Spruch:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Aus deren Anlaß wird das Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Einziehungserkenntnis gemäß § 26 Abs 1 StGB (betreffend die Waage Marke "Tefal") aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.
Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Norbert K***** des - teils durch Bestimmung begangenen - Verbrechens nach § 12 Abs 1, Abs 2 erster Fall SGG und § 12 zweiter Fall StGB (A, B) sowie des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG (C/1-3) schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Jahren verurteilt. Ferner ordnete das Schöffengericht (ua) gemäß § 26 Abs 1 StGB die Einziehung einer zum Abwiegen von Suchtgiften verwendeten Waage der Marke "Tefal" an.
Soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung hat Norbert K***** in Innsbruck, Absam und anderen Orten gewerbsmäßig
(zu A) zwischen Dezember 1994 und Jänner 1996 zwei namentlich nicht näher bekannte Drogenkuriere mit den Vornamen "Marc" und "John" dazu bestimmt, den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge, nämlich insgesamt ca 17 Kilogramm Cannabisharz und ein Kilogramm Marihuana ("Skunk") aus den Niederlanden aus- und nach Österreich einzuführen, indem er bei "Marc" die angeführten Suchtgifte bestellte und ihn beauftragte, deren Transport und Lieferung nach Tirol zu veranlassen, ferner
(zu B) zwischen Dezember 1994 und Ende Mai 1996 den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge, nämlich insgesamt ca 11 Kilogramm Cannabisprodukte, durch Verkauf an Armin W*****, Peter F***** und weitere namentlich nicht preisgegebene Drogenkonsumenten bzw durch kostenlose Weitergabe von geringfügigen Haschischmengen an Lukas K***** und Benjamin W***** anläßlich gemeinsamer Konsumationen in Verkehr gesetzt.
Rechtliche Beurteilung
Die aus den Gründen der Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, mit der er ausschließlich die Qualifikation nach § 12 Abs 2 erster Fall SGG wegen der Verweigerung der Privilegierung nach § 12 Abs 2 letzter Satz SGG bekämpft, ist nicht berechtigt.
Die relevierte Unvollständigkeit (Z 5) haftet dem angefochtenen Urteil nicht an. Die Tatrichter haben sich mit der Verantwortung des Angeklagten zur Frage seiner Motive für den gewerbsmäßigen Suchtgifthandel eingehend auseinandergesetzt und die diesbezüglichen Einlassungen mit logisch und empirisch einwandfreier Begründung als Schutzverantwortung abgelehnt. Dabei haben sie aktengetreu darauf verwiesen, daß Norbert K***** hinsichtlich seines Eigenbedarfes an Suchtgift in der Hauptverhandlung im Gegensatz zu seiner Darstellung im Vorverfahren deutlich abweichende Angaben machte, ferner die Gewinnspanne je Kilogramm Haschisch wegen des in den Niederlanden (um ca 20.000 S) niedrigeren Einkaufspreises deutlich höher war, er weiters in der Lage gewesen wäre, den Eigenbedarf aus seinem Arbeitseinkommen zu finanzieren und im übrigen in der Hauptverhandlung einräumte, "daß es schon sein kann, daß ab und zu ein Tausender für etwas anderes weggekommen ist". Dabei konnte die ohnedies nur einen geringen Teil des Suchtgiftquantums betreffende Verantwortung, wonach Kleinabnehmern 10 S bis 12 S je Gramm Haschisch auf den Einkaufspreis aufgeschlagen wurden (S 9/II), im Interesse einer gedrängten Darstellung der Urteilsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) unterbleiben.
Mit dem Einwand, eine objektive Ermittlung des Gewinnes sei nicht möglich, bekämpft der Beschwerdeführer bloß die dargelegte erstgerichtliche Beweiswürdigung ohne einen Begründungsmangel in der Bedeutung des angezogenen Nichtigkeitsgrundes aufzuzeigen.
Inwiefern der vom Angeklagten angegebene Umstand, daß das zuletzt verkaufte Kilogramm Haschisch noch nicht bezahlt wurde, den Feststellungen zur Motivation seiner gewerbsmäßigen Suchtgiftdelinquenz entgegenstehen könnte, wird in der Beschwerde - die zudem außer acht läßt, daß der Beschwerdeführer über ein Sparbuch mit einer Einlage von 177.000 S und ein Arbeitseinkommen (einschließlich der Trinkgelder) von monatlich 25.000 S netto verfügte (S 45 f/I) - nicht dargetan.
Der Frage der Suchtgiftergebenheit kommt angesichts dieser mängelfrei getroffenen Feststellungen keine entscheidende Bedeutung mehr zu, weil darnach der Täter im Sinn des § 12 Abs 2 SGG die Tat nicht ausschließlich deshalb begangen hat, um sich für den eigenen Gebrauch Suchtgift oder die Mittel zu dessen Erwerb zu verschaffen (12 Os 154/93), sodaß die diesbezüglichen Einwände ins Leere gehen.
Die Subsumtionsrüge (Z 10), mit der - zum Teil unter Wiederholung der Mängelrüge - bloß neuerlich die Beweiswürdigung der Tatrichter zu den Tatsachengrundlagen des § 12 Abs 2 letzter Satz SGG nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung bekämpft wird, verfehlt solcherart den notwendigen Vergleich des im Urteil festgestellten Sachverhaltes mit dem darauf angewendeten Gesetz und damit die prozeßordnungsgemäße Darstellung des materiellen Nichtigkeitsgrundes.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 StPO).
Aus deren Anlaß (§ 290 Abs 1 StPO) überzeugte sich jedoch der Oberste Gerichtshof, daß die auf § 26 Abs 1 StGB gestützte Einziehung einer Waage der Marke "Tefal" wegen eines Feststellungsmangels mit dem von Amts wegen wahrzunehmenden Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 11 StPO behaftet ist. Die Feststellung, wonach diese Waage zum Abwiegen der tataktuellen Suchtgifte verwendet wurde (US 13), reicht nämlich zur abschließenden Beurteilung der Einziehungsvoraussetzungen, die eine besondere Beschaffenheit des Gegenstandes erfordern, welche die Maßnahme geboten erscheinen läßt, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken (Leukauf/Steininger Komm3 § 26 RN 3 f), nicht aus.
Da das Erstgericht in dieser Hinsicht klärende Feststellungen unterlassen hat, war das auf § 26 Abs 1 StGB gestützte Einziehungserkenntnis - gleichfalls in nichtöffentlicher Sitzung - zu kassieren und insoweit die Verfahrenserneuerung anzuordnen (§§ 290 Abs 1, 285 e StPO).
Über die außerdem ergriffene Berufung, bei deren Anmeldung durch die vorgenommene Spezifizierung als "Berufung wegen Strafe" deutlich genug der gegen die Freiheitsstrafe gerichtete Anfechtungswille des Angeklagten zum Ausdruck gebracht wurde (48/III), wird der Gerichtshof zweiter Instanz zu befinden haben (§ 285 i StPO).
Die Kostenentscheidung ist in der bezogenen Gesetzesstelle begründet.