OGH 9ObA2126/96d

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden im Umfang des noch streitverfangenen Zuspruches von S 173.898,61 brutto sA und im Kostenpunkt aufgehoben. Die Arbeitsrechtssache wird in diesem Umfang an das Prozeßgericht erster Instanz zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Urteilsfällung zurückverwiesen.

Die bisherigen Verfahrenskosten sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Der Kläger war seit 1.9.1968 in der Wiener Staatsoper als Billeteur beschäftigt. Seine Anstellung erfolgte jeweils mittels mündlichen Dienstvertrages für den Zeitraum vom 1.9. eines jeden Jahres bis zum 30.6. des Folgejahres. Auf sein Dienstverhältnis fanden die Bestimmungen des Kollektivvertrags für das technische Personal im Gesamtbereich der Bundestheater (kurz Kollektivvertrag) Anwendung.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger S 178.115,55 brutto sA. Da es durch die Aneinanderreihung befristeter Dienstverträge zu verbotenen Kettendienstverträgen gekommen sei, handle es sich bei seinem Dienstverhältnis in Wahrheit um ein ununterbrochenes, das letztlich durch Kündigung der beklagten Partei vom 19.2.1993 (zum 28.2.1993) beendet worden sei. Ihm stehe noch das restliche Gehalt von Juli 1992 bis Februar 1993, eine Urlaubsentschädigung für 30 Werktage und eine Abfertigung in Höhe von 9 Monatsentgelten auf der Basis eines Monatsbruttogehaltes von S 9.811,45 zu.

Die beklagte Partei beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Der Abschluß aufeinanderfolgender befristeter Dienstverhältnisse sei mangels Umgehungsabsicht zulässig und in der Art der zu leistenden Dienste begründet. Der Kollektivvertrag dürfe nicht uminterpretiert werden. Auch bei Vorliegen eines unbefristeten Dienstverhältnisses seien nicht alle Bestimmungen des Kollektivvertrags auf den Kläger anwendbar. So könne der Kläger daraus keinen Abfertigungsanspruch und keinen Anspruch auf Sonderzahlungen ableiten. Die Stellung des Publikumsdienstes sei jener von Taglöhnern vergleichbar. Ihre Entlohnung orientiere sich nicht am Dienstalter und der Länge und Bedeutung ihrer Dienste, sondern allein an der Anzahl der Vorstellungen, bei denen eine Arbeitsleistung erfolgt (Vorstellungsentgelt). Für Zeiten, in denen sie in keinem Dienstverhältnis zur beklagten Partei stehen (Sommermonate), stehe ihnen kein Entgeltanspruch zu.

Da die Bestimmungen des Kollektivvertrags über den Urlaubsanspruch an zurückgelegte Dienstzeiten anknüpfe, habe der Kläger auch keinen Urlaubsanspruch gehabt. Das Urlaubsgesetz sei auf ihn nicht anwendbar. Abgesehen davon hätte er seinen Urlaub in den Monaten Juli und August konsumieren können, sodaß ihm ein zusätzliches Entgelt für diesen Zeitraum nicht zustehe. Da der Kläger ab Juli 1992 einer anderen Arbeit nachgegangen sei, sei das Dienstverhältnis mit diesem Zeitpunkt einvernehmlich aufgelöst worden. Der Kläger habe mindestens S 7.000,- bis S 8.000,- pro Monat verdient. Diesen Verdienst müsse er sich anrechnen lassen. Falls dies nicht der Fall sein sollte, habe er es schuldhaft unterlassen, einen solchen Betrag ins Verdienen zu bringen.

Im übrigen habe der Kläger bei der beklagten Partei nur S 6.800,-

monatlich brutto verdient. Es sei mit ihm eine sogenannte "All-in-Vereinbarung" getroffen worden, wonach alle Leistungen mit der Bezahlung nach Einsatzabenden abgegolten sein sollten. Diese Vorgangsweise habe einer über 20-jährigen Übung entsprochen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit S 173.898,61 brutto sA statt und wies das Mehrbegehren von S 4.516,95 brutto sA ab. Es traf im wesentlichen noch folgende Feststellungen:

Bereits während der Betriebsferien Juli/August 1992 erhielt der Kläger einen Anruf, daß mit seiner "Wiedereinstellung" per 1.9.1992 nicht zu rechnen sei. Der Kläger gab sich aber damit nicht zufrieden. Er kam wie jährlich gewohnt am 31.8.1992 zur "Wiederaufnahme". Dort wurde ihm und 6 bis 8 weiteren Personen mitgeteilt, daß heuer eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unterbleibe. Der Kläger akzeptierte das nicht. Er meldete sich bis Februar 1993 drei bis viermal pro Woche beim Oberbilleteur, um seine Arbeitsbereitschaft zu zeigen. Trotz dieser Arbeitsbereitschaft wurde ihm keine Arbeit zugewiesen. Mit Schreiben vom 19.2.1993 kündigte die beklagte Partei den Kläger "eventualiter" gemäß § 1159 ABGB zum 28.2.1993. Daraufhin gab der Kläger am 5.3.1993 seine Uniform ab.

Der Kläger übte seine Tätigkeit als Billeteur nebenberuflich aus. Da er sich bis Februar 1993 arbeitsbereit hielt, suchte er sich keine andere Nebentätigkeit. Er bezog daher auch kein zusätzliches Einkommen; er ersparte sich aber auch nichts.

Bei seinen Einstellungen durch die beklagte Partei wurde keine sogenannte "All-in-Vereinbarung" erörtert. Dieser Begriff ist dem Kläger völlig unbekannt. Es wurde lediglich vereinbart, daß jede Vorstellung, in der er Dienst hatte, nach dem Kollektivvertrag honoriert werde. Für besonders lange Vorstellungen war eine Prämie vorgesehen. In der Spielsaison 1991/1992 erzielte der Kläger einen durchschnittlichen Monatslohn von S 8.210,71 brutto. Mit Nachtrag 1992/06 erhielt er S 4.710,- brutto an Urlaubsabfindung und S 8.319,07 brutto an "Sonderzahlungen".

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß der Kläger vom 1.9.1968 bis zu seiner Kündigung zum 28.2.1993 in einem unbefristeten Dienstverhältnis zur beklagten Partei gestanden sei. Die Mitteilung vom 31.8.1992, daß keine "Wiederaufnahme" des Dienstes stattfinde, sei keine Kündigung, sondern nur die Erklärung gewesen, kein neues Dienstverhältnis eingehen zu wollen. Die beklagte Partei habe auch gar keine Kündigung des Klägers zum 31.8.1992 behauptet, sondern ihre Kündigung zum 28.2.1993 eventualiter für den Fall ausgesprochen, daß kein befristetes Dienstverhältnis vorliege. Der Kollektivvertrag gelte für alle Arbeitnehmer des technischen Personals; eine Differenzierung für bestimmte Gruppen sei nicht vorgesehen. Gemäß § 16 a des Kollektivvertrags stehe dem Kläger für die Spielsaison 1992/1993 ein Erholungsurlaub im Ausmaß von 30 Werktagen zu. Bei einer Kündigungsfrist von nur einer Woche hätte der Kläger diesen Urlaub nicht mehr verbrauchen können. § 16 e des Kollektivvertrags nehme Bezug auf das Urlaubsgesetz. Sinn und Zweck des Urlaubsgesetzes sei es aber, dem Arbeitnehmer Erholungsurlaub bei aufrechten Bezügen zu gewähren. Soweit der Kläger seinen Urlaub aus der Spielsaison 1991/1992 in den Monaten Juli/August 1992 konsumiert habe, habe er auch Anspruch auf Entlohnung für diese Zeit.

Aus dem Kollektivvertrag für das technische Personal ergebe sich auch die Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Sonderzahlungen und aus dem Abfertigungskollektivvertrag (Kollektivvertrag betreffend die Abfertigung von Dienstnehmern des technischen Personals) der Anspruch auf Abfertigung. Nach dem Wortlaut des Abfertigungskollektivvertrags finde dieser zwar nur für jene Dienstnehmer Anwendung, die mit Monatslohn verpflichtet sind, doch sei diese Bestimmung auf Grund des Gleichbehandlungsgrundsatzes auch auf den Kläger anzuwenden. Der Ausschluß des Publikumsdienstes aus dem Bereich der Abfertigungsberechtigten sei sachlich ungerechtfertigt. Dies treffe auch auf die Sonderzahlungen zu.

Ausgehend vom durchschnittlichen Bruttomonatslohn von S 8.210,71 gebühre dem Kläger für die Monate Juli 1992 bis Februar 1993 ein Betrag von S 65.685,68. Zuzüglich der aliquoten Sonderzahlungen von S 10.947,06 errechne sich somit ein restliches Entgelt bis Februar 1993 in Höhe von S 76.633,29 brutto. Die Urlaubsentschädigung betrage S 11.052,87 brutto und die Abfertigung im Ausmaß von 9 Monatsentgelten S 86.212,44 brutto.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichtes und führte ergänzend aus, daß dem Kläger gemäß § 4 des "Dienstvertrages" (bzw nach dem Kollektivvertrag für das technische Personal) eine Abfertigung gebühre. Der Lohnfortzahlungsanspruch sei in § 1155 ABGB begründet. Sonderzahlungen seien im Nachtrag von Juni 1992 ausdrücklich mit S 8.319,70 angeführt. Soweit die beklagte Partei die ziffernmäßige Höhe der Ansprüche des Klägers bemängle, liege eine unbeachtliche Neuerung vor, da die Höhe der Ansprüche in erster Instanz nicht releviert worden sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde. Hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt.

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist im Sinne der Aufhebungsanträge berechtigt.

Die gerügte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Im übrigen hat der Oberste Gerichtshof bereits in einem besonderen Feststellungsverfahren gemäß § 54 Abs 1 ASGG ausgesprochen, daß die Aneinanderreihung befristeter Dienstverhältnisse von Dienstnehmern des Publikumsdienstes unzulässig ist, sofern dies nicht im Einzelfall durch besondere wirtschaftliche oder soziale Gründe gerechtfertigt

wird (9 ObA 67/94 = ZAS 1995/19 [Krit. Ziehensack] = DRdA 1995/11

[zust. Burgstaller] = RdW 1994, 318 = ecolex 1994, 636). Liegen - wie

hier - keine solchen ausnahmsweisen Gründe vor, ist von einem einheitlichen ununterbrochenen Dienstverhältnis auszugehen. Darauf kommt die beklagte Partei in ihrer Revision auch nicht mehr zurück. Sie vertritt jedoch weiterhin die Ansicht, daß es im Juli 1992 zu einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses gekommen sei. Dazu brachte sie in erster Instanz vor (S 35), daß das Dienstverhältnis zum Kläger einvernehmlich mit Juli 1992 aufgelöst worden sei, weil der Kläger ab diesem Zeitpunkt einer anderen Arbeit nachgegangen und nicht mehr arbeitsbereit gewesen sei. Derartiges wurde aber nicht festgestellt. Den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen ist vielmehr zu entnehmen, daß der Kläger keine andere Nebentätigkeit mehr aufnahm, sondern sich noch bis Februar 1993 für die beklagte Partei arbeitsbereit hielt. Für die beklagte Partei bestand auf Grund ihrer damaligen Rechtsauffassung, daß die Aneinanderreihung von befristeten Dienstverhältnissen mit dem Kläger zulässig und wirksam sei, auch keinerlei Grund zu einer Beendigungserklärung. Andererseits widersetzte sich der Kläger allen Erklärungen der beklagten Partei, ihn nicht "wiedereinzustellen". Das unbefristete Dienstverhältnis des Klägers endete somit durch die schriftliche Kündigung zum 28.2.1993.

Damit steht aber fest, daß der Kläger eine Gesamtdienstzeit von über 24 Jahren aufzuweisen hat, welche einen Anspruch auf Abfertigung in Höhe von 9 Monatsentgelten auslöst. Dabei ist es unerheblich, daß der Kollektivvertrag für das technische Personal im Gesamtbereich der Bundestheater keine und der Kollektivvertrag betreffend die Abfertigung von Dienstnehmern des technischen Personals nur eine Abfertigung für Personal mit Monatslohn vorsehen. Der Oberste Gerichtshof hat dazu bereits entschieden, daß in diesen Fällen das Arbeiterabfertigungsgesetz analog anzuwenden ist, weil es allein auf den - hier fehlenden - adäquaten Ersatz hinsichtlich der materiellen Versorgungsansprüche ankommt (ZAS 1988/25 und in diesem Zusammenhang Schrammel, Das Sonderarbeitsrecht der Gebietskörperschaften auf dem Prüfstand, ZAS 1988 187 ff, 196; jüngst 9 ObA 2043/96y; auch Ziehensack, Pensionsbemessung, DRdA 1996 341). Soweit die Revisionswerberin dazu einwendet, daß allenfalls lediglich eine analoge Anwendung des für das Personal mit Monatslohn geltenden Abfertigungskollektivvertrages in Betracht kommen könne, ist ihr entgegenzuhalten, daß sie damit nichts gewonnen hätte. Der dem § 35 Abs 2 Z 7 VBG nachgebildete und eine Abfertigung ausschließende § 4 Z 7 des Abfertigungskollektivvertrags hat eine einverständliche Auflösung des Dienstverhältnisses zur Voraussetzung, welche aber hier nicht vorliegt. Darauf, daß vorgezogene Abfertigungsansprüche über höheres Arbeitsentgelt abgewickelt werden sollten, findet sich in den Feststellungen ebenfalls kein Hinweis.

Entgegen der Ansicht der beklagten Partei, daß es für die Angehörigen des Publikumsdienstes überhaupt keinen Urlaubsanspruch nach dem Kollektivvertrag gebe (S 18), ist bereits dem § 16 Abs 1 lit c der Stammfassung des Kollektivvertrags vom 1.9.1972 zu entnehmen, daß den Angehörigen des Publikumsdienstes der Urlaub nach dem Arbeiterurlaubsgesetz, BGBl Nr. 24/1959, - gestaffelt nach Dienstzeit - gebührte. Durch den sechsten Zusatzkollektivvertrag zu diesem Kollektivvertrag vom 10.7.1985 erfolgte eine Novellierung der urlaubsrechtlichen Bestimmungen. Der Kollektivvertrag legt vorerst in § 16 für alle Dienstnehmer einen Urlaubsanspruch fest. Eine Ausnahme für die Angehörigen des Publikumsdienstes gab es gemäß § 16 a Abs 5 nur bis zu dem am 1.9.1986 beginnenden Urlaubsjahr und lediglich im Ausmaß des Urlaubsanspruches. Sofern der Kollektivvertrag nichts anderes bestimmt, verweist er auf das Urlaubsgesetz, BGBl Nr.390/1976. Soweit der Kläger seinen Urlaub nicht verbraucht hat oder nicht verbrauchen konnte, gebührt ihm daher gemäß § 9 UrlG auch eine nach dem Kollektivvertrag zu ermittelnde Urlaubsentschädigung.

Die beklagte Partei wandte in erster Instanz in widersprüchlicher Weise ein, daß das Dienstverhältnis des Klägers mit Juli 1992 einvernehmlich aufgelöst worden sei, der Kläger den Urlaub in den Monaten Juli und August konsumiert habe und daß er bei einer "Kündigungsfrist von acht Monaten" den Urlaub hätte verbrauchen können. In der Revision argumentiert die beklagte Partei damit, daß der Kläger seinen Urlaub in der Zeit vom 1.7.1992 bis 30.8.1992 hätte verbrauchen müssen und daß er trotz der anschließenden drei- bis viermaligen wöchentlichen Meldung beim Oberbilleteur an jeweils ein bis zwei Wochentagen zwischendurch Urlaub hätte konsumieren können. Während der letzten Variante schon die Bestimmung des § 4 Abs 3 UrlG entgegensteht, scheitert ein zu unterstellender Urlaubsverbrauch in den Sommermonaten daran, daß es (während des aufrechten Dienstverhältnisses) zu keiner dementsprechenden Urlaubsvereinbarung im Sinne des § 16 d des 6. Zusatzkollektivvertrags gekommen ist. Dazu hatte die beklagte Partei auf Grund ihres Rechtsstandpunktes auch keine Veranlassung. In der Kündigungsfrist (19.2.1993 bis 28.2.1993) war der Urlaubsverbrauch nicht mehr möglich (vgl § 9 Abs 1 Z 4 UrlG).

Die Qualifikation des Dienstverhältnisses des Klägers als ununterbrochenes wirft die Frage auf, wie die spielfreien Sommermonate entgeltrechtlich zu behandeln sind, zumal der Kläger nach Kollektivvertrag und Vereinbarung lediglich Anspruch auf ein Vorstellungsentgelt gehabt hat (§ 8 Abs 1 des Zusatzkollektivvertrags zum bezugsrechtlichen Teil des Kollektivvertrags vom 10.7.1985). Wie das Oberlandesgericht Wien in 9 Ra 137/95 (9 ObA 2043/96y) zutreffend ausführt, kann die Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses im Abstand von zwei Monaten jeweils für eine Saison von 10 Monaten unter dem Aspekt eines durchgehenden Arbeitsverhältnisses und eines Vorstellungsentgelts retrospektiv nur als Karenzierung der beiderseitigen Hauptleistungspflichten (Arbeitspflicht - Entgeltpflicht) angesehen werden. Daraus folgt aber, daß für die Monate Juli und August kein Entgeltanspruch gegeben ist. Auch bei der Ermittlung des Urlaubsentgelts (Urlaubsentschädigung) sind Karenzierungszeiten nicht zu berücksichtigen.

Nach § 8 Abs 9 des Zusatzkollektivvertrags vom 10.7.1985 zum bezugsrechtlichen Teil des Kollektivvertrags gebührt den Bediensteten des Publikumsdienstes "anstelle" einer Sonderzahlung im Sinne des § 5 brT für Vorstellungen und besondere Dienstleistungen gemäß § 8 Abs 2 bis 5, eine Prämie. Diese Prämie ist gemäß § 8 Abs 11 jeweils zum Schluß des Spieljahres auszuzahlen. Es ist sohin mangels Lücke im Kollektivvertrag unzulässig, die allgemeine kollektivvertragliche Regelung der Sonderzahlungen für das technische Personal mit Monatslohn analog heranzuziehen. Die Berufung auf das arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgebot versagt schon deshalb, weil sich dieses Gebot an den Arbeitgeber richtet und nicht an die Parteien des Kollektivvertrags (vgl Schwarz/Löschnigg, Arb5 369 mwH). Daß die kollektivvertragliche Differenzierung willkürlich und sachfremd wäre, ist den Verfahrensergebnissen nicht zu entnehmen. Rechtspolitische "Richtigkeit" oder sozialpolitische Zweckmäßigkeit sind keine ausreichenden Kriterien zur Beurteilung eines dem Gleichheitsprinzip widersprechenden Willkürverbots (Schwarz/Löschnigg aaO). Der Kläger hat demnach keinen Anspruch, zusätzlich zu den Prämien auch noch Sonderzahlungen zu erhalten. Insofern ist aber auch die Feststellung, der Kläger habe mit Nachtrag 1992/06 S 8.319,07 an "Sonderzahlungen" erhalten, aus rechtlichen Gründen aufklärungsbedürftig geblieben. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes sind Fragen, die sich aus dem anzuwendenden Kollektivvertrag ergeben, keine unzulässigen Neuerungen, sondern Gegenstand der rechtlichen Beurteilung. Inwiefern einer "Prämiengestaltung" wohl "Sonderzahlungsstatus" zukomme, ist nicht nachvollziehbar.

Den Vorinstanzen ist hingegen beizupflichten, daß dem Kläger eine Lohnfortzahlung ab 1.9.1992 bis zum Ende seines Dienstverhältnisses zusteht. Dieser Anspruch ist darin begründet, daß er durchwegs arbeitsbereit war und seine Arbeitsleistung durch Umstände, die auf seiten der beklagten Partei lagen, verhindert wurde (§ 1155 ABGB). Daß der Kläger die konkrete Möglichkeit einer anderen Nebenbeschäftigung ausgeschlagen hätte, wurde weder behauptet noch festgestellt.

Die beklagte Partei hat in erster Instanz das Begehren des Klägers dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Es wäre daher erforderlich gewesen, die nach den obigen Ausführungen dem Grunde nach zu Recht bestehenden Ansprüche anhand des einschlägigen Kollektivvertrags auch der Höhe nach zu erörtern. So entbehren etwa auch die vom Erstgericht im Rahmen der rechtlichen Beurteilung gemachten Ausführungen, daß der Kläger für die Spielsaison 1991/1992 seinen Urlaub in den Monaten Juli/August 1992 konsumiert habe, jeder näheren Begründung. War das Dienstverhältnis in diesen Monaten nämlich karenziert, wäre kein Urlaubsverbrauch (§ 4 Abs 1 UrlG) möglich gewesen.

Die Kostenentscheidung ist in § 52 Abs 1 ZPO begründet.