OGH 16Ok1/95

Spruch:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß festgestellt wird, daß kein gemäß § 42 a Abs 1 KartG anmeldebedürftiger, sondern vielmehr nur ein gemäß § 42 Abs 1 KartG anzeigepflichtiger Zusammenschluß vorliegt und die Eintragung des Zusammenschlusses demnach nicht gemäß § 71 Z 8 KartG, sondern gemäß § 71 Z 7 KartG in das Kartellregister angeordnet wird.

Text

Begründung

Die Einschreiterinnen zeigten vorerst (ON 1) einen Zusammenschluß gemäß § 42 KartG an, in der Folge (ON 7) meldeten sie in eventu auch einen Zusammenschluß gemäß § 42 a KartG an.

Angemeldet wurde der Erwerb aller Geschäftsanteile an der W***** Gesellschaft mbH, die ihren Sitz im Inland hat, durch die Ersteinschreiterin, die ebenso wie die Zweit- und Dritteinschreiterin österreichische Unternehmen sind.

Nach dem Vorbringen der Einschreiterinnen (ON 5) verfügt die E***** mittelbar über die S***** bzw T*****SA, alles Unternehmen mit Sitz in Frankreich, über alle Anteile an der V***** GesmbH Wien. Deren 100 %ige Tochtergesellschaft ist die Dritteinschreiterin; die Zweiteinschreiterin ist deren Tochtergesellschaft und die Ersteinschreiterin deren Enkelgesellschaft (näheres siehe ON 5 S 7).

Die Anmeldung wurde am 23.11.1994 den Amtsparteien zugestellt; da kein Prüfungsantrag gemäß § 42 b Abs 1 KartG gestellt wurde, ist damit das in § 42 a Abs 4 KartG verankerte Verbot der Durchführung des Zusammenschlusses weggefallen.

Die Einschreiterinnen bringen vor, daß die Umsatzerlöse der beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluß (1993) bei der W***** Gesellschaft mbH S 45,000.000, bei der Ersteinschreiterin S 0, und bei der Dritteinschreiterin (Konzernumsatz) S 712,000.000 betrugen. Der Gesamtumsatz der genannten in der in § 41 KartG beschriebenen Form miteinander verbundenen Unternehmen überschreitet allerdings unter Einbeziehung des im Ausland erzielten Umsatzes die in § 42 a KartG genannten Grenzen (näheres siehe ON 7 S 2).

Der Vorsitzende des Kartellgerichtes ordnete gemäß § 72 Abs 1 iVm § 71 Z 8 KartG die Eintragung des Zusammenschlusses in das Kartellregister an. Er vertrat zusammengefaßt die Auffassung, daß sich ein Sachverhalt nach dem Abschnitt V auch im Inland verwirklicht haben müsse, damit das Kartellgesetz anwendbar sei. Im vorliegenden Fall habe die Ersteinschreiterin ein Unternehmen mit Sitz in Österreich erworben, sodaß sich der Zusammenschluß auch in Österreich verwirklicht habe. Allerdings sei gemäß § 6 Abs 2 KartG das Kartellgesetz vorbehaltlich des § 7 nicht auf einen Sachverhalt anzuwenden, soweit er sich auf dem ausländischen Markt auswirke. Da im vorliegenden Fall sowohl die W***** GmbH als auch die Dritteinschreiterin Umsätze in Österreich erzielt hätten, wirke sich der Zusammenschluß jedenfalls auch auf den österreichischen Markt aus.

Gemäß § 2 a Z 1 KartG seien bei der Anwendung des Kartellgesetzes Umsatzerlöse nach dem Grundsatz zu berechnen, daß Unternehmen, die in der in § 41 beschriebenen Form miteinander verbunden seien, als ein einziges Unternehmen gelten. Durch die KartG-Nov 1993 seien die Aufgriffskriterien allgemein vom Marktanteil auf Umsatzgrößen umgestellt worden, weil dieses Kriterium leichter zu handhaben sei. Die Regelung unterscheide nicht, auf welchem örtlichen oder sachlichen Markt der Umsatz erzielt worden sei. Die Bestimmungen über Zusammenschlüsse seien daher unter den allgemeinen Voraussetzungen auch auf den Zusammenschluß von Unternehmen anzuwenden, die einen unterschiedlichen Unternehmensgegenstand hätten und auf den Zusammenschluß eines inländischen mit einem ausländischen Unternehmen, das im maßgeblichen Zeitraum auf dem inländischen Markt nicht tätig gewesen sei. Abgesehen davon, daß die Aufgriffskriterien schematisch und starr anzuwenden seien, habe die E***** die Möglichkeit, durch entsprechende Weisung einen beherrschenden Einfluß auszuüben. Wenn sie davon bisher keinen Gebrauch gemacht haben sollte, ändere es nichts an der für den Zusammenschlußtatbestand relevanten Möglichkeit. Der Zusammenschluß sei daher gemäß § 42 a Abs 1 KartG anmeldebedürftig, weil die Umsatzerlöse der beteiligten Unternehmen nach dem Vorbringen der Einschreiterinnen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluß S 3,5 Milliarden betragen und bei mindestens zwei Unternehmen jeweils S 5,000.000 überschritten hätten.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der Einschreiterinnen mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß festgestellt werde, daß kein gemäß § 42 a Abs 1 KartG anmeldebedürftiger, sondern vielmehr nur ein gemäß § 42 Abs 1 KartG anzeigepflichtiger Zusammenschluß vorliege und die Eintragung des Zusammenschlusses demnach nicht gemäß § 71 Z 8 KartG, sondern gemäß § 71 Z 7 KartG in das Kartellregister angeordnet werde; in eventu beantragen die Rekurswerberinnen den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung aufzutragen, gegebenenfalls, soweit die Bestimmung des § 2 a KartG (Berechnung der Umsatzerlöse) relevant sei, gemäß Art 139 B-VG beim Verfassungsgerichtshof den Antrag zu stellen, § 2 a KartG als verfassungswidrig aufzuheben.

Gegenäußerungen wurden nicht erstattet.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist im Sinn des Hauptantrages berechtigt.

Zufolge des Beitritts Österreichs zur Europäischen Union mit 1.1.1995, dem bereits der Beitritt zum EWR-Abkommen mit 1.1.1994 mit ähnlicher Rechtswirkung vorangegangen war, hatte sich das erkennende Gericht aus grundsätzlichen Erwägungen sowohl mit der Frage seiner Zuständigkeit im Verhältnis zur Europäischen Kommission als auch mit der des inhaltlich anzuwendenden Rechtes bis hin zur Interpretation des Begriffes "inländischer Markt" im österreichischen KartG auseinanderzusetzen.

Vorauszuschicken ist, daß Verordnungen allgemeine Geltung besitzen, in allen ihren Teilen verbindlich sind und unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gelten. Diesen Rechtsakten kommt "Durchgriffscharakter" zu, was bedeutet, daß sie nicht nur für die, sondern auch in den Mitgliedsstaaten unmittelbar gelten (RV 1546 BlgNr 18. GP; Wimmer/Mederer, EG-Recht in Österreich 122 f; Kucsko-Stadlmayer, ecolex 1995, 338 uva).

Bei Prüfung der Frage, welcher Kartelljustiz/(-verwaltung) der vorliegende Fall unterliegt, hatte der erkennende Senat als hier relevante, durch generelle Transformation ins österreichische Recht übernommene Rechtsquellen die Art 85 ff EGV sowie inbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21.12.1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl EG 1989 L 395/1, berichtigt im ABl EG 1989 L 395/1 und in ABl EG 1990 L 73/34 idF des Anhanges XIV des EWR-Abkommens und des Anpassungsprotokolles zum EWR-Abkommen (im folgenden FKVO) zu beachten.

In deneinleitenden "Erwägungsgründen" der FKVO ist hiezu angeführt:

Der Kommission ist die Aufgabe übertragen, alle Entscheidungen über

die Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit der Zusammenschlüsse von

gemeinschaftsweiter Bedeutung mit dem gemeinsamen Markt zu treffen

... (16). Um eine wirksame Überwachung zu gewährleisten, sind die

Unternehmen zu verpflichten, Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter

Bedeutung vorher anzumelden ... (17). Der Kommission ist

vorbehaltlich der Nachprüfung ihrer Entscheidungen durch den Gerichtshof die ausschließliche Zuständigkeit für die Anwendung dieser Verordnung zu übertragen (26). Die Mitgliedstaaten dürfen auf Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung ihr innerstaatliches Wettbewerbsrecht nur anwenden, soweit es in dieser Verordnung vorgesehen ist. Die entsprechenden Befugnisse der einzelstaatlichen Behörden sind auf die Fälle zu beschränken, in denen ohne ein Tätigwerden der Kommission wirksamer Wettbewerb im Gebiet eines Mitgliedstaates erheblich behindert werden könnte und die Wettbewerbsinteressen dieses Mitgliedstaates sonst durch diese Verordnung nicht hinreichend geschützt würden ... (27). Unternehmenszusammenschlüsse, die nicht unter diese Verordnung fallen, gehören grundsätzlich in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliedstaaten. Jedoch sollteder Kommission die Befugnis vorbehalten bleiben, auf Antrag eines betroffenen Mitgliedstaates in den Fällen tätig zu werden, in denen wirksamer Wettbewerb im Gebiet dieses Mitgliedstaates erheblich behindert werden könnte (29).

Art 1 FKVO umschreibt ihren Anwendungsbereich wie folgt:

"(1) Dieser Rechtsakt gilt für alle Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung ...

(2) Ein Zusammenschluß im Sinne dieses Rechtsaktes hat gemeinschaftsweite Bedeutung, wenn folgende Umsätze erzielt werden:

a) ein weltweiter Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen zusammen von mehr als fünf Milliarden ECU und

b) ein gemeinschaftsweiter Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen vonjeweils mehr als 250 Millionen ECU.

Dies gilt nicht, wenn die am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen jeweils mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in einem und demselben Staat erzielen".

Der erkennende Senat hatte daher zu prüfen, ob die Zuständigkeit der Europäischen Kommission zufolge des nunmehr auch in Österreich geltenden europäischen Kartellrechts gegeben ist:

Der Umsatz der E***** belief sich gemäß dem Geschäftsbericht 1995 ("Rapport Annuel 1995") S 68 auf 195,8 Milliarden FF. Damit ist der erstgenannte Umsatztatbestand, lautend auf mehr als fünf Milliarden ECU weit überschritten. Der (Konzern-)umsatz der A.***** Aktiengesellschaft (Dritteinschreiterin) einschließlich der erworbenen W***** GmbH erreichte jedoch im Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluß (= 1993) mit 757 Millionen S (= rund 57 Millionen ECU) nicht den für die Zuständigkeit der Europäischen Kommission relevanten Betrag von 250 Millionen ECU. Damit fehlt das zweite Tatbestandsmerkmal gemäß Art 1 Abs 2 lit b FKVO. Die Europäische Fusionskontrolle durch die Kommission greift daher nicht.

Gemäß dem bereits erwähnten 29. Erwägungsgrund der FKVO gehören Unternehmenszusammenschlüsse, die nicht unter diese Verordnung fallen, in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliedstaaten. Sohin blieb die innerstaatliche Gerichtsbarkeit zur Prüfung des Zusammenschlusses erhalten. Der erkennende Senat hatte zunächst die Frage zu prüfen, ob er allenfalls europäisches Recht anzuwenden hätte und verneinendenfalls, ob und wenn ja, in welchem Umfang dem österreichischen KartG durch das rezipierte europäische Kartellrecht derogiert wurde.

Die Verweisung auf die Mitgliedstaaten ist - wie Art 1 Abs 1 FKVO unmißverständlich zum Ausdruck bringt - nicht nur eine solche hinsichtlich der Vollziehung, sondern betrifft auch die Legislative. Dementsprechend normiert Art 21 Abs 2 FKVO umgekehrt, daß die Mitgliedstaaten ihr innerstaatliches Wettbewerbsrecht nicht auf Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung anwenden. Daraus folgt, daß Unternehmenszusammenschlüsse, die nicht unter diese Verordnung fallen, grundsätzlich in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliedstaaten fallen; diese bleiben für Zusammenschlüsse iSd FKVO von geringerer als gemeinschaftsweiter Bedeutung zuständig. Sie sind aber nach Art 21 Abs 3 FKVO auch berechtigt, andere als die in Art 3 FKVO tatbestandsmäßig umschriebenen Zusammenschlüsse als solche im Sinn des jeweiligen nationalen Rechts zu qualifizieren, sofern dies mit den allgemeinen Grundsätzen und den übrigen Bestimmungen des EU-Rechts vereinbar ist; insofern muß also das nationale Fusionsrecht nicht dem EU-Recht weichen oder angepaßt werden (Lindinger, ecolex 1995, 105 f; Barfuß/Wollmann, Tahedl, Österreichisches Kartellrecht 157 f).

Auf Österreich übertragen bedeutet dies, daß in den Fällen, in denen die Europäische Fusionskontrolle greift, die Anmelde- und Anzeigepflicht nach den §§ 42 und 42 a KartG entfällt; unterliegt der Zusammenschluß hingegen nicht der FKVO, ist das österreichische Fusionsrecht der §§ 41 ff KartG anzuwenden. In diesem Bereich gibt es weder eine unmittelbare Anwendung von EU-Recht, noch sind die inhaltlich teilweise abweichenden EU-rechtlichen Fusionskontrollbestimmungen analog anzuwenden.

Es konnte nicht Aufgabe des erkennenden Gerichtes sein, aus dem vorliegenden Anlaßfall Überlegungen hinsichtlich allfälliger Erfordernisse einer Anpassung des österreichischen KartG an das Europäische Kartellrecht de lege ferenda anzustellen.

Es bestand schließlich auch das Bedürfnis, die Frage der Abgrenzung des "inländischen Marktes" (insbesondere § 2 Z 3, § 6 Abs 1 und § 34 Abs 1 Z 2 KartG) zum "Gemeinsamen Markt" (Erwägungsgründe 1, 13, 14, 15, 16 und 18 FKVO) und zum "einheitlichen Binnenmarkt" (Erwägungsgrund 2) zu klären, bzw ob es rechtens eine solche Abgrenzung seit dem Beitritt Österreichs überhaupt noch gibt.

Der EGV normiert nämlich in Art 2: "Aufgabe der Gemeinschaft ist es,

durch die Errichtung eines Gemeinsamen Marktes und einer Wirtschafts-

und Währungsunion ... die Solidarität zwischen den Mitgliedstaaten zu

fördern" und in Art 3: "Die Tätigkeit der Gemeinschaft im Sinn des

Art 2 umfaßt nach Maßgabe dieses Vertrages und der darin vorgesehenen

Zeitfolge ... b) eine gemeinsame Handelspolitik; c) einen

Binnenmarkt, der durch die Beseitigung der Hindernisse für den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten gekennzeichnet ist; ...; g) ein System, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes vor Verfälschungen schützt ...". In Ergänzung dazu sind die Art 85 bis 90 und 235 EGV zu beachten. Grundsätzlich hat daher die österreichische Legislative und Vollziehung von einem einheitlichen europäischen (Binnen-)markt auszugehen.

Der erkennende Senat kam jedoch aus folgenden Gründen dennoch zum Schluß, daß sich trotz der Rezeption des europäischen Gemeinschaftsrechts am normativen Inhalt des Begriffes "inländischer Markt" gemäß den zitierten Normen des österreichischen KartG nichts geändert hat: Die FKVO, insbesondere die Erwägungsgründe 9, 11, 27 und 29 setzen den Fortbestand nationaler Märkte der Mitgliedstaaten voraus. So normiert der 9. Erwägungsgrund: "Die Vorschriften dieser Verordnung sollen für bedeutsame Strukturveränderungen gelten, deren Auswirkungen auf den Markt die Grenzen eines anderen Mitgliedstaates überschreiten". Schon daraus läßt sich ableiten, daß das EG-Wettbewerbsrecht noch bestehende nationale Marktgrenzen als existent vor Augen hat. In die gleiche Richtung weisen die übrigen genannten Erwägungsgründe. Art 1 letzter Satz FKVO erweist gleichfalls die verbleibende - partielle - Relevanz nationaler Binnenmärkte.

Zusammenfassend ergibt sich daher, daß im vorliegenden Fall die Europäische Fusionskontrolle nicht eingreift, somit der Zusammenschluß ausschließlich nach den §§ 41 ff iVm § 2 a KartG zu beurteilen ist, die durch den Beitritt Österreichs zur EU keine Änderung erfahren haben.

Die Rekurswerberinnen argumentieren, daß nur ein anzeigepflichtiger Zusammenschluß gemäß § 42 Abs 1 KartG vorliege, weil nur die in Österreich erzielten Umsätze maßgebend seien; dies ergebe sich aus § 6 KartG, wonach der räumliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes auf den inländischen Markt beschränkt sei. Der Zweck des österreichischen Kartellgesetzes bestehe nämlich im Schutz des österreichischen Marktes. Auf diesem könnten sich aber nur solche Umsätze auswirken, die auch auf dem österreichischen Markt erzielt würden; der Regelungsinhalt des Kartellgesetzes dürfe daher von dieser Zweckbestimmung her auch nur diese Umsätze erfassen. Diese überstiegen aber die Aufgriffsschwelle des § 42 a Abs 1 KartG nicht. Eine andere Auslegung des § 2 a KartG (Einbeziehung auch der im Ausland erzielten Umsätze) wäre verfassungswidrig, weil das Sachlichkeitsgebot auch das Ziel, das mit einer Regelung verfolgt werde, mitzuberücksichtigen haben.

Hinzu komme, daß der Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft nur dann einen anmeldepflichtigen Zusammenschluß darstelle, wenn entweder die 25 %- oder die 50 %-Grenze überschritten werde. Bei einem mittelbaren Überschreiten der 25 %-Grenze sei darauf abzustellen, ob dieselbe Einflußintensität und dieselben Einflußmöglichkeiten bestünden, wie einer unmittelbaren 25 %igen Beteiligung. Daraus sei abzuleiten, daß bei allen Zusammenschlußtatbeständen des § 41 KartG die wirtschaftliche Einflußmöglichkeit bzw die Möglichkeit, einen "beherrschenden Einfluß" auszuüben, Voraussetzung für das Vorliegen eines Zusammenschlusses sei. Diese sei im vorliegenden Fall nicht gegeben, weil die E***** und ihre Tochtergesellschaften weder auf die Dritteinschreiterin noch auf deren Tochter-(bzw Enkel)Gesellschaften einen "beherrschenden Einfluß" ausübten; es bestehe nämlich weder ein Beherrschungsvertrag noch sei den Organen der E***** und deren Tochtergesellschaften eine Befugnis zur Weisungserteilung an den Vorstand der Dritteinschreiterin oder deren Tochter-(bzw Enkel)Gesellschaften erteilt worden. Selbst wenn man von der dargelegten räumlichen Begrenzung der Bestimmung des österreichischen Kartellgesetzes absehe, wäre daher auch aus diesem Grund eine Anmeldepflicht gemäß § 42 a KartG nicht gegeben; es sei nämlich bei der gegebenen gesellschaftsrechtlichen Konstellation "spätestens" bei der Dritteinschreiterin eine Einflußmöglichkeit nicht vorhanden, weil Aktionären keine wirtschaftliche Einflußmöglichkeit zustehe.

Bei der Lösung der Frage, ob im vorliegenden Fall ein anmelde- oder nur anzeigepflichtiger Zusammenschluß vorliegt, ist folgendes zu bedenken:

Der räumliche Anwendungsbereich bzw der Umfang des "Österreichbezugs" der Zusammenschlußkontrolle ist durch die Kart-Nov 1993 ungeregelt geblieben. Dieser Umstand hat von allem Anfang an Anlaß zur Kritik gegeben und zu den unterschiedlichsten Auslegungen geführt, wobei in der Folge nur der Meinungsstand zur hier unmittelbar involvierten Auslegungsfrage (Berücksichtigung nur der Inlandsumsatzerlöse oder der Gesamtumsatzerlöse der gemäß § 41 KartG verbundenen Unternehmen, einschließlich der im Ausland erzielten Umsatzerlöse) aufgezeigt werden soll und der Meinungsstand insbesondere zur Berechnung der "Aufgriffsschwellen" und zur Verwirklichung des Sachverhalts im Ausland als hier nicht entscheidungswesentlich vernachlässigt werden kann.

Noch vor Inkrafttreten der Kart-Nov 1993 hat Barfuß (ecolex 1992, 344 [345]) zur Überlegung gestellt, ob nicht besser auf Inlandsumsätze abgestellt werden sollte. Auch Köck (ecolex 1993, 607 [608 f]) bedauerte, daß der Gesetzgeber offenbar die Möglichkeit vergebe, durch Festlegung gewisser Mindestinlandsumsätze den räumlichen Anwendungsbereich der österreichischen Zusammenschlußkontrolle festzulegen, wie dies etwa Art 1 Abs 2 FKVO vorsehe. Dennoch hat es der Gesetzgeber unterlassen, diese Frage ausdrücklich zu regeln. Er spricht in § 2 a Z 1 KartG nur von "Umsatzerlösen", wobei die in der in § 41 KartG beschriebenen Form verbundenen Unternehmen als ein einziges Unternehmen zu gelten haben, jedoch die Innenumsätze zwischen diesen nicht zu berücksichtigen sind. Lediglich die Erläuterungen (RV 1096 BlgNR 18. GP 19) verweisen darauf, daß nicht zu unterscheiden sei, auf welchem örtlichen (oder sachlichen) Markt die Umsatzerlöse erzielt werden.

Gugerbauer (WuW 1994, 897 [898], KommKartG2 Rz 5 zu § 2 a sowie in Handbuch der Fusionskontrolle 37) meint zwar, daß auch die im Ausland erzielten Umsätze zu berücksichtigen seien, schränkt aber andererseits dahingehend ein, daß zumindest ein (Tochter-)Unternehmen mit Sitz in Österreich beteiligt sein müsse; er verkennt hiebei nicht, daß auch diese Auslegung zu einer ungeheuer weiten, völkerrechtlich bereits bedenklichen Zuständigkeit des österreichischen Kartellgerichtes führt, weil nach seiner Meinung dem Erfordernis des zu § 98 Abs 2 GWB entwickelten Gedankens der "Spürbarkeit" (hiezu Rehberger in Immenga/Mestmäcker, KommGWB2 Rz 68 f zu § 98 Abs 2) im österreichischen Kartellrecht keine Bedeutung zukomme (WuW 1994, 898). Köck (ecolex 1993, 607 [609]) kommt zu einer ähnlich umfassenden Fusionskontrolle, während nach Feil (ecolex 1995, 640 [641] durch den Zusammenschluß eine unmittelbare und spürbare Inlandswirkung gegeben sein muß. Auch Wessely (ecolex 1994, 475 [497] sowie in Das Recht der Fusionskontrolle und Medienfusionskontrolle [1995] 104) will sämtliche, auch ausländische Umsatzerlöse einbeziehen, begründet ihre Ansicht aber trotz der detaillierten Beschäftigung mit der Fusionskontrolle nicht näher.

Barfuß hingegen geißelte auch noch kürzlich (ecolex 1995, 186) die unklare Gesetzeslage und meinte, bei einer verfassungskonformen Auslegung müßten sämtliche Tatbestandsmerkmale in Österreich verwirklicht werden. Dies hätte zur Folge, daß die Umsatzerlöse jener ausländischen Unternehmen, die mit einem österreichischen oder gar mit einem ausländischen Unternehmen "in der in § 41 KartG beschriebenen Form miteinander verbunden sind" (§ 2 a Z 1 KartG), in die Berechnung der Umsatzerlöse nicht einzubeziehen seien. Im Hinblick auf Art 49 B-VG bliebe freilich zulässig,die für die Berechnung von Marktanteilen geltende "ausdrückliche" Regelung des § 2 Z 3 KartG heranzuziehen, wonach bei der Berechnung von Anteilen auf dem inländischen Markt auch die inländischen Marktanteile ausländischer Unternehmer zu berücksichtigen seien.

Der erkennende Senat kommt nach reiflicher Überlegung und Abwägung der dargelegten Lehrmeinungen zu folgendem Ergebnis:

Auszugehen ist vom Zweck des österreichischen Kartellgesetzes; dieser besteht im Schutz des österreichischen Marktes (vgl § 6 Abs 2 KartG; danach ist dieses Bundesgesetz ganz allgemein - vorbehaltlich internationaler Verträge - nicht auf Sachverhalte anzuwenden, die sich [nur] auf den ausländischen Markt auswirken). Der räumliche Anwendungsbereich des österreichischen Kartellgesetzes ist grundsätzlich auf den inländischen Markt beschränkt; es ist nur anzuwenden, wenn sich der wettbewerbsbeschränkende Sachverhalt in Österreich auswirkt (für alle Koppensteiner, Wettbewerbsrecht I2 51 f). Dies ist hier zweifellos der Fall, weil es sich um den Zusammenschluß in Österreich tätiger österreichischer Unternehmen handelt, mögen auch die "Ururgroßmüttergesellschaften" der Erwerberin ausländische Unternehmen sein.

Daß wegen der erzielten inländischen Umsatzerlöse der beteiligten Unternehmen nicht ein kartellrechtlich völlig uninteressanter, sondern ein zumindest anzeigepflichtiger Zusammenschluß gemäß § 42 KartG vorliegt, steht außer Streit. Fraglich ist nur, ob wegen der Größe der Umsatzerlöse ein grundsätzlich kartellrechtlich verdächtiger und daher auch anmeldebedürftiger und potentiell der kartellrechtlichen Kontrolle unterliegender Zusammenschluß gemäß § 42 a KartG vorliegt (dazu RV 1096 BlgNR 18. GP, 19).

Diese "Aufgriffsschwelle" würde nur erreicht, wenn auch die im Ausland erzielten Gesamtumsatzerlöse der beteiligten Unternehmen bzw der mit ihnen verbundenen Unternehmen maßgeblich wären. Dies ist aber trotz der offenbar gegenteiligen, jedoch nicht näher begründeten Ansicht der Erläuterungen zu verneinen.

Dagegen spricht erstens, daß der Schutzzweck des Kartellrechts auf die hinreichende Aufrechterhaltung des Wettbewerbs auf dem österreichischen Markt gerichtet ist, und sich auf diesen nur solche Umsatzerlöse auswirken können, die auf dem österreichischen Markt erzielt werden. Der Regelungsinhalt des Kartellgesetzes darf, von dieser Zweckbestimmung her gesehen, daher auch nur diese Umsatzerlöse erfassen. Hinzu kommt, daß die Erläuterungen (aaO) ausführen, die KartG-Nov 1993 stelle bei der Zusammenschlußkontrolle allgemein vom Marktanteil (so § 41 KartG 1988, wonach bei Zusammenschlüssen ein mindest 5 %iger Anteil der beteiligten Unternehmen am gesamten inländischen Markt maßgeblich war) auf Umsatzgrößen um, weil "dieses Kriterium leichter zu handhaben" sei: Da bisher aus guten Gründen nur maßgeblich war, was sich am inländischen Markt ereignete und auf diesem eine gewisse Mindestbedeutung - 5 % Mindestanteil - erreichte, muß dies auch dies bei der Umstellung von Marktanteilen auf Umsatzgrößen gelten; die scheinbar zu einem gegenteiligen Schluß führenden Erläuterungen sind offenbar nicht konsequent genug durchdacht; sie setzen sich sowohl über den Zweck des österreichischen Kartellgesetzes als auch über den in den Erläuterungen angegebenen Grund für die Umstellung kommentarlos hinweg.

Der Hinweis in den Erläuterungen (aaO), daß der Entwurf dabei dem Beispiel des deutschen Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und der einschlägigen Verordnung der EWG folge, bezieht sich auf die Umstellung auf Umsatzerlöse allgemein, nicht aber auf die Frage, welche Umsatzerlöse heranzuziehen sind. Im übrigen kennt die FKVO, wie bereits oben ausführlich dargelegt, zwei Grenzen: Damit ein Zusammenschluß gemeinschaftsweite Bedeutung hat, kommt es nach Art 1 Abs 2 dieser Verordnung sowohl auf den (höheren) weltweiten Gesamtumsatz als auch auf dem gemeinschaftsweiten Gesamtumsatz an. Die Regelung der Verordnung kann daher mangels vergleichbarem Grundkonzeptes nicht zur Auslegung des § 42 a iVm §§ 2 a und 41 KartG herangezogen werden (vgl bereits Köck, ecolex 1993, 608). In Deutschland wird zwar die Ansicht, daß auch die Auslandsumsatzerlöse, insbesondere auch der verbundenen Unternehmen stets voll mitzuberücksichtigen seien, überwiegend vertreten, ist jedoch keineswegs unbestritten (vgl die Nachweise bei Mestmäcker in Immenga/Mestmäcker, KommGWB2 Rz 82 zu § 23). So vertreten zB Maier-Reimer, GRUR 1980, 969 f unter Berufung auf § 98 Abs 2 GWB die Ansicht, daß nur jene Auslandsumsätze berücksichtigt werden dürfen, die eine tatsächliche und nachgewiesene Auswirkung auf das Inland haben. Die Gegner dieser einschränkenden Auslegung argumentieren, daß es sich bei den Auslandsumsätzen nicht um Wettbewerbsbeschränkungen iSd § 98 Abs 2 GWB, sondern um Größenkriterien der beteiligten Unternehmen handle. Das Gesetz sehe die Höhe der Umsätze als Indiz für die potentielle wirtschaftliche Macht eines Unternehmens an, weshalb es gleichgültig sei, ob dieser Umsatz im In- oder im Ausland erzielt wurde. Diese Begründung übernimmt auch Gugerbauer (Fusionskontrolle 37) unter Hinweis auf die überwiegend in Deutschland vertretene Ansicht.

Ihr kann aber neben den bereits angeführten Gründen auch aus folgender Überlegung nicht beigetreten werden: Bei einer derartigen Auslegung würden auch ausländische Großunternehmen, die nur ganz mittelbar durch irgendwelche kleine Ur-Ur-Töchterunternehmen mit Österreich verbunden sind, bei der Fusion einer derartigen "Minitochter" mit einem ebenso kleinen anderen Unternehmen hinsichtlich ihres gesamten Unternehmens, einschließlich der ihnen in Form des § 41 KartG verbundenen Unternehmen, der österreichischen Fusionskontrolle unterliegen (vgl Barfuß, ecolex 1995, 186 [187]). Ein derart weiter Fusionskontrollanspruch des österreichischen Gesetzes wäre einerseits aus völkerrechtlichen Gründen bedenklich und andererseits seine Durchsetzbarkeit wohl oft ineffektiv. Er wäre aber auch aus rein österreichischem Gesichtspunkt unangemessen. Es wären nämlich dann unter Umständen sogar Zusammenschlüsse der österreichischen Fusionskontrolle zu unterziehen, die dann, wenn solche Auslandsumsatzerlöse nicht mitberücksichtigt würden, kartellrechtlich völlig uninteressant wären, weil sie nicht einmal die Grenze des § 42 KartG erreichten. Nur dann, wenn die Fusion überhaupt keine Inlandswirkung zeitigte, weil sich der Sachverhalt nur im Ausland verwirklichte, würde - darüber sind sich nahezu alle Autoren einig - der Zusammenschluß nicht der österreichischen Fusionskontrolle unterliegen; das wäre eine zu einseitige und nur § 6 Abs 2 KartG berücksichtigende Abgrenzung. Es müßte im Sinn der in Deutschland herrschenden Ansicht von der Notwendigkeit der spürbaren Auswirkung im Inland (für alle Rehberger in Immenga/Mestmäcker, Komm GWB2 Rz 68 f zu § 98 Abs 2 mwN) jedenfalls eine inländische Untergrenze (vgl die ausdrücklich vorgesehene Doppelgrenze bei der EU-Fusionskontrolle) eingezogen werden, die aber mangels gesetzlicher Konkretisierung völlig unbestimmt wäre, daher zu Auslegungs- und Abgrenzungsschwierigkeiten führen müßte und der vom Gesetz geforderten zügigen Fusionskontrolle (vgl die kurzen Fristen des § 42 b KartG) im Wege stünde. Eine solcheohne Not vorgenommene Auslegung des maßgeblichen Umsatzerlöses wäre daher auch unzweckmäßig.

Nach Ansicht des erkennenden Senates kommt es somit bei der Beurteilung, ob ein anzeigepflichtiger oder ein anmeldebedürftiger Zusammenschluß vorliegt, nur auf die im Inland erzielten Umsatzerlöse der beteiligten und der mit ihnen in der in § 41 KartG beschriebenen Form miteinander verbundenen Unternehmen an.

Es stellt sich daher die Frage einer allfälligen Verfassungswidrigkeit des § 2 a KartG im Sinn der Ausführungen der Rekurswerberinnen gar nicht. Da die inländischen Gesamtumsatzerlöse der in der in § 41 KartG beschriebenen Form miteinander verbundenen Unternehmen die Grenze der "verdächtigen" Zusammenschlüsse iSd § 42 a KartG nicht erreichen, erübrigt sich auch eine Auseinandersetzung mit dem von den Rekurswerberinnen zusätzlich herangezogenen Argument, es fehle im vorliegenden Fall die Möglichkeit, einen beherrschendenEinfluß auszuüben.