OGH 16Ok9/96

Spruch:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten ihrer Gegenäußerung selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Antragstellerin ist Verleger der Tageszeitung "Der S*****". Diese Zeitung erreichte 1994 einen Marktanteil gemessen an der Druckauflage der österreichischen Tageszeitungen von 3,6 %, während der Werbemarktanteil bei ca 6 % lag.

Die Erstantragsgegnerin ist Verleger der Tageszeitungen "N***** Zeitung" und "K*****" und läßt über ihre jeweils 100 %igen Tochterunternehmen, den Zweit- und Drittantragsgegnerinnen, den Vertrieb bzw das Anzeigengeschäft dieser Tageszeitungen abwickeln. Die "M*****-Gruppe" erreichte mit ihren genannten Tageszeitungen auf dem österreichischen Tageszeitungsmarkt im Jahr 1994 einen ungewöhnlich hohen, auch im internationalen Vergleich als Spitzenwert geltenden Auflagenmarktanteil von 46,8 % und auf dem Anzeigenmarkt einen Marktanteil von 43 % der Werbeeinnahmen aller österreichischen Tageszeitungen. Der herausragende publizistische Wirkungsgrad beider Tageszeitungen wird darin deutlich, daß sie gemeinsam eine Reichweite von 53,3 % der Bevölkerung ab dem 14. Lebensjahr in Privathaushalten bzw von 71 % aller Tageszeitungsleser erreichten.

Gegenstand des beim Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht anhängig gemachten Marktmißbrauchverfahrens ist unter anderem die Weigerung der Zweitantragsgegnerin, die Zeitung der Antragstellerin gegen Zahlung eines angemessenen Entgelts in ihr überregionales Hauszustellungssystem für Tageszeitungen - die einzige derartige Vertriebsschiene in Österreich - aufzunehmen. Die Antragstellerin argumentiert damit, daß nur eine Hauszustellung eine Auslieferung der Tageszeitung an die Abonnenten in den frühen Morgenstunden garantiere, weshalb die Postzustellung, die regelmäßig erst am späten Vormittag erfolge, keine gleichwertige Alternative hiezu darstelle. Die Organisation einer eigenen Hauszustellung durch die Antragstellerin sei aber angesichts ihrer geringen Abonnentenzahl völlig unrentabel. Die M*****-Gruppe habe hingegen die - nicht von ihr verlegte - Tageszeitung "W*****" sehr wohl in ihr Hauszustellungssystem aufgenommen; dies sei eine sachlich nicht gerechtfertigte Diskriminierung der Antragstellerin.

Gestützt auf § 35 KartG beantragt sie, das Kartellgericht möge im Rahmen seiner Mißbrauchsaufsicht den Antragsgegnerinnen unter anderem auftragen, den Mißbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung abzustellen, indem sie der Antragstellerin ein bindendes Offert zur Aufnahme des "S*****" in das Hauszustellungs-Vertriebssystem zu üblichen bzw von Dritten verlangten Preisen lege.

Die Antragsgegnerinnen halten dem im wesentlichen entgegen, sie hätten das von ihnen betriebene Hauszustellungssystem unter hohem finanziellen, administrativen und zeitlichen Aufwand aufgebaut. Auch als marktbeherrschendes Unternehmen seien sie nicht verpflichtet, den gegen sie gerichteten Wettbewerb durch Förderung von Konkurrenten zu subventionieren. Die Situation des "W*****" sei mit jener des "S*****" deshalb nicht zu vergleichen, da der Verleger des "W*****" die Unternehmen der M*****-Gruppe mit dem Druck und dem gesamten Vertrieb, also auch jenem über Verkaufsstellen, beauftragt habe und die Übernahme in die Hauszustellung somit nur einen Teil eines Gesamtpaketes darstelle. Auch sei das "W*****" in seinem Grundkonzept keine unmittelbare Konkurrenz zu den Tageszeitungen der Erstantragsgegnerinnen, da es wesentliche Teile einer Volltageszeitung (Sport, Kultur, Fernsehen) nicht enthalte. Schließlich würde es die Kapazität des Hauszustellungs-Vertriebssystems überfordern, würde man dieses allen österreichischen Tageszeitungsverlegern öffnen.

Ausgehend von der Überlegung, daß dann, wenn ein Verhalten eines Marktteilnehmers unter Art 86 EGV falle, es denknotwendig auch einen Marktmißbrauch im Sinne des inhaltsgleichen § 35 KartG darstelle, faßte das Erstgericht den Beschluß, dem Europäischen Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung gemäß Art 177 EGV vorzulegen:

"1. Ist Art 86 EGV so auszulegen, daß es die mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung unter dem Gesichtspunkt der mißbräuchlichen Behinderung des Marktzutrittes darstellt, wenn sich ein Unternehmen, das sich mit dem Verlag, der Herstellung und dem Vertrieb von Tageszeitungen befaßt und mit seinen Produkten auf dem österreichischen Tageszeitungsmarkt eine überragende Marktstellung besitzt (nämlich 46,8 % gemessen an der Gesamtauflage, 42 % gemessen an den Einnahmen für Anzeigen und 71 % Reichweite, gemessen an der [richtig: Leser-]Zahl aller Tageszeitungen) und das einzige in Österreich existierende überregionale Hauszustellungsvertriebssystem für Abonnenten betreibt, weigert, einem anderen Unternehmen, das sich ebenfalls mit dem Verlag, der Herstellung und dem Vertrieb einer Tageszeitung in Österreich befaßt, ein bindendes Offert zur Aufnahme dieser Tageszeitung in ihr Hauszustellungssystem zu legen, dies unter der weiteren Voraussetzung, daß es dem die Aufnahme in das Hauszustellungssystem anstrebenden Unternehmen aufgrund der geringen Auflagenhöhe und der damit verbundenen geringen Abonnementdichte weder allein noch in Zusammenarbeit mit den übrigen Unternehmen, die auf dem Markt Tageszeitungen anbieten, möglich ist, unter Einsatz vertretbarer Kosten ein eigenes Hauszustellungssystem aufzubauen und rentabel zu betreiben?

2.) Stellt es einen Mißbrauch im Sinne des Art 86 EGV dar, wenn - unter den bereits in Frage 1.) näher dargestellten Umständen - der Betreiber des Hauszustellungssystems für Tageszeitungen die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen zum Verleger eines Konkurrenzproduktes davon abhängig macht, daß ihn dieser nicht nur mit der Hauszustellung, sondern auch mit weiteren angebotenen Leistungen (zB Vertrieb durch Verkaufsstellen, Druck) im Rahmen eines Gesamtpakets beauftragt?"

Gegen den Beschluß des Erstgerichtes auf Einholung einer Vorabentscheidung richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerinnen mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und das Verfahren zur Fortsetzung an das Kartellgericht zurückzuverweisen, und zwar zumindest solange, bis gewisse von ihr angeführte tatsächliche Fragen geklärt wären.

Die Antragstellerin beantragt in ihrer Gegenäußerung den Rekurs wegen Unzulässigkeit zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist unzulässig.

Die Rekurswerberinnen meinen, Art 86 EGV sei für die Frage, ob sie gemäß § 35 KartG verpflichtet werden könnten, die von der Antragstellerin herausgegebene Zeitung in ihr Hauszustellungssystem aufzunehmen, nicht präjudiziell, weshalb die Vorlage an den Europäischen Gerichtshof unzulässig und auch nicht zweckmäßig sei. Weil der Europäische Gerichtshof die Frage der Präjudizialität nicht prüfe, entschieden hierüber die nationalen Gerichte. Die Beurteilung dieser Frage könne daher - unter prozeßökonomischen Gesichtspunkten:

sinnvollerweise - auch im Rechtsmittelverfahren überprüft werden. Auch wenn es naheliege, § 35 KartG, der bewußt dem Art 86 EGV nachgebildet worden sei, parallel zu interpretieren, habe das Erstgericht dem Vorrangprinzip eine Bedeutung beigemessen, die es nicht habe: Wenn es ausführe, daß ein nach Art 86 EGV verpöntes Verhalten nicht nach § 35 KartG geduldet werden könne, übersehe es, daß es einen großen Unterschied mache, ob ein Mitgliedstaat ein Kartell oder ein mißbräuchliches Marktverhalten aktiv fördere, was nach Art 85 und 86 EGV verboten sei, oder bloß durch seine Gerichte feststelle, daß ein bestimmtes Verhalten nach nationalem Recht nicht verboten sei. Mit einer derartigen negativen Feststellung werde der Beurteilung nach Gemeinschaftsrecht in keiner Weise vorgegriffen. Wenn das Kartellgericht einen Beschluß fasse, mit dem die Anwendbarkeit des § 35 KartG auf einen bestimmten Sachverhalt (der allenfalls dem Art 86 EGV unterliegen könnte) verneint werde, könne von einer aktiven Förderung des Antragsgegnerinnen noch keine Rede sein.

Im übrigen sei Art 86 EGV auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil die Weigerung der Antragsgegnerinnen, die Zeitung der Antragstellerin in ihr Hauszustellungssystem aufzunehmen, keine spürbare Auswirkung auf den innergemeinschaftlichen Handel habe. Die Vorlage des Falles wäre jedenfalls erst und nur dann sinnvoll, wenn das Kartellgericht festgestellt hätte, daß einerseits die von der Antragstellerin herausgegebene Zeitung tatsächlich durch die Nichtaufnahme in das Hauszustellungssystem der Antragsgegnerinnen vom Zeitungsmarkt verschwinden, und daß andererseits die Auslieferung dieser Zeitung in die übrigen Mitgliedstaaten einen erheblichen Anteil des grenzüberschreitenden Warenverkehrs mit Tageszeitungen ausmachen würde.

Zu dem Problem, ob und gegebenenfalls inwieweit und aus welchen Gründen ein Beschluß eines nicht letztinstanzlichen Gerichtes, mit dem dieses dem Europäischen Gerichtshof eine Frage zur Vorabentscheidung gemäß Art 177 EGV vorgelegt hat, mit einem Rechtsmittel bekämpft werden kann, gibt es noch keine oberstgerichtliche Rechtsprechung, wohl aberliegen bereits einige literarische Stellungnahmen hiezu vor.

Im Vorabentscheidungsverfahren nach Art 177 EGV legt der Europäische Gerichtshof primäres und sekundäres Gemeinschaftsrecht aus, entscheidet über die Gültigkeit von sekundärem Gemeinschaftsrecht und prüft unter bestimmten Voraussetzungen auch die Vereinbarkeit von aus dem nationalen Recht abgeleiteten Einzelfallrechtsfolgen mit dem Gemeinschaftsrecht; er legt hiebei die an ihn gestellten Fragen weit aus bzw formuliert sie gegebenenfalls um.

Zur Frage, wann und von wem der Europäische Gerichtshof angerufen werden kann, ordnet Abs 2 der zitierten Bestimmung an: "Wird eine derartige Frage einem Gericht eines Mitgliedstaats gestellt und hält dieses Gericht eine Entscheidung darüber zum Anlaß seines Urteils für erforderlich, so kann es diese Frage dem Gerichtshof zur Entscheidung vorlegen." Im Gegensatz dazu ist ein einzelstaatliches Gericht, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, zur Anrufung des Gerichtshofes verpflichtet.

Hieraus folgt, daß das nationale Gericht eine Entscheidung "darüber", nämlich über die Gültigkeits- oder Auslegungsfrage iSd Art 177 Abs 1 EGV zur Fällung seines Urteils für erforderlich halten muß.

Über die Entscheidungserheblichkeit befindet allein der nationale Richter. Da sie eine Frage der nationalen Rechtsordnung ist, besitzt der Europäische Gerichtshof an sich keine Legitimation zu ihrer Nachprüfung; er darf die Frage in der Regel nicht mangels Präjudizialität zurückweisen. Allerdings weist der Europäische Gerichtshof Vorabentscheidungsersuchen dann zurück, wenn die Parteien einen bloßen Scheinprozeß (eine "konstruierte Streitigkeit") führen, um dadurch dem Europäischen Gerichtshof durch das Gericht "eine hypothetische Frage" vorlegen lassen zu können,weiters wenn im Vorlagebeschluß die tatsächlichen und rechtlichen Hintergründe des Ausgangsverfahrens nicht hinreichend klar und ausführlich erläutert werden, sodaß eine sachgerechte Auslegung des Gemeinschaftsrechts nicht möglich ist; dasselbe gilt, wenn offensichtlich kein Zusammenhang zwischen der vom vorlegenden Gericht erbetenen Auslegung des Gemeinschaftsrechts und dem Gegenstand des Ausgangsverfahrens besteht (G. Kohlegger, Einwirkungen des "Vorabentscheidungsverfahrens" auf das österreichische Zivilverfahren, ÖJZ 1995, 761 ff; 811 ff [768]; Gamerith, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art 177 EGV in Wettbewerbssachen, ÖBl 1995, 51 ff [55] jeweils mwN).

Die Äußerungen des Europäischen Gerichtshofes dazu, ob die Vorlageberechtigung durch ein nationales Gericht im Instanzenzug überprüft werden kann, wirken auf den ersten Blick widersprüchlich. Er führt einerseits in ständiger Rechtsprechung aus, das Recht des Gerichtes, die Erforderlichkeit eines Vorabentscheidungsverfahrens zu beurteilen, dürfe nicht durch innerstaatliche Rechtsnormen beeinträchtigt werden, die die Vorinstanzen an die rechtliche Beurteilung des übergeordneten Gerichtes binden; andererseits geht er ebenso in ständiger Rechtsprechung (unter Umständen sogar in ein und derselben Entscheidung wie in dem immer wieder zitierten Fall vom 12.2.1974, Rs 146/73-Rheinmühlen II -) davon aus, daß Art 177 EGV innerstaatlichen Rechtsmitteln gegen die Vorlageentscheidung nicht entgegen steht. Es finden sich jedoch kaum konkrete Aussagen über den Umfang der dort eingeräumten Prüfungskompetenz der Rechtsmittelgerichte bei der als zulässig empfundenen Bekämpfung der Vorlageentscheidung; so sprach der Europäische Gerichtshof in der erwähnten Entscheidung Rheinmühlen II aus, daß ein Gericht nicht durch eine im Aufhebungsbeschluß der übergeordneten Instanz überbundene Rechtsansicht gehindert sei, ihn anzurufen. In anderen Fällen betrafen die innerstaatlichen Rechtsmittel nicht die Vorlageentscheidungen, sondern verfahrensbeendigende Sachentscheidungen ohne Bezug zum Gemeinschaftsrecht, sodaß sie für die hier zur Entscheidung anstehende Frage wenig aussagekräftig sind (Nachweise bei Kohlegger aaO 770 [FN 235], 815).

Dennoch wird man wohl davon ausgehen müssen, daß es der Europäische Gerichtshof dem nationalen Recht überläßt, ob ein von einem unterinstanzlichen Gericht gefaßter Beschluß auf Einholung einer Vorabentscheidung durch ein Instanzgericht überprüft werden kann (Hailbronner in Handkomm EU Art 177 Rz 24; Wohlfahrt in Grabitz Komm EU Art 177 Rz 66; Lenz, Komm EU Art 177 Rz 22 ua).

Ob andere Mitgliedstaaten eine Anfechtbarkeit der Vorlageentscheidung verneinen, mag zwar ein wichtiges Indiz sein, sagt aber nichts Endgültiges darüber aus, ob dies auch nach österreichischem Recht der Fall ist.

Ein Blick auf die deutsche Rechtslage ist jedoch wegen der Verwandtschaft der Verfahrensrechte zweckmäßig. Die mittlerweile als herrschend zu bezeichnende deutsche Lehre und Rechtsprechung verneint die Anfechtbarkeit von Vorlageentscheidungen einerseits mit dem Hinweis auf die Besonderheit des Vorabentscheidungsverfahrens als solches "sui generis", andererseits mit dem Hinweis auf die Ähnlichkeit mit prozeßleitenden Verfügungen und der Gefahr ineffektiver Verfahrensverzögerungen (Lenz aaO, Hailbronner aaO;

ausführlich unter Abwägung des für und wider Ehle, NJW 1963, 2202;

Dauses in HdbEG-Wirtschaftsrecht P II Rz 75 mwH auf die Judikatur). Erst kürzlich hat der BFH (Urteil vom 2.4.1996, EWS 1996, 327) ausgesprochen, daß es dem Finanzgericht freistehe, ob es zu einer entscheidungswesentlichen Auslegungsfrage des Gemeinschaftsrechts eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes einhole oder davon absehe; dies sei ein echtes Wahlrecht des Finanzgerichtes, weshalb dieses vom BFH in keiner Weise überprüft werde und daher auch nicht die Berechtigung der Gründe geprüft werde, derentwegen das Finanzgericht dem Europäischen Gerichtshof eine Auslegungsfrage zur Entscheidung vorgelegt habe.

In Österreich hat sich Kohlegger (aaO 814 ff) ausführlich mit dieser Frage befaßt und ist zusammengefaßt zum Ergebnis gekommen, daß - vorbehaltlich besonderer Rechtsmittelbeschränkungen - prinzipiell die Anfechtbarkeit des Vorlagebeschlusses mit einseitigem Rekurs zulässig sei. Nur dies könne der Intensivierung der Zusammenarbeit der nationalen Gerichte mit dem Europäischen Gerichtshof, der Prozeßökonomie, sowie der großen Bedeutung der Einleitung des Vorlageverfahrens und der Formulierung der Vorlagefragen für den weiteren Anlaßstreit gerecht werden. Allerdings dürfe die Rekurserledigung nicht gegen das Vorlagerecht des Art 177 EGV verstoßen und damitzu einer Vertragsverletzung führen: das bedeute, das Vorlagerecht des vorfrageformulierenden Gerichtes dürfe im Zuge der Anfechtung des (impliziten Unterbrechungs- und)Vorlagebeschlusses nicht sistiert werden. Das Rekursgericht dürfe sich bei Bekämpfung der Vorlageentscheidung im Vorabentscheidungsverfahren daher nicht der gemeinschaftsrechtlich dem Europäischen Gerichtshof exklusiv zur Beurteilung vorbehaltenen eingangs erwähnten Vorlagekriterien (näheres siehe dort 765 ff) bedienen, um die Vorlage zu Fall zu bringen. Nur der Europäische Gerichtshof dürfe die schon von einem befugten (Art 177 Abs 2 EGV) Gericht beschlossene Vorlage aus diesem Grund (teilweise) zurückweisen (zur Beurteilungsbefugnis des nationalen Gerichts siehe dort 770 f). Das Rekursgericht sei im Vorabentscheidungsverfahren aber nicht befugt, die Fragestellung des Erstgerichtes einschränkend abzuändern oder (gar) den Vorlagebeschluß (ersatzlos) aufzuheben; dies könne nur das vorlegende Gericht selbst tun. Die ersatzlose Kassation des Vorlagebeschlusses der Unterinstanz stelle jedenfalls einen Eingriff in das Vorlagerecht des Art 177 Abs 2 EGV des betroffenen Gerichtes dar. Hingegen sei die Aufhebung zur Verfahrensergänzung vor neuerlicher Vorlage zulässig, denn sie betreffe idR die Kognition der den nationalen Gerichten obliegenden Kriterien des Vorlagezeitpunkts bzw der Präjudizialität und schiebe die Vorlage (vorerst) nur hinaus (- hiezu ist kritisch anzumerken, daß fehlende Präjudizialität logischerweise zur ersatzlosen Kassation des Vorlagebeschlusses führen müßte -). Zulässig sei auch die Ergänzung der Fragestellung des anfragenden Gerichtes durch die Rekursinstanz, damit im Interesse der engen Zusammenarbeit mit dem Europäischen Gerichtshof, der Rechtssicherheit und der Verfahrensbeschleunigung weitere kostspielige Verfahrensergänzungen, insbesondere weitere Vorlagen in diesem konkreten nationalen Gerichtsverfahren entbehrlich würden. Der Rekurs gegen die Vorlageentscheidung sei daher mit der erwähnten Beschränkung (- keine Zensur der Vorlageberechtigung -), wenn keine besonderen Anfechtungsbeschränkungen eingriffen, meritorisch zu erledigen und nur dann und insoweit zurückzuweisen, als ausschließlich der EuGH-Kompetenz obliegende, gegen die Vorlageberechtigung ins Treffen geführte Gründe geltend gemacht würden.

Ähnlich argumentiert Gamerith (aaO 55) unter Hinweis auf BGH 3.2.1994 - Grand Marnier - GRUR 1994, 519 (- dort gab es allerdings noch keinen Vorlagebeschluß der Unterinstanzen, über dessen Berechtigung der BGH zu entscheiden gehabt hätte -) ohne nähere Begründung: seines Erachtens müsse insbesondere das Recht der Instanzgerichte gewahrt bleiben, der Vorinstanz aufzutragen, ein Vorabentscheidungsverfahren erst nach vollständiger Klärung des relevanten Sachverhaltes einzuleiten.

Die Gerichte haben sich mit dieser Frage noch nicht befassen müssen. Lediglich der VfGH hat sich in seinem Erkenntnis vom 11.12.1995, B 2300, am Rande mit diesem Problem befaßt und dort erkannt, daß in der Nichtvorlage an den Europäischen Gerichtshof eine Verletzung des Rechtes auf den gesetzlichen Richter gelegen sein könne, wenn die Vorlage erforderlich gewesen wäre; in einem solchen Fall verletze das Gericht die gesetzliche Zuständigkeitsordnung; einen solchen Fehler hätte der VfGH wegen Verletzung des Art 83 Abs 2 B-VG aufzugreifen.

Nach reiflicher Überlegung kann sich der erkennende Senat nicht den referierten Lehrmeinungen Kohleggers bzw Gameriths anschließen. Er hält vielmehr mit der herrschenden deutschen Meinung einen Vorlagebeschluß eines nicht letztinstanzlichen Gerichtes aus nachstehenden Gründen stets für unanfechtbar:

Hierfür spricht einerseits die oben erwähnte gemeinschaftsrechtlich angeordnete grundsätzliche Kompetenz des Europäischen Gerichtshofes über die Vorlageberechtigung zu entscheiden und andererseits die Parallelität zum Normenkontrollverfahren vor dem VfGH. Nach herrschender Ansicht sind Rekurse gegen Beschlüsse, mit denen ein Verfahren zwecks Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes oder der Gesetzmäßigkeit einer Verordnung durch den Verfassungsgerichtshof unterbrochen wird, unzulässig. Die Unzulässigkeit des Rekurses ergibt sich - neben rein verfahrensrechtlichen Erwägungen über die Beschränkung der Rechtsmittelzulässigkeit - vorallem auch aus der Erwägung, daß nach Art 89 Abs 2 B-VG jedes hiezu befugte Gericht verpflichtet ist, bei Bedenken gegen die Anwendung einer Verordnung wegen Gesetzwidrigkeit bzw der Anwendung eines Gesetzes wegen Verfassungswidrigkeit das Verfahren zu unterbrechen und einen Antrag auf Aufhebung dieser Verordnung bzw dieses Gesetzes beim Verfassungsgerichtshof zu stellen. Die Aufhebung eines solchen Beschlusses aufgrund eines dagegen erhobenen Rekurses wäre verfassungswidrig, weil dem antragstellenden Gericht gemäß Art 89 B-VG sowohl das Recht als auch die Pflicht zur unmittelbaren Anrufung des Verfassungsgerichtshofes zukommt. Ein Rechtsmittelgericht hat daher auch nicht zu überprüfen, ob die Lösung der Frage der Gesetz- oder Verfassungsmäßigkeit für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits von Bedeutung ist (EvBl 1967/388 ua unter Berufung auf VfGH SlgNF 1692 ua). Diese Gedanken können wegen der gleichen Interessenlage auch für das Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof nutzbar gemacht werden, auch wenn nicht verkannt werden soll, daß hier für die nicht letztinstanzlichen Gerichte keine Vorlagepflicht besteht.

Dafür, daß nach österreichischem nationalem Recht der Europäische Gerichtshof ausschließlich selbst zu beurteilen hat, ob die Voraussetzungen seiner Anrufung gegeben sind, spricht vor allem auch der Grundsatz der Fairneß des Verfahrens. Die herrschende österreichische Ansicht (SZ 68/89 ua; Kohlegger aaO 816) gibt den Parteien - ebenso wie im Normenkontrollverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof (SZ 62/90 uva) - keine Antragsbefugnis, weil das Vorabentscheidungsverfahren nicht auf Parteiantrag, sondern nur von amtswegen einzuleiten ist. Die Parteien haben kein subjektives Recht auf Vorlage; sie können eine solche nur anregen, haben aber keinen Erledigungsanspruch und daher gegen die Nichtvorlage auch kein Rekursrecht (aA Gamerith aaO 59, der eine Anfechtbarkeit in jeder Richtung und daher auch im Fall der Nichtanrufung befürwortet). Die mangelnde Rekurslegitimation gegen eine Nichtvorlage ergibt sich auch aus § 192 Abs 2 ZPO wegen des dort vorgesehenen Rechtsmittelausschlusses gegen einen Nichtunterbrechungsbeschluß, der implizite jeder beantragten, aber nicht beschlossenen Nichtvorlage innewohnt (Kohlegger aaO 816 bei und in FN 402).

Steht einer Partei nicht das subjektive Recht auf Vorlage zu, folgt daraus, daß fairerweise auch der Gegenseite kein subjektives Recht zuzuerkennen ist, die vom Gericht bereits beschlossene Befassung des Europäischen Gerichtshofes wieder zu beseitigen. Da eine amtswegige Überprüfung der Vorlageentscheidung nach den einschlägigen Verfahrensgesetzen jedenfalls ausscheidet, muß es in der ausschließlichen Verantwortung des anrufenden Gerichtes bleiben, ob es die Anrufung des Europäischen Gerichtshofes für erforderlich hält. Dieser Ergebnis wird durch folgende, über das hier anzuwendende Kartellverfahren hinausgehende allgemeine Überlegung bekräftigt: Das österreichische Zivilprozeß- und Außerstreitverfahrensrecht ist im Regelfall ein dreiinstanzliches Verfahren (das vorliegende nur zweiinstanzliche Kartellverfahren ist eine Ausnahme). Wären Beschlüsse der ersten Instanz auf Vorlage an den Europäischen Gerichtshof an die zweite Instanz anfechtbar und würde dieses den Beschluß im Sinne der Nichtvorlage abändern, hätte die an der Vorlage interessierte Partei hiegegen kein Rechtsmittel, weil sie eben kein subjektives Recht auf Vorlage und daher auch keines auf Anfechtung der Nichtvorlage hat. Eine derartig einseitige Rechtsmittelbefugnis, wonach zwar ein Vorlagebeschluß der ersten Instanz durch das Rekursgericht beseitigt, diese Entscheidung aber mangels subjektiven Rechts auf einen positiven Vorlagebeschluß ihrerseits unbekämpfbar wäre, widerspräche dem Grundsatz eines für beide Teile gleichermaßen fairen Verfahrens.

Daß auch der österreichische Gesetzgeber offenbar davon ausging, zeigt die Entwicklungsgeschichte des § 90a GOG: Während die frühere Fassung betreffend die Einholung eines Gutachtens des EFTA-Ausschusses in Abs 3 eine beschränkte Rechtsmittelbefugnis enthielt (- die Unterbrechung konnte nur angefochten werden, wenn das Gericht zur Einholung eines Gutachtens nicht befugt war, nicht aber aus anderen Gründen wie zB mangelnder Präjudizialität oder der Unzweckmäßigkeit im derzeitigen Verfahrensstadium -), enthält die Neufassung keine Regelung mehr. Eine solche wäre aber zu erwarten gewesen, wenn der Gesetzgeber nicht von der gänzlichen Unbekämpfbarkeit des Vorlagebeschlusses, weil nunmehr ja jedes Gericht nach Art 177 Abs 2 EGV vorlageberechtigt ist, ausgegangen wäre.

Gegen die generelle Unanfechtbarkeit des Vorlagebeschlusses kann auch nicht eingewendet werden, daß eine solche Anfechtungsbefugnis zwecks Vermeidung der Überlastung des Europäischen Gerichtshofes notwendig wäre: Wie eingangs aufgezeigt, ist der Europäische Gerichtshof durchaus in der Lage und auch willens, Fälle, die offensichtlich von ihm nicht zu überprüfen sind, ohne aufwendiges Verfahren zurückzuweisen: dies gilt auch für Fälle der offenkundigen Nichtpräjudizialität und der nicht hinreichenden Klärung der sachlichen und rechtlichen Hintergründe des Ausgangsverfahrens (siehe die einleitenden Ausführungen zur Überprüfungspraxis des Europäischen Gerichtshofs).

Der Rekurs ist daher als unzulässig zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 45 Abs 2 KartG. Eine Kostenersatzpflicht der unterlegenen Rekurswerberinnen an die Rekursgegnerin entfällt, auch wenn diese zutreffend auf die Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen hat, weil die Rechtsverteidigung durch die Bekämpfung des Vorlagebeschlusses, auch wenn der Rekurs letztlich als unzulässig beurteilt wurde, mangels Rechtsprechung zur vorliegenden Frage offenkundig nicht als mutwillig anzusehen ist (§ 273 ZPO).