Spruch:
Der Rekurs der klagenden Partei wird gemäß § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO und § 527 Abs 2 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung
Der Beklagten wurde gegen den Kläger Fahrnis- und Forderungsexekution zur Hereinbringung von Unterhaltsforderungen bewilligt.
In dem Schriftsatz, mit dem der Kläger Oppositionsklage erhob, stellte er auch einen Aufschiebungsantrag, dem das Erstgericht mit seinem im Prozeßakt einjournalisierten Beschluß stattgab.
Aus Anlaß des Rekurses der Beklagten gegen diesen Beschluß hob das Rekursgericht den erstinstanzlichen Beschluß als nichtig auf und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Die Entscheidung über den Aufschiebungsantrag im Rahmen des streitigen Verfahrens bewirke Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 6 ZPO. Darüber, welche Verfahrensschritte für das Erstgericht nunmehr in Frage kämen, sei nicht abzusprechen, weil es im Rahmen des streitigen Verfahrens mit der Aufhebung des Beschlusses als nichtig das Bewenden habe.
Da die Entscheidung des Rekursgerichtes eine inhaltliche Abänderung des angefochtenen Beschlusses bedeute, obliege ihm der Ausspruch über die allfällige Zulässigkeit des Revisionsrekurses.
Diesen Beschluß bekämpft nunmehr der Kläger mit seinem als außerordentlichen Revisionsrekurs bezeichneten Rechtsmittel.
Rechtliche Beurteilung
Dieser Rekurs ist jedoch unzulässig, weil entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes ein echter Aufhebungsbeschluß nach § 527 Abs 2 ZPO vorliegt, auch wenn darin dem Erstgericht nicht ausdrücklich eine neuerliche Entscheidung aufgetragen wurde.
Eine Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses wäre nur dann erfolgt, wenn in der Aufhebung zugleich auch die abschließende Entscheidung über die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des angefochtenen Beschlusses oder über eine in dieser Entscheidung aufgeworfene und für die Entscheidung ausschlaggebende Frage läge (Kodek in Rechberger ZPO § 527 Rz 3 und die dort zitierten E; zuletzt RZ 1996/53 und JBl 1996, 524).
Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht sachlich über den Antrag auf Aufschiebung der Exekution entschieden. Durch die Aufhebung dieser Entscheidung als nichtig hat das Rekursgericht keineswegs schon zugleich eine abschließende Entscheidung über die Begründetheit oder Zulässigkeit des Parteiantrages getroffen. Anders als in dem zu JBl 1989, 172 = EF 57.852 entschiedenen Fall ist daher vom Erstgericht über den Entscheidungsgegenstand nochmals (nunmehr im Exekutionsverfahren) abzusprechen, auch wenn dies im Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes nicht ausdrücklich angeordnet wurde.
Es liegt somit ein "echter" Aufhebungsbeschluß vor, gegen den das Rekursgericht einen Rekurs an den Obersten Gerichtshof nicht zugelassen hat. Fehlt es aber an einem Ausspruch des Rekursgerichtes, daß der Rekurs zulässig sei, dann ist die Anrufung des Obersten Gerichtshofes unter allen Umständen ausgeschlossen (Kodek aaO § 519 Rz 4; RZ 1992/18 uva zuletzt RdW 1996, 530; ÖJZ LSK 1996/335; RZ 1996/53).
Der absolut unzulässige Rekurs des Klägers war daher zurückzuweisen.
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