Spruch:
Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Text
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Da - richtigerweise - der Kläger offenbar nicht von tatsächlich erzielten Einkünften der Beklagten aus Erwerbsarbeit und Untervermietung ausgeht, ist strittig nur noch die Frage, ob ihr ein fiktives Einkommen anzurechnen ist.
Beim - trotz vergleichsweiser Regelung der Höhe hier vorliegenden - Unterhalt gemäß § 66 EheG ist es jedoch eine Frage des Einzelfalles, ob eine Erwerbstätigkeit von der Beklagten "den Umständen nach" erwartet werden kann, ob sie ihr also zumutbar (SZ 66/114; EvBl 1992/27) ist. Selbst wenn man - mit einem Teil der Rechtsprechung der Rechtsmittelgerichte (Schwimann/Schwimann ABGB I**2 Rz 27 f zu § 66 EheG) - auch fiktive Vermögenserträge anrechnen wollte, käme es auch hier auf die Zumutbarkeit der Erzielung solcher Einkünfte im konkreten Fall (vgl Schwimann aaO Rz 28) an, die von der deutschen herrschenden Lehre (N bei Derleder, in Coester/Derleder/Verschraegen FamR Rz 9 zu § 1577 BGB) verneint wird: Der Unterhaltsberechtigte sei nicht verpflichtet, seine Wohnung zum Teil zu vermieten.
Eine (noch dazu) krasse Fehlbeurteilung ist dem Berufungsgericht aber nicht unterlaufen, hat doch der Oberste Gerichtshof schon ausgesprochen, daß als erzielbare Einkünfte nur solche zu werten sind, die nach den konkreten Verhältnissen mit einer gewissen Regelmäßigkeit auf eine längere Dauer als gesichert angenommen werden könnten (EF XXVII/12), und die Zumutbarkeit schon im Versicherungsfall der vorzeitigen Alterspension fehlt (SZ 66/114), sodaß dies umso mehr für die im maßgeblichen Zeitraum schon über 62-jährige Beklagte (Alterspensionistin gem § 253 Abs 1 ASVG) gelten muß.
Auch die Ansicht, die teilweise Untervermietung ihrer Wohnung sei ihr nicht zumutbar, ist insbesondere angesichts des vom Berufungsgericht festgestellten vertraglichen Verbotes keinesfalls geeignet im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zur Wahrung der Rechtssicherheit ein Eingreifen des Obersten Gerichtshofes erforderlich zu machen.