OGH 2Ob2252/96g

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagende Partei die mit S 12.573,-- (darin enthalten S 2.095,50 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei betreibt das Immobilienmaklergewerbe. Sie suchte im Frühjahr 1991 für einen Interessenten ein Gewerbegrundstück im Süden von Salzburg. Ihre Prokuristin erfuhr vom Erstbeklagten als potentiellem Verkäufer und vereinbarte mit ihm einen Termin. Beim nachfolgenden Treffen mit dem Erstbeklagten, bei dem sie und ihr Gatte sich als Immobilienmakler vorstellten, erklärte sich dieser mit einer Vermittlung des Grundstücksverkaufes durch die klagende Partei einverstanden. Der Erstbeklagte wurde dabei auf die Provision in Höhe von 3 % der Kaufvertragssumme zuzüglich Umsatzsteuer hingewiesen und erklärte, daß es bezüglich der Provision keine Probleme gebe, wenn der Preis stimme. Ein schriftlicher Vertrag wurde nicht geschlossen. Bei diesem Gespräch wurde stets über das gesamte Grundstück gesprochen; der Erstbeklagte wies nicht darauf hin, daß er lediglich Hälfteeigentümer ist. Die Zweitbeklagte, seine Mutter und die zweite Hälfteeigentümerin des Grundstücks, war während des Gespräches in der Küche und erfuhr erst nachher von ihrem Sohn, daß es sich um Immobilienmakler gehandelt habe. Sie war bei früheren Gesprächen des Erstbeklagten mit anderen Immoblienmaklern zum Teil dabei. Die Erstbeklagte war sich mit ihrem Sohn darüber einig, daß sich dieser um den Verkauf der Liegenschaft kümmern sollte.

Der von der klagenden Partei namhaft gemachte Interessent besichtigte die Liegenschaft kurz vor Ostern 1991, lehnte aber den Ankauf nach einer Überlegungsfrist ab, weil der Preis zu hoch sei. Dessen ungeachtet schloß er am 11.6.1991 mit den Beklagten einen Kaufvertrag über die Liegenschaft. Weder er noch der Erstbeklagte noch die Zweitbeklagte verständigten die klagende Partei vom Kaufvertragsabschluß, obwohl sie wußten, daß das Grundstück von der klagenden Partei dem nachmaligen Käufer angeboten worden war.

Am 2.6.1992 bemerkte der Geschäftsführer der klagenden Partei zufällig, daß auf dem Grundstück gebaut wurde. In der Folge bestätigte der Erstbeklagte, daß das Grundstück an den von der klagenden Partei namhaft gemachten Interessenten verkauft worden sei. Die klagende Partei rechnete am 9.6.1992 ihren Provisionsanspruch für die Vermittlung des Parzellenverkaufes ab. Mit Schreiben vom 15.6.1992 lehnte der Rechtsvertreter der Beklagten die Bezahlung dieser Rechnung ab.

Mit der am 31.5.1995 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt die klagende Partei Zahlung von S 225.000,-- für die Vermittlung des Verkaufes des Grundstückes der Beklagten. In einem von ihr gegen den Käufer des Grundstückes geführten Vorprozeß sei hervorgekommen, daß zwischen diesem und dem Erstbeklagten Einigkeit dahingehend bestanden habe, den Provisionsanspruch der klagenden Partei zu vereiteln, weshalb die Verjährungsfrist frühestens mit der Feststellung des Geschäftsabschlusses im Juni 1992 zu laufen begonnen habe. Der Anspruch sei immer anerkannt worden; zuletzt sei mit Schreiben des Vertreters der Beklagten vom 23.1.1995 vereinbart worden, den rechtskräftigen Ausgang des Vorverfahrens abzuwarten.

Soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, erhoben die Beklagten dagegen den Einwand der Verjährung. Der Kaufvertrag über das Grundstück sei bereits am 11.6.1991 abgeschlossen worden; die Verjährungsfrist habe daher am 31.12.1991 zu laufen begonnen. Die klagende Partei habe sich über ein Jahr nicht erkundigt, ob es zu einem Kaufvertragsabschluß gekommen sei, und habe erst am 9.6.1992 Rechnung gelegt. Ein Verjährungsverzicht sei niemals vereinbart worden; am 23.1.1995 sei die Verjährung bereits eingetreten gewesen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt. Es traf im wesentlichen die eingangs wiedergegebenen Tatsachenfeststellungen und folgerte daraus in rechtlicher Hinsicht, daß zwar nach § 17 HVG die Verjährung mit Schluß des Jahres, in dem die Abrechnung stattfinden hätte sollen, zu laufen beginne, ein Verjährungsbeginn vor Kenntnis die Abrechnungspflicht jedoch zu verneinen sei. Da die Beklagten der klagende Partei den Abschluß des Kaufvertrages nicht angezeigt hätten, setze der Lauf der Verjährungsfrist nicht vor Kenntnisnahme von der Bauführung am 2.6.1992 ein.

Das Berufungsgericht bestätigte infolge Berufung der Beklagten das Ersturteil. Es teilte die Rechtsmeinung des Erstgerichtes, daß die Verjährung auf keinen Fall vor dem Zeitpunkt, in dem der Makler vom Vertragsabschluß Kenntnis erlangt habe, zu laufen beginnen könne. Es wäre Pflicht der Beklagten gewesen, die klagende Partei vom Liegenschaftsverkauf in Kenntnis zu setzen.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage, wann die Verjährung beginne, wenn der Immobilienmakler vom Geschäftsabschluß keine Kenntnis erhalten habe, nicht aufgefunden werden habe können.

Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinn einer Abweisung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, dem Rechtsmittel der Beklagten nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Vorweg ist festzuhalten, daß der vorliegende Sachverhalt noch vor Inkrafttreten (1.7.1996) des Maklergesetzes BGBl 1996/262 verwirklicht wurde und daher nach den Bestimmungen des HVG zu beurteilen ist.

Nach § 29 Abs 1 HVG iVm § 17 Abs 1 HVG verjährt der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers in drei Jahren, wobei die Verjährung für Ansprüche, die in die Abrechnung einbezogen wurden, mit dem Schluß des Jahres, in dem die Abrechnung stattgefunden hat, zu laufen beginnt; für Ansprüche, die in die Abrechnung nicht einbezogen wurden, beginnt die Verjährung mit dem Schluß des Jahres, in dem das Vertragsverhältnis gelöst wurde. Der Oberste Gerichtshof hat zum Provisionsanspruch eines Immobilienmaklers bereits ausgesprochen, daß der Makler die Provision nach § 29 Abs 2 HVG ohne Verzug abzurechnen habe, nach dem er den unbedingten Anspruch darauf im Sinne des § 6 Abs 2 HVG erworben habe. Der unbedingte Anspruch auf die Provision sei dann erworben, wenn das vermittelte Geschäft abgeschlossen worden sei. Die Verjährungsfrist beginne daher mit Schluß des Jahres zu laufen, in dem der die Verjährung auslösende

Umstand eingetreten sei (EvBl 1993/178, 739 = NRsp 1993/172, 176 =

JUS-Extra Z 1346 = HS 24.097 = HS 24.337 = HS 24.562 = HS 24.599). In

dieser Entscheidung ließ der Oberste Gerichtshof ausdrücklich die Frage offen, ob die Verjährung dann, wenn der Immobilienmakler vom Geschäftsabschluß keine Kenntnis erzielt und deshalb seiner Verpflichtung zur unverzüglichen Abrechnung über die Provision nicht nachkommen konnte, nicht etwa erst vor dem Schluß jenes Kalenderjahres beginnen könne, in welchem er vom Geschäftsabschluß Kenntnis erlangt hat.

Diese Entscheidung ist von Jabornegg (Zum Provisionsanspruch des Immobilienmaklers ÖJZ 1992, 644 ff [655]) insoweit bezweifelt worden, als darin von einer Abrechnungspflicht des Maklers und nicht des Geschäftsherrn ausgegangen wurde. Es könne gar kein Zweifel bestehen, daß nach dem HVG stets nur der Geschäftsherr, beim Maklervertrag also der Auftraggeber, abrechnungspflichtig sei.

Ob die in der zitierten Entscheidung vertretene Rechtsansicht weiterhin aufrechterhalten werden kann, muß im gegenständlichen Fall nicht erörtert werden. Selbst bei Annahme einer Abrechnungspflicht des Vermittlers in dem Sinne, daß er seine Ansprüche beim Auftraggeber anzumelden habe wird nämlich jedenfalls vorausgesetzt, daß der Makler überhaupt vom Abschluß des Kaufvertrages und somit vom Entstehen seines Provisionsanspruches Kenntnis erlangt hat, weil er früher seinen Anspruch nicht geltend machen kann. Der Oberste Gerichtshof tritt daher der auch von der Lehre vertretenen Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes bei, wonach die Verjährung auf keinen Fall vor dem Zeitpunkt, in dem der Makler vom Vertragsabschluß Kenntnis erlangt hat, zu laufen beginnen könne (vgl Jabornegg, ÖJZ 1992, 655; ders, Handelsvertreterrecht und Maklerrecht [1987] 424; Lewisch, Die Verjährung der Maklerprovision, ImmZ 1963, 10 f), weil sonst der Geschäftsherr für ein erfolgreiches Verheimlichen von Geschäftsabschlüssen geradezu belohnt würde.

Diese Rechtsansicht entspricht im übrigen der nunmehr geltenden Bestimmung des § 11 MaklerG, wonach Ansprüche aus dem Maklervertragsverhältnis zwar in drei Jahren ab Fälligkeit verjähren, die Verjährung aber gehemmt ist, solange der Makler vom Zustandekommen des vermittelten Geschäftes keine Kenntnis erlangen konnte. Dadurch wird der Makler vor Verlust seines Provisionsanspruches geschützt, wenn ihm der Auftraggeber das Zustandekommen des vermittelten Rechtsgeschäftes - wie hier - verschweigt (Ostermayer/Schuster, Kommentar des Maklergesetzes [1996] § 11 Anm 3).

Im vorliegenden Fall ist überdies zu beachten, daß der Rechtsvertreter der Beklagten mit Schreiben vom 23.1.1995 erklärte, vor dem rechtskräftigen Abschluß eines gegen den Käufer der Liegenschaft gerichteten Verfahrens keine Zahlung vorzunehmen und vorschlug, einstweilen den rechtskräftigen Ausgang des Verfahrens abzuwarten. Nach Ansicht der Beklagten war der Anspruch der klagenden Partei bereits verjährt. Dieses Schreiben ist somit auch als Verzicht auf die Erhebung der Verjährungseinrede anzusehen. Ein solcher ist bei bereits eingetretener Verjährung zulässig (SZ 63/29 uva; Mader in Schwimann2 Rz 2 zu § 1502).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.