OGH 8ObA2347/96x

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Der Kläger war aufgrund eines am 18.11.1991 zwischen ihm und der beklagten Partei abgeschlossenen Vertrages, der als Werkvertrag bezeichnet wurde, für die beklagte Partei bis 13.1.1995 tätig. Als Honorar wurde zunächst pro Stunde ein Betrag von S 100, und mit Honorarvereinbarung vom 20.5.1994 von S 120 je Einsatzstunde zuzüglich 20 % Mehrwertsteuer vereinbart. Die beklagte Partei hat dem Kläger alles, was aufgrund des Werkvertrages vereinbart worden war, ausgezahlt und alle Auslagen ersetzt.

Der mit Werkvertrag überschriebene Vertrag vom 18.11.1991 lautet im wesentlichen:

"Herr P***** führt für das Unternehmen Detektivarbeiten durch.

Er arbeitet in Eigenverantwortung nach freier Zeiteinteilung.

Für die laut Bericht erbrachte Leistung erhält Herr P***** ein Stundenhonorar entsprechend der gesonderten Honorarvereinbarung.

Herr P***** nimmt zur Kenntnis und bestätigt, daß er die aus diesem Werkvertrag entstehenden Einkünfte selbst zu versteuern hat und durch das Unternehmen nicht versichert ist.

Betreffend die Verschwiegenheitspflicht nimmt Herr P***** den § 315 der GewO vollinhaltlich zur Kenntnis."

Danach wurde der Kläger bis 13.1.1995 für die beklagte Partei laufend tätig. Er bezog während dieser Zeit kein anderes Einkommen. Er hatte keine Gewerbeberechtigung zur selbständigen Ausübung der Tätigkeit. Unter Vorlage des Werkvertrages stellte das zuständige Magistrat dem Kläger eine Legitimation gemäß § 314 GewO 1973 für Arbeitnehmer von Berufsdetektiven (Berufsdetektivassistenten) Zl 4/1991 aus, wobei als Gewerbetreibender die beklagte Partei aufscheint.

Der Kläger führte für die beklagte Partei hauptsächlich Ermittlungstätigkeiten, Observationen und einzelne Warenhauseinsätze durch. Sein Aufgabenbereich umfaßte somit sämtliche mit dem Beruf eines Detektivs verbundenen Tätigkeiten. Er erhielt seine Aufträge von der beklagten Partei nach sogenannten Auftragsbesprechungen, bei welchen ihm mitgeteilt wurde, welcher Auftrag durchzuführen sei bzw zu welchem Kaufhaus er fahren solle, ob er allein oder im Team arbeiten müsse und wie viel Zeit er zur Erledigung des Auftrages habe; er wurde von der beklagten Partei bzw dem entsprechenden Einsatzleiter angewiesen, wie er die Einsätze durchzuführen habe; hiebei hatte er ein gewisses Mitspracherecht. Die beklagte Partei hatte die gesamte Organisation inne; durch sie wurde das Ende jedes Einsatzes bestimmt. Für jeden Einsatz wurden dem Kläger sämtliche hiefür erforderlichen Materialien, wie Fotoapparat, Formulare, Videokamera, Diktiergerät, Funkgerät und teilweise auch ein Firmen-PKW zur Verfügung gestellt. Wenn der Kläger seinen eigenen PKW benützte, erhielt er Kilometergeld. Für den Firmen-PKW bestand ein eigenes Fahrtenbuch; später wurden die Fahrtaufzeichnungen elektronisch durchgeführt, wobei dann die durch den Fahrtenschreiber aufgezeichneten Fahrzeiten mit den Berichten des Klägers verglichen wurden, wenn der Kläger das Firmenauto benützte. Der Firmen-PKW war auch mit einem Autotelefon ausgerüstet, das es erleichterte, mit der beklagten Partei Kontakt aufzunehmen. Der Kläger war nämlich verpflichtet, sich während eines Einsatzes immer wieder in der Zentrale der beklagten Partei zu melden, um, wenn nötig, eine neue Vorgangsweise bei den Einsätzen festzulegen. Der vom Kläger durchgeführte Einsatz wurde in einem Einsatzjournal erfaßt. Über jeden Einsatz mußte ein detaillierter Bericht erstattet werden. Dazu dienten zunächst Berichtsformulare. Später wurden die Berichte EDV-mäßig vom Kläger verarbeitet.

Die Verrechnung erfolgte nach den Honorarvereinbarungen. Der Kläger legte immer über einen Zeitraum von einem Monat eine Honorarnote, wobei er auch ein Einsatzjournal verfaßte. Abgerechnet wurde nach den Zeiten, die auf den Berichtsformularen aufschienen. Die Entlohnung erfolgte somit nach dem tatsächlichen Zeitaufwand des Klägers. Sein Anspruch war völlig erfolgsunabhängig.

Der Kläger erhielt in den Jahren 1992 bis 1994 aufgrund stark wechselnder Einsatzzeiten monatlich erheblich differierende Beträge ausbezahlt, beispielsweise im Juni 1992 S 4.850, im Juni 1994 S

24.240. Es gab keine fixen Zeiten, zu denen der Kläger Tätigkeiten durchzuführen hatte. Grundsätzlich war es so, daß entweder der Kläger den Geschäftsführer der beklagten Partei oder dieser den Kläger telefonisch kontaktierte, sodann im Büro eine Besprechung stattfand, wobei der Geschäftsführer das Ende des Einsatzes bestimmte. Der Einsatz konnte bis zu 22 Stunden dauern.

Für den Kläger bestand keine Verpflichtung, Aufträge anzunehmen. Er lehnte verschiedentlich Aufträge mit der Begründung ab, daß er keine Zeit bzw andere Verpflichtungen zu erfüllen habe. Allerdings lehnte er Angebote nicht allzu oft ab, weil er sich dies aus wirtschaftlichen Gründen nicht leisten konnte.

Zwischen den Parteien wurde nie besprochen, daß der Kläger Anspruch auf Urlaub hat. Es gab auch keine Urlaubseinteilung bei der beklagten Partei. Der Geschäftsführer der beklagten Partei teilte dem Kläger und anderen auf gleicher "Werkvertragsbasis" tätig gewesenen Personen mit, wann der Betrieb Urlaub macht. Diese teilten dem Geschäftsführer mit, wann sie "Urlaub" machen.

Das Vertragsverhältnis endete, als die beklagte Partei am 13.1.1995 eine Fax-Nachricht vom Klagevertreter erhielt, wonach der Kläger die Abgeltung von Überstunden und die Ausbezahlung von Sonderzahlungen begehrte. Der Kläger befand sich zu diesem Zeitpunkt wegen eines Einsatzes in der Obersteiermark. Dieser Einsatz wurde von der beklagten Partei aufgrund der Fax-Nachricht abgebrochen. In einem Gespräch mit der beklagten Partei erklärte der Kläger, daß er annehme, bereits seit 18.11.1991 in einem Dienstverhältnis zur beklagten Partei zu stehen. Daraufhin wurde er von ihr aufgefordert, das Unternehmen sofort zu verlassen, seine Abrechnungen vorzulegen, den gewährten Vorschuß von S 10.000 zurückzubezahlen und die in seinem Besitz befindlichen Materialien zurückzustellen.

Der Kläger begehrt mit der Behauptung, es habe ein Arbeitsverhältnis vorgelegen, aus dem er am 13.1.1995 ungerechtfertigt entlassen worden sei, einen Gesamtbetrag von S 492.144,89 sA, zusammengesetzt aus Entgeltdifferenzen zwischen den zustehenden Bruttomonatsgehältern, entsprechend einem Angestelltenverhältnis berechnet auf der Basis einer Nettolohnvereinbarung entsprechend den Honorarvereinbarungen und 38,5 Wochenstunden abzüglich geleisteter Zahlungen, Sonderzahlungsansprüchen, Kündigungsentschädigung, Urlaubsabfindung, Abfertigung und Überstundenentgeltansprüchen.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im wesentlichen ein, es sei ein gültiger Werkvertrag zwischen den Parteien abgeschlossen worden. Der Kläger sei im Sinne eines selbständigen Werkunternehmers tätig und auch steuerlich so behandelt worden. Es habe weder ein dienstnehmerähnliches Weisungsverhältnis, noch ein Arbeitsverhältnis bestanden; der Kläger habe sowohl für andere Auftraggeber gearbeitet als auch Aufträge der beklagten Partei abgelehnt. Überdies seien auch unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des Klägers die begehrten Beträge weit überhöht.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit einem Teilbetrag von S 482.924,89 sA statt und wies ein Mehrbegehren von S 9.220 unbekämpft ab. Es vermeinte in seiner rechtlichen Beurteilung, der Kläger sei als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen. Diese seien den Arbeitnehmern gleichgestellt; der Kläger genieße demnach dieselben Rechte. Die geltend gemachten Ansprüche bestünden daher abzüglich eines Betrages von S 9.220 (Vorschuß von S 10.000 abzüglich im Jänner 1995 erbrachter Stundenleistungen) zu Recht.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nach Beweiswiederholung, aufgrund derer es die eingangs wiedergegebenen Feststellungen traf, Folge und wies das Klagebegehren ab. Es meinte in rechtlicher Hinsicht, es sei unrichtig, daß arbeitnehmerähnlichen Personen Ansprüche wie aus einem Arbeitsvertrag zustünden. Es könne dahingestellt bleiben, ob ein Werkvertrag oder ein Auftragsverhältnis vorliege. Entscheidungswesentlich dafür, daß der Anspruch des Klägers jedenfalls abzuweisen sei, sei aber, daß aufgrund der konkreten Vertragsgestaltung nur von einem freien Arbeitsverhältnis ausgegangen werden könne, das nicht hinreichend sei, die geltend gemachten Ansprüche des Klägers zu begründen. Entscheidend dafür, ob ein Arbeitsvertrag oder ein sogenannter freier Arbeitsvertrag vorliege, sei, ob die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit in ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegten. Die Vertragsbeziehung zwischen den Streitteilen weise zwar in Detailmomenten eine beträchtliche Nähe zum Arbeitsvertrag aus. Entscheidend für die Beurteilung dafür, daß dennoch kein echtes Arbeitsverhältnis vorliege, sei, daß eine über die einzelne Auftragsübernahme hinausgehende Bindung des Klägers nie gegeben gewesen sei. Dem Kläger sei es grundsätzlich völlig freigestanden, ob er einen angebotenen Auftrag übernehme. Daß er sich aus subjektiven wirtschaftlichen Gründen selten zur Ablehnung veranlaßt gesehen habe, vermöge seine grundsätzliche Dispositionsfreiheit nicht entscheidend zu beeinflussen. Der Kläger habe weder ausdrücklich noch schlüssig eine Verpflichtung zur Leistung regelmäßiger Dienste übernommen. Damit fehle das für den Dienstvertrag wesentliche Moment der persönlichen Abhängigkeit vom Dienstgeber und insoweit auch der organisatorischen Eingliederung in den Betrieb. Daß der Kläger ausschließlich Entgelte aus seiner Tätigkeit für die beklagte Partei bezogen habe und daher in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis gestanden sei, sei nicht entscheidend.

Gegen das klagsabweisende Berufungsurteil richtet sich die Revision des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und zur Verfahrensergänzung an das Berufungsgericht oder das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision des Klägers ist im Sinn seines Aufhebungs- und Rückverweisungsantrages berechtigt.

Der Dienst- oder Arbeitsvertrag ist vor allem durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers, also dessen Unterworfenheit unter die funktionelle Autorität des Arbeitgebers gekennzeichnet, welche sich in organisatorischer Gebundenheit, insbesondere an Arbeitszeit, Arbeitsort und Kontrolle - nicht notwendig auch in Weisungen über die Art der Ausführung der Tätigkeit - äußert. Für den Arbeitsvertrag wesentlich ist daher eine weitgehend Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Arbeitnehmers, welcher in bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterworfen ist, oder, wenn dieses Verhalten schon im Arbeitsvertrag vorausbestimmt oder unter Heranziehung anderer Regeln bestimmbar ist, zumindest dessen laufender Kontrolle unterliegt. Im Gegensatz dazu steht der freie Verdienstvertrag, welcher zur Arbeit ohne persönliche Abhängigkeit, weitgehend selbständig und frei von Beschränkungen des persönlichen Verhaltens, verpflichtet. Gerade die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu regeln und jederzeit zu ändern, also das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit und der Weisungsgebundenheit unterscheidet den freien Dienstvertrag vom Arbeitsvertrag im Sinn des § 1151 ABGB (SZ 54/75 uva; zuletzt 8 ObA 2158/96b). Hiebei ist nicht auf die Bezeichnung und Gestaltung des schriftlichen Vertrages, sondern auf die allenfalls davon abweichende tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses abzustellen (SZ 54/75; Arb 10.096 ua; zuletzt 8 ObA 2359/96m und 8 ObA 2158/96b).

Es ist zwar richtig, daß der Kläger nicht verpflichtet war, alle Aufträge zu übernehmen (- er übernahm allerdings aus Gründen wirtschaftlicher Abhängigkeit die meisten Aufträge -), übernahm er aber einen Auftrag, so war er fest in die Organisation der beklagten Partei eingebunden. Er erhielt von ihr die Weisungen, wann und wie lange, ob allein oder im Team ein Einsatz zu erledigen war, mußte mit der beklagten Partei stets telefonisch Kontakt halten, um neue Weisungen entgegenzunehmen, und detaillierte Berichte auf vorgedruckten Formularen und später mittels EDV-mäßiger Verarbeitung erstellen. Es ist daher davon auszugehen, daß sich der Kläger mit dem Abschluß eines jeden derartigen Vertrages zur Durchführung in der von der beklagten Partei nach Ort, Zeit und Art festgelegten Weise verpflichtete und dabei auch die jeweiligen, während des laufenden Auftrages erstellten organisatorischen Hinweise der beklagten Partei über die Art der Durchführung zu beachten hatte. Wird nun ein Arbeitnehmer in die Organisation des Arbeitgebers eingebunden, hat er die von diesem festgelegten Arbeitszeiten an einem bestimmten Arbeitsort einzuhalten und unterliegt er auch nur diesbezüglich der Kontrolle des Arbeitgebers, so sind die Voraussetzungen für einen freien Arbeitsvertrag nicht gegeben, sondern liegt ein echter Arbeitsvertrag im Sinn des § 1151 ABGB vor (Arb. 10.096, 10.779 ua; zuletzt 8 ObA 2158/96b). Zieht man noch in Betracht, daß die Entlohnung des Klägers jeweils nicht nach Auftrag, sondern monatsweise (allerdings nach dem tatsächlichen Zeitaufwand des Klägers) erfolgte und sein Anspruch auf Stundenhonorar völlig erfolgsunabhängig war, spricht dies ebenfalls für das Vorliegen eines echten Arbeitsvertrages.

Die aufgrund der Rahmenvereinbarung vom 8.11.1991 jeweils abgesschlossenen Vertragsverhältnisse zur Durchführung eines bestimmten Detektivauftrages sind somit als echte Arbeitsverhältnisse zu qualifizieren. Ähnlich wie im Fall der Grazer Stadthostessen (DRdA 1992/49) sowie in den jeweils mit "Werkverträgen" als Kursleiter eingesetzten Lehrern (8 ObA 2158/96b ua) sind auch die gegenständlichen, jeweils für einen Auftrag abgeschlossenen Detektivverträge, mit denen der Kläger durch Jahre hindurch laufend von der beklagten Partei beschäftigt wurde und aus dem er allein seinen Lebensunterhalt bestritt, als Kettenarbeitsverträge zu qualifizieren, durch die das Unternehmerrisiko in unzulässiger Weise auf den Kläger überwälzt wurde und Dienstnehmerrechte, wie das auf bezahlten Urlaub, Abfertigung, Kündigungsschutz und Kündigungsentschädigung beschnitten wurde (vgl ZAS 1995/19 mwH; zuletzt 9 ObA 2220/96b und 8 ObA 2158/96b). Die sogenannten Werkverträge des Klägers sind daher als ein ununterbrochenes Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit anzusehen, das nicht durch das Auslaufen des letzten befristeten Vertrages, sondern durch die von der beklagten Partei unberechtigterweise - nur wegen der Entgeltforderungen des Klägers - ausgesprochenen Entlassung beendet wurde. Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Sonderzahlung, Kündigungsentschädigung, Urlaubsabfindung und Abfertigung bestehen daher dem Grunde nach zu Recht.

Unrichtig ist allerdings die Ansicht des Klägers, daß seine Ansprüche auf der Basis von 38,5 Wochenstunden zu berechnen seien. Seine diesbezüglichen Ansprüche sind nach seinen tatsächlichen Bezügen, die nach seiner jeweiligen Beschäftigungsdauer pro Monat stark variieren, zu berechnen. Im Hinblick auf die stark schwankenden Bezüge wäre für die Ansprüche aus der Beendigung der tatsächlichen Beschäftigung wohl ein Beobachtungszeitraum von einem Jahr vor diesem Zeitpunkt zugrunde zu legen. Im übrigen wird bei der Durchschnittsberechnung zu beachten sein, daß wegen des dem Kläger nur für die Zeit seines tatsächlichen Einsatzes bezahlten Entgelts im Hinblick auf den jedem Arbeitnehmer gemäß § 2 Abs 1 UrlG zustehenden Anspruch auf fünf Wochen bezahlten Urlaub das im Beobachtungszeitraum verdiente Entgelt auf 47 Wochen pro Jahr aufzuteilen sein wird (8 ObA 2158/96b).

Da zur Höhe der Bezüge des Klägers sämtliche Feststellungen fehlen, sind in Entsprechung des auch von ihm gestellten Antrages die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und ist die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Im fortgesetzten Verfahren wird sich das Erstgericht auch mit den geltend gemachten Überstundenentgeltansprüchen des Klägers zu befassen haben, zu denen derzeit mangels entsprechenden Sachverhaltssubstrats nicht Stellung genommen werden kann.

Der Kostenvorbehalt beruht auf den §§ 52 Abs 1 ZPO.