Spruch:
Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Parteien wird gemäß § 402 Abs 4 und § 78 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Text
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Die Rechtsansicht des Rekursgerichtes, wonach der zu sichernde Erfüllungsanspruch nicht bescheinigt wurde, steht mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes in Einklang. Nach der zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarung waren die Kläger verpflichtet, den Kaufpreis auf ein Anderkonto des von ihnen nominierten Treuhänders zu überweisen. Sie haben damit eine im Sinn des § 905 Abs 2 ABGB zulässige, von dieser gesetzlichen Regelung abweichende Vereinbarung darüber getroffen, wie der Vertrag zu erfüllen ist. Danach konnten die Kläger mit schuldbefreiender Wirkung aber nur mehr auf ein Anderkonto des Treuhänders zahlen. Nach der Gefahrtragungsregel des § 905 Abs 2 ABGB tragen sie bis zur Zahlung in der vereinbarten Weise die Gefahr des zufälligen Verlustes. Sie müssen also im Falle zufälligen Verlustes (wozu auch eine Veruntreuung durch den Treuhänder zählt) noch einmal zahlen (Gschnitzer in Klang2 IV/1 367; ÖBA 1995, 470).
Die Ansicht des Rekursgerichtes, wonach die Überweisung auf das Kanzleikonto (statt wie vereinbart auf ein Anderkonto) zu keiner Änderung der Gefahrtragung führte, ist somit nicht zu beanstanden.
Die tatsächlich auf ein Kanzleikonto des Treuhänders geleistete Zahlung entspräche nur dann der Vereinbarung, wenn der Beklagte diese Zahlungsweise in Abweichung der ursprünglichen Vereinbarung nachträglich genehmigt hätte. Hiefür bestehen jedoch - abgesehen davon, daß die Kläger im Sicherungsverfahren kein diesbezügliches Vorbringen erstattet haben - keine Anhaltspunkte. Die Übergabe der Liegenschaft an die Käufer nach Verständigung von der erfolgten Zahlung reicht schon deshalb nicht zur Bescheinigung aus, weil keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß den Beklagten zu diesem Zeitpunkt bekannt gewesen wäre, daß die Zahlung auf das Kanzleikonto und nicht auf das vereinbarte Anderkonto erfolgte.
Aus dem Umstand, daß Veruntreuungshandlungen auch in bezug auf Anderkonten denkbar sind - auch bei diesen ist ausschließlich der Treuhänder gegenüber der Bank berechtigt und verpflichtet (EvBl 1972/19, EvBl 1980/162, EvBl 1992/89) - ist für die Kläger nichts zu gewinnen. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen trat der Verlust gerade deshalb ein, weil das Kanzleikonto des Treuhänders im Debet war, der von der Allgemeinen Bausparkasse registrierte Genossenschaft mbH überwiesene Teilkaufpreis daher obligo absenkend gebucht wurde und der von den Klägern überwiesene Teilkaufpreis Kontoüberweisungen abdeckte. Die Überweisung des Kaufpreises auf ein Anderkonto hätte eine Inanspruchnahme des Guthabens zum Ausgleich von Kontoüberziehungen des Treuhänders jedoch unmöglich gemacht. Daß der Treuhänder auch Zahlungen auf ein Anderkonto veruntreut hätte, wurde nicht vorgebracht.
Überdies trifft nach ständiger Rechtsprechung die Veruntreuung des Geldes durch einen Treuhänder denjenigen Treugeber, dem aufgrund des erteilten Auftrages nach dem Stand der Dinge Anspruch auf Ausfolgung des Geldes zusteht (SZ 26/206; EvBl 1972/19; JBl 1981, 90; ÖBA 1995, 470; Strasser in Rummel ABGB2 Rz 42 zu § 1002). Der Beklagte hatte im gegenständlichen Fall noch keinen Anspruch auf Ausfolgung der Treuhandvaluta, da der Treuhänder die vereinbarte Lastenfreistellung als Voraussetzung für die Ausfolgung des Kaufpreises noch nicht vorgenommen hatte. Unabhängig davon, ob die vom Obersten Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 25.6.1996 10 Ob 2082/96s (ÖBA 1997, 59) vertretene, von Graf kritisierte (ÖBA 1997, 27 ff) Rechtsansicht geteilt wird, wonach die Gefahr des zufälligen Verlustes den Schuldner nach der Erfüllung in der vereinbarten Weise jedenfalls nicht mehr treffe, ab diesem Zeitpunkt daher der Verkäufer das Risiko der Veruntreuung des Treugeldes durch den Treuhänder trage, ist daher im vorliegenden Fall davon auszugehen, daß die Kläger die ihnen obliegende Leistung nicht vereinbarungsgemäß erbracht haben. Das Risiko des zufälligen Verlustes ist daher jedenfalls noch nicht auf den Verkäufer übergegangen. Die Ansicht des Rekursgerichtes, wonach der Beklagte mangels Bereitschaft der Kläger, die vereinbarte Leistung zu erbringen, zu Recht vom Vertrag zurückgetreten ist, und den Klägern daher der zu sichernde Erfüllungsanspruch nicht zusteht, ist daher nicht zu beanstanden.