesetzes idF vom 31.8.1943 sei der Luftschutz Aufgabe des Reiches, nach Abs 2 könne der Reichsminister der Luftfahrt und Oberbefehlshaber der Luftwaffe "andere Dienststellen und Einrichtungen der Länder, Gemeinden, Gemeindeverbände und sonstige Körperschaften des öffentlichen Rechtes" in Anspruch nehmen und handle hiebei "in Fällen grundsätzlicher Art im Einvernehmen mit dem zuständigen Reichsminister". Nach § 2 Abs 1 leg cit seien alle Deutschen zu Dienst- und Sachleistungen sowie zu sonstigen Handlungen, Duldungen und Unterlassungen verpflichtet, die zur Durchführung des Luftschutzes erforderlich seien. Nach § 4 werde Umfang und Inhalt der Luftschutzpflicht mit den Durchführungsbestimmungen festgelegt, die dauernde Enteignung oder Beschränkung von Grundeigentum richtet sich nach den Enteignungsgesetzen.

Auch das Reichsleistungsgesetz (Wehrleistungsgesetz) vom 1.9.1939 habe "Bedarfsstellen" zur Inanspruchnahme von Vermögensleistungen berechtigt, die vom Oberkommando der Wehrmacht und die vom Führer und Reichskanzler bestellten Generalbevollmächtigten im gegenseitigen Einvernehmen zu bestimmen gewesen seien. § 10 Abs 1 dieses Gesetzes habe ausdrücklich vorgesehen, daß Grundstücke und Gebäude benützt werden könnten und die Benützung unter anderem in dem Einbau von Vorrichtungen und Anlagen bestehen könne. Alle diese Gesetze und Verordnungen seien mit Wirkung vom 27.4.1945 bzw 8.5.1945 unter ausdrücklicher Berufung auf § 1 Abs 2 R-ÜG außer Kraft gesetzt worden. Da Österreich als Völkerrechtssubjekt und Staat nach herrschender Völkerrechtslehre nach der Okkupation 1938 nicht untergegangen sei und 1945 lediglich seine völkerrechtliche Handlungsfähigkeit (teilweise) zurückerlangt habe, sei § 1 Abs 1 R-ÜG verfassungskonform nur so zu interpretieren, daß die in diesem Rechtsstreit maßgeblichen reichsdeutschen Bestimmungen im Bundesgebiet der Republik Österreich auch zwischen dem 13.3.1938 und 8.5.1945 niemals rechtliche Geltung erlangt hätten und daher auf keinen wie immer gearteten Sachverhalt, wann immer er verwirklicht worden sei, anzuwenden seien. Dies führe zu dem Schluß, daß die Organisation Todt rechtsgrundlos, das heißt rechtswidrig, als Auftraggeber und Organisator bei der Einrichtung der Stollenanlage tätig geworden sei, so daß denkmöglich ein zeitlich begrenztes Benützungsrecht des Deutschen Reiches durch diesen rechtswidrigen Eingriffsakt nicht habe begründet werden können. Die gegenständliche Bauführung des Deutschen Reiches könne daher schon aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht als eigentumsbegründende Errichtung eines Superädifikates des Deutschen Reiches gewertet werden. Die materielle Rechtskraft des Urteiles des Obersten Gerichtshofes vom 22.3.1993, 1 Ob 513/93 wirke nur zwischen den Parteien des dort geführten Rechtsstreites.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers keine Folge. Gehe man davon aus, daß der durch den Herrschaftsakt geschaffene Benützungstitel durch die Aufhebung der zugrunde liegenden Rechtsvorschriften nicht von selbst außer Kraft getreten sei, dann sei der Titel noch immer aufrecht und der Kläger könnte die Übereignung oder Entfernung des Bauwerkes erst nach Aufhebung des Benützungstitels durch die für eine Enteignung oder Eigentumsbeschränkung nunmehr zuständige Verwaltungsbehörde verlangen. Einen solchen gegenteiligen Hoheitsakt habe der Kläger aber bisher nicht erwirkt, so daß sein Begehren schon aus diesem Grunde zu Recht abgewiesen worden sei.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur rechtlichen Qualifikation unterirdischer Bauwerke, insbesondere aus der Kriegszeit eine gefestigte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision des Klägers ist zulässig und berechtigt, jene der beklagten Partei ist nicht zulässig.

Zur Revision des Klägers:

Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 1 Ob 513/93, die vom erkennenden Senat hinsichtlich der Rechtsausführungen zum Vorliegen eines Superädifikates gebilligt wird, ausführlich dargelegt, daß der Stollenbau, der von Anfang an einem vorübergehenden Zweck (Verlegung der Rüstungsindustrie unter Tag zum Schutz vor Luftangriffen während des Krieges) diente, zivilrechtlich als sonderrechtsfähiges unterirdisches Bauwerk zu qualifizieren ist, an welchem das Deutsche Reich durch die Bauführung originär Eigentum erworben hat, das im Wege der Einzelrechtsnachfolge (Art 22 des Staatsvertrages von Wien und § 3 des 1.Staatsvertragsdurchführungsgesetzes) auf die Republik Österreich übergegangen ist, ohne daß hiezu die bei derivativem Eigentumserwerb erforderliche Urkundenhinterlegung notwendig gewesen wäre. Dabei wurde auch entgegen der Anmerkung von Stefan Heid zu dieser Entscheidung in ecolex 1993, 451 die Bestimmung des § 418 ABGB keineswegs negiert. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 418 ABGB ist grundsätzlich, daß das aufgeführte Bauwerk ständig auf dem Grund verbleiben soll. § 418 ABGB gilt daher nicht für Superädifikate und findet dann nicht Anwendung, wenn der Bauführer es gar nicht im Sinn hatte, etwas anderes als ein Superädifikat auf fremdem Grund zu errichten (4 Ob 537, 538/60, JBl 1985,288 ua). Einem solchen Bauführer geht es ja überhaupt nicht darum, den Baugrund zu erwerben. Die Bauführung aufgrund eines zeitlich beschränkten (dinglichen oder obligatorischen) Benutzungsrechtes verschafft dem Bauführer originäres Eigentum am Superädifikat aber nicht nur dann, wenn sie aufgrund eines privatrechtlichen (vertraglichen) Benützungstitels erfolgt, sondern auch, wenn sie auf einem hoheitlichen Eingriffsakt beruht, der nach der zum Zeitpunkt der Bauführung geltenden Rechtslage den hoheitlichen Eingriff in das Grundeigentum rechtfertigt (vgl die Nachweise in 1 Ob 513/93; EvBl 1964/260). Nach den vom Erstgericht zitierten Bestimmungen insbesondere des Reichsleistungsgesetzes und des Luftschutzgesetzes und seiner Durchführungsverordnungen in Verbindung mit dem vom Erstgericht festgestellten "Bescheid" des Landrates, wonach der Eugen Grill Werke GmbH in Hallein die bau- und gewerbepolizeiliche Bewilligung zur Durchführung der Erweiterung des Luftschutzstollens erteilt wurde, ist, auch wenn der ursprüngliche Bescheid nicht mehr aufgefunden werden kann, jedenfalls davon auszugehen, daß der Errichter der Anlage zur (vorübergehenden) Inanspruchnahme fremden Grundes berechtigt war, also ein auf dem Gesetz beruhender öffentlich-rechtlicher Benützungstitel bestand. § 4 des Luftschutzgesetzes (RGBl I 827), der den Umfang und Inhalt der Luftschutzpflicht festlegte, bestimmte, daß die dauernde Entziehung oder Beschränkung von Grundeigentum sich nach den Enteignungsgesetzen richtet. Eine Enteignung ist aber nicht erfolgt und war, weil das Rechtsverhältnis objektiv erkennbar als bloß vorübergehendes angelegt und nach seiner rechtlichen Beschaffenheit zeitlich begrenzt war (für die Dauer des notwendigen Luftschutzes im Krieg), offensichtlich auch nicht geplant. Das Außerkrafttreten der reichsrechtlichen Bestimmungen, auf denen die Errichtung des Stollenbaus beruhte, könnte zunächst nur bedeuten, daß damit der Titel zur rechtmäßigen Weiterbenützung des von vornherein nur vorübergehend eingeräumten Rechtes erloschen ist, nicht aber, daß das bereits entstandene Benützungsrecht ex tunc weggefallen wäre. Dem Erstgericht kann nicht beigepflichtet werden, daß das Reichsleistungsgesetz und das Luftschutzgesetz in den hier in Frage kommenden Bestimmungen typisch nationalsozialistisches Gedankengut enthielten und daher während der Dauer ihrer Gültigkeit keine Rechtswirkungen entfaltet hätten und auch nicht auf Sachverhalte, wann immer diese verwirklicht worden waren, anzuwenden seien. Solches ist auch § 1 des R-ÜG nicht zu entnehmen. Von absolut nichtigen Verwaltungsakten, die einen Benützungstitel des Deutschen Reiches von vornherein gar nicht hätten entstehen lassen, kann nicht ausgegangen werden. Auch der Verfassungsgerichtshof, der in seiner grundlegenden Entscheidung VfSlg 8981/1980 die Möglichkeit der Rückgängigmachung von zweckverfehlenden Enteignungen, die nicht zuletzt aufgrund des Reichsleistungsgesetzes erfolgt waren, bejahte und bei Fehlen weiterer gesetzlicher Bestimmungen die Beurteilung der weiteren Rechtsfragen nach dem Privatrecht den Gerichten zugeordnet hat, ist keineswegs von einer Nichtigkeit der während des Deutschen Reiches in Gültigkeit gestandenen Gesetze und der darauf beruhenden Verwaltungsakte ausgegangen.

Das Berufungsgericht verkennt mit seiner Argumentation, der durch den Hoheitsakt geschaffene Benützungstitel sei durch Aufhebung der zugrundeliegenden Rechtsvorschriften nicht von selbst außer Kraft getreten, daher noch aufrecht, der Kläger könne die Übereignung oder Entfernung des Bauwerkes erst nach Aufhebung durch die für eine Enteignung oder Eigentumsbeschränkung nunmehr zuständige Verwaltungsbehörde verlangen, daß im vorliegenden Fall nicht ein Rückübereignungsanspruch einer während des Deutschen Reiches rechtskräftig enteigneten und im Grundbuch für den Enteigner (bzw Rechtsnachfolger) eingetragenen Liegenschaft zu beurteilen ist (wie dies in dem zitierten Verfassungsgerichtshoferkenntnis und auch in der zur Stützung der Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes zitierten Entscheidung 6 Ob 574/91 der Fall war). Der Kläger macht nicht aus einer zweckverfehlenden, tatsächlich auch im Grundbuch durchgeführten Enteignung abgeleitete Rückforderungsansprüche geltend - das Eigentum am Superädifikat ist ihm niemals zugestanden, so daß er es ohne besondere Rechtsgrundlage auch nicht zurückfordern kann - sondern einen aus seinem Eigentum an der Liegenschaft abgeleiteten Anspruch auf Entfernung des im Eigentum der beklagten Partei stehenden Superädifikates (nach dem Erlöschen des Benützungsverhältnisses).

Ein Bauwerkverhältnis ist schon begrifflich als bloß vorübergehendes angelegt und nach seiner rechtlichen Beschaffenheit zeitlich begrenzt. Fehlt es an einem festgelegten exakten Endzeitpunkt für die Benützung der Liegenschaft, muß der Zeitpunkt des Erlöschens aus der objektiven Zweckbestimmung und Verwendungsart des Bauwerkes abgeleitet werden. Das hier zu Zwecken des Luftschutzes eines Rüstungsindustriebetriebes während des Krieges begründete Benützungsrecht der Liegenschaft des Klägers ist nach diesem Grundsatz mit der Beendigung des Krieges und der Aufhebung der der Benützung zugrundeliegenden Rechtsvorschriften als erloschen anzusehen. Damit ist aber erst geklärt, daß dem Eigentümer des Superädifikates ein Benützungsrecht wegen Erlöschens des Benützungstitels nicht mehr zusteht, nicht aber, was mit dem Superädifikat in der Folge zu geschehen hat. Fehlt es, wie hier (offenbar wegen der Kriegswirren) an weiteren gesetzlichen Bestimmungen und auch an einer privatrechtlichen Vereinbarung über das weitere Schicksal des Superädifikates, ist die Beurteilung nach dem Privatrecht vorzunehmen. Das mit großem Aufwand errichtete Stollensystem erstreckt sich unter den Liegenschaften mehrerer Grundeigentümer, eine unterschiedliche rechtliche Behandlung hinsichtlich einzelner Eigentümer erscheint daher in der Praxis kaum durchführbar, es hat nach seiner Bauweise eine wesentlich längere Bestanddauer als ein mit der Absicht auf langfristige Benutzung errichtetes Bauwerk (Gebäude) auf einem Grund. Bei dieser Situation ist im Sinne des § 863 ABGB nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu ermitteln, wie Parteien im redlichen Verkehr die hier unterlassene Regelung nach dem Ende der Benützungsberechtigung getroffen hätten. Vernünftige Vertragsparteien hätten, berücksichtigt man noch die immensen, an wirtschaftliche Unmöglichkeit grenzenden Kosten einer Beseitigung, doch die Weiterbelassung des unterirdischen Stollens vereinbart, jedenfalls solange dadurch keine Beeinträchtigung des Grundeigentums stattfindet. Bis zu einem solchen Zeitpunkt wäre ein auf § 523 ABGB gestützter Beseitigungsanspruch als rechtsmißbräuchlich anzusehen, denn auch negatorischen Beseitigungsansprüchen liegt zumindest die Gefahr einer tatsächlichen Beeinträchtigung des Eigentums zugrunde. Hiezu hat der Kläger vorgebracht, der Stollen sei einsturzgefährdet, andere Beeiträchtigungen wurden nicht behauptet. Sollte durch das Superädifikat tatsächlich die Gefahr des Einsturzes von Teilen der Liegenschaft des Klägers bestehen, wäre es Sache der Beklagten als Eigentümerin des Superädifikates, diese Gefahr durch geeignete Maßnahmen (analog zu § 364 b ABGB) auf ihre Kosten zu beseitigen. Ein solches Begehren wäre als Minus zum derzeit gestellten Klagebegehren anzusehen. Diese rechtlichen Gesichtspunkte wurden mit den Parteien nicht erörtert, so daß ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist. Es fehlt hiezu auch an ausreichenden Feststellungen. Dies führt zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und zur Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung. 2. Zur Revision der beklagten Partei:

Die Beklagte hat in erster Instanz die Einrede des Mangels der inländischen Gerichtsbarkeit und der Unzulässigkeit des Rechtsweges erhoben. Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien hat anläßlich seines Überweisungsbeschlusses nach § 261 Abs 6 ZPO an das Erstgericht die Berechtigung dieser Einrede verneint. Der dagegen erhobene Rekurs der beklagten Partei wurde von der zweiten Instanz mangels selbständiger Anfechtungsmöglichkeit zurückgewiesen, weil über die Prozeßeinreden nicht abgesondert verhandelt worden war. Der Oberste Gerichtshof hat diese Entscheidung bestätigt (6 Ob 664/94). Im klageabweisenden Urteil hat das Erstgericht die Prozeßeinreden nicht neuerlich behandelt, ist aber (stillschweigend) von der Zulässigkeit des Rechtsweges ausgegangen. Richtet sich ein Rechtsmittel allein gegen die Entscheidung über die Prozeßeinrede, ist nach der Rechtsprechung nur der Rekurs zulässig (Kodek in Rechberger, Rz 1 zu § 461 mwN). Ein Rekurs wurde von der Beklagten anläßlich des Eintrittes der Anfechtbarkeit nicht erhoben. Überdies hat das Berufungsgericht aufgrund der in der Berufungsbeantwortung der beklagten Partei wiederholten Ausführungen über die Unzulässigkeit des Rechtsweges in seinen Entscheidungsgründen das Vorliegen dieser Prozeßvoraussetzung ausdrücklich bejaht. Es liegt daher auch eine bindende bestätigende Entscheidung der zweiten Instanz vor; die neuerliche Geltendmachung mit einer Revision gegen das bestätigende Urteil des Berufungsgerichtes ist auch deshalb unzulässig.

Der Kostenausspruch zu Punkt 1. beruht auf § 52 ZPO, jener zu Punkt 2. auf den §§ 41 und 50 ZPO.