Spruch:
Der Revision der zweitbeklagten Partei wird Folge gegeben; die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie hinsichtlich der zweitbeklagten Partei zu lauten haben:
"Das Klagebegehren, die zweitbeklagte Partei sei zur ungeteilten Hand mit der erstbeklagten Partei schuldig, der klagenden Partei 3,064.942,48 S samt 5 % Zinsen seit 11.4.1991 zu zahlen, wird abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der zweitbeklagten Partei folgende Kosten binnen 14 Tagen zu ersetzen:
an Kosten erster Instanz 82.513,86 S (darin 13.752,31 S Umsatzsteuer)
an Kosten des Berufungsverfahrens 60.904,52 S (darin 4.147,42 S Umsatzsteuer und 36.020 S bar)
an Kosten des Revisionsverfahrens 68.600,18 S (darin 2.594,20 S Umsatzsteuer und 53.035 S bar)
Text
Entscheidungsgründe:
Ein LKW der Zweitbeklagten, mit welchem Textilien mit einem Bruttogewicht von 6661,10 kg von der Firma T***** AG Wiener Neustadt nach Trescore Balneario in Oberitalien transportiert werden sollten, wurde am 18.2.1992 in Italien gestohlen. Die Ware ist nicht wieder aufgetaucht.
Die Klägerin begehrt von den beiden Beklagten zur ungeteilten Hand die Zahlung von 3,064.942,48 S und brachte vor, sie sei Transportversicherer der T***** AG Wiener Neustadt sowie der Wareneigentümerin T***** AG Zurzach, Schweiz. Sie habe den Schaden liquidiert und mache Regreß- und Ersatzansprüche gegen die beiden Beklagten aufgrund der vom Absender, vom Wareneigentümer und vom Warenempfänger abgetretenen Rechte geltend. Deren Rechte seien aufgrund der Schadensliquidierung überdies gemäß § 67 VersVG auf die Klägerin übergegangen. Die T***** AG Wiener Neustadt als Absender habe nach dem am 14.2.1991 in Wiener Neustadt ausgestellten CMR-Frachtbrief der Erstbeklagten den Transportauftrag erteilt, diese habe den Auftrag angenommen und die Zweitbeklagte mit der Durchführung des Transportes beauftragt. Die Erstbeklagte sei Fixkostenspediteur und hafte als erster Frachtführer und Hauptfrachtführer. Die Zweitbeklagte sei im CMR-Frachtbrief als Frachtführer eingetragen und mit der Übernahme des Frachtbriefes und des Frachtgutes zur ungeteilten Hand mit der Erstbeklagten haftbar. Der LKW samt Ladung sei am 18.2.1991 bei einem Zwischenstop in Como gestohlen worden. Den Fahrer des LKW, der allein unterwegs gewesen sei und das nicht diebstahlgesicherte Fahrzeug mehrere Stunden unbeobachtet nicht auf einem (in der Nähe befindlichen) bewachten Parkplatz abgestellt habe, treffe im Hinblick auf die bekannte große Zahl von LKW-Diebstählen in Italien grobes Verschulden. Die Haftungsbeschränkungen der CMR seien daher nicht wirksam, der Warenwert entspreche dem Klagsbetrag.
Die Beklagten und die Nebenintervenientin wandten ein, die Erstbeklagte habe den Auftrag von der Spedition L***** S.p.a. in Ponte Chiasso, Italien, übernommen. Sie seien nicht passiv legitimiert. Es bestehe kein grobes Verschulden, der Fahrer der Zweitbeklagten habe den Diebstahl nicht verhindern können. Der Frachtbrief und die Ware seien nur in die Hände der Zweitbeklagten gelangt. Diese sei passiv nicht legitimiert.
Das Erstgericht gab der Klage gegen beide Beklagten unter Zugrundelegung des folgenden Sachverhaltes statt:
T***** Rome S.p.a., die aufgrund eines Rahmenvertrages zur Versendung von Waren mit der Spedition L***** S.p.a. in Ponte Chiasso zusammenarbeitete, beauftragt diese Spedition mit der Versendung und Verzollung von Waren, die im Eigentum der T***** AG Schweiz und der T*****, Schweiz, standen. Die Ware sollte bei der T***** AG Wiener Neustadt geladen und an den Empfänger T***** Rome S.p.a. nach Trescore Balneario in Oberitalien geliefert werden. Die Auftraggeberin gab gegenüber dem italienischen Spediteur für erteilte Speditions- und/oder Transportaufträge einen Regreßverzicht ab, der keine Gültigkeit haben sollte, falls ein Schaden durch grobe Fahrlässigkeit oder vorsätzlich durch diesen Spediteur, seine Angestellten und/oder Personen, für die dieser gesetzlich zu haften habe, auftreten sollte.
L***** S.p.a., die die Versendung und Verzollung übernommen hatte, schloß mit der Erstbeklagten einen Frachtvertrag. Diese beauftragte mit der Durchführung der Fracht die Nebenintervenientin, die den Auftrag an die Zweitbeklagte weitergab. Am 14.2.1991 erfolgte die Verladung der Ware in Wiener Neustadt auf einen LKW der Zweitbeklagten. Ein Fahrer der Zweitbeklagten übernahm die Ware und einen (erstmals ausgestellten) CMR-Frachtbrief, der als Absender T***** AG Wiener Neustadt, als Empfänger T***** Rome S.p.a., als Entladungsort Trescore Balneario, Italien, und als Frachtführer die Zweitbkeklagte aufweist.
Die Zweitbeklagte führte den Transport nur mit einem Fahrer, Werner B*****, durch. Nachdem dieser die Verzollung über ausdrücklichen Auftrag am 18.2.1991 bei L***** S.p.a. in Ponte Chiasso nahe der italienisch-schweizerischen Grenze durchgeführt hatte, die trotz Urgenzen des Fahrers von 7,30 Uhr bis 19,30 Uhr, also ungewöhnlich lange gedauert hatte, nahm er den Weg zum Bestimmungsort Trescore wieder auf, weil sein Ersuchen, den LKW auf dem Gelände des Spediteurs abstellen zu dürfen, abgelehnt worden war. Da der Fahrer von früheren Transporten wußte, daß seine Ladung außerhalb der üblichen Arbeitszeiten von der Empfängerin nicht entgegengenommen werde, fuhr er zu einem Rastplatz in unmittelbarer Nähe der schweizerisch-italienischen Grenze und des Verzollungsspediteurs. Dort hielt er sich etwa zwei Stunden in einem Gasthaus auf, um eine Mahlzeit einzunehmen. Er versperrte den LKW, aktivierte die Lenkradsperre und Diebstahlsicherung. Vom Gasthaus aus konnte er den LKW nicht beobachten. Der Rastplatz war unbewacht. In dessen Nähe befand sich zumindest ein bewachter Parkplatz in Como, ein weiterer in Mailand. Als der Fahrer zum LKW zurückkehren wollte, war dieser samt Ladung gestohlen.
Die T***** AG Wiener Neustadt, die T***** Rome S.p.a. und die T***** AG in der Schweiz haben ihre Forderungen aus der gegenständlichen Warenversendung an die Klägerin abgetreten. Die Eigentümer der Ware haben den gesamten Schaden von DM 434.127,83 (entspricht dem Klagsbetrag) von der Klägerin am 11.4.1991 ersetzt erhalten, nachdem mit Schreiben vom 19.2.1991 die Erstbeklagte für die Verluste von der T***** AG haftbar gemacht worden war.
Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, die Bestimmungen der CMR seien anzuwenden, weil eine entgeltliche grenzüberschreitende Güterbeförderung auf der Straße vorliege. Die Klägerin sei aufgrund der Zessionen zur Geltendmachung des Schadens berechtigt. Die Ansprüche aus der Haftung des Frachtführers nach CMR stünden grundsätzlich dem Absender, im Falle des Art 13 CMR auch dem Empfänger zu. Beide hätten ihre Ansprüche zediert. Die Erstbeklagte sei erster Frachtführer nach § 425 HGB, die Zweitbeklagte ausführender Unterfrachtführer gewesen, da beide mit der Ausführung der Beförderung beauftragt gewesen seien. Die Haftung der Beklagten ergebe sich aus Art 3,17 und36 CMR. Ein Haftungsausschlußgrund nach Art 17 Z 2 CMR liege nicht vor. Auch auf eine Beschränkung der Höhe der Ersatzpflicht nach § 23 Z 3 CMR könne sich die Beklagte nicht berufen (Art 29 CMR). Dem Fahrer der Zweitbeklagten sei grobe Fahrlässigkeit, welche ein dem Vorsatz gleichkommendes Verhalten bedeute, vorzuwerfen, weil er nach der gerade in Frachtführerkreisen allgemein bekannten großen Gefahr von LKW-Diebstählen mit wertvoller Fracht in Italien einen bewachten Parkplatz hätte aufsuchen müssen und seine Ruhepause von mehr als zwei Stunden nicht zumindest so gestaltet habe, daß er den LKW ständig im Auge hätte haben können.
Das Berufungsgericht gab den Berufungen beider Beklagten und der Nebenintervenientin keine Folge.
Die Firma L***** S.p.a. sei als Spediteur tätig geworden und habe mit der Erstbeklagten den Transportvertrag geschlossen. Sie habe nach CMR und auch nach italienischem Recht nicht zu haften. T***** AG Wiener Neustadt sei nicht Auftraggeber gewesen, sondern habe die Ware lediglich aufgrund der schon getroffenen Vereinbarung zur Beförderung übergeben. Der erste Frachtführer sei nicht verpflichtet, die Ware selbst zu befördern, er könne die von ihm selbst geschuldete Beförderung des Gutes einem anderen Frachtführer (Unterfrachtführer) im eigenen Namen übertragen. Dieser sei Erfüllungsgehilfe des Hauptfrachtführers und könne seinerseits weitere Frachtführer heranziehen. Nach Art 3 CMR hafte der Frachtführer für die Ausführung der Beförderung bis zur Ablieferung des Gutes an den Empfänger. Auch Frachtverträge zwischen dem Hauptfrachtführer und einem Unterfrachtführer unterlägen bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen den Bestimmungen der CMR. Nach Art 34 CMR hafte, wenn eine Beförderung, die Gegenstand eines einzigen Vertrages sei, von aufeinanderfolgenden Frachtführern ausgeführt werde, jeder von ihnen für die Ausführung der gesamten Beförderung. Der zweite und jeder folgende Frachtführer werde durch die Annahme des Gutes und des Frachtbriefes nach Maßgabe der Bestimmungen des Frachtbriefes Vertragspartner. Art 34 CMR erfasse auch jene Fälle, in denen der Hauptfrachtführer den gesamten Auftrag einem Unterfrachtführer weitergebe. Für die Anwendung des Art 34 CMR werde nur vorausgesetzt, daß die grenzüberschreitende Beförderung Gegenstand des einzigen Vertrages gewesen sei und auch ein einziger - durchgehender - Frachtbrief ausgestellt worden sei.
Das Erstgericht habe zu Recht grobe Fahrlässigkeit angenommen. Im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit des italienischen Raumes wegen der Häufung von Diebstählen ganzer LKW-Ladungen sei ein hohes Maß an Sorgfaltspflicht zu fordern. Diesem habe das Verhalten des Fahrers der Zweitbeklagten nicht entsprochen.
Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision im Hinblick auf die beispielsweise zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung nicht zulässig sei.
Rechtliche Beurteilung
Gegen dieses Urteil haben beide Beklagten außerordentliche Revision erhoben. Da das Revisionsverfahren hinsichtlich der Erstbeklagten durch die Konkurseröffnung zu 4 S 105/96k des Handelsgerichtes Wien gemäß § 7 KO unterbrochen ist, kann nur die Revision der Zweitbeklagten behandelt werden. Diese ist zur Wahrung der Rechtseinheit zulässig, weil das Berufungsgericht von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes und der Lehre zu Art 34 CMR abgewichen ist, die Revision ist auch berechtigt.
Das Berufungsgericht hat zwar die Bestimmungen des Kapitel VI CMR über die Beförderung durch aufeinanderfolgende Frachtführer, insbesondere jene des Art 34 richtig wiedergegeben, daraus jedoch unrichtige Schlüsse auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt gezogen.
Wird eine Beförderung, die Gegenstand eines einzigen Vertrages ist, von aufeinanderfolgenden Straßenfrachtführern ausgeführt, so haftet jeder von ihnen für die Ausführung der gesamten Beförderung. Der zweite und jeder folgende Frachtführer wird durch die Annahme des Gutes und des Frachtbriefes nach Maßgabe der Bedingungen des Frachtbriefes Vertragspartei. Im vorliegenden Fall beauftragte T***** Rome S.p.a. den italienischen Spediteur mit der Versendung von Waren im Eigentum der T***** AG Schweiz, welche bei T***** AG Wiener Neustadt geladen werden sollten, an den Empfänger T***** Rome, Bestimmungsort Trescore Balneario. Der italienische Spediteur schloß nur mit der Erstbeklagten einen Frachtvertrag (Hauptfrachtführer). Diese beauftragte die Nebenintervenientin mit der Durchführung der Fracht, ohne sie in den Vertrag mit dem Versender einzubinden, also ohne einen eigenen Frachtbrief auszustellen und diesen samt Ware zu übergeben. Ebenso wurde der Auftrag von der Nebenintervenientin an die Zweitbklagte weitergegeben. Es wurden somit selbständige Verträge zwischen Hauptfrachtführer und Unterfrachtführer sowie unter diesen abgeschlossen. Erst am Verladeort Wiener Neustadt wurde ein Frachtbrief ausgestellt, der nicht den tatsächlichen Abmachungen entsprach, weil er als Absender nicht den als indirekten Stellvertreter von T***** Rome handelnden italienischen Spediteur, sondern T***** AG Wiener Neustadt anführte, die in den ursprünglichen Frachtvertrag nicht eingebunden, sondern nur Verladestelle war. Nach Art 9 Abs 1 CMR dient der Frachtbrief bis zum Beweis des Gegenteiles als Nachweis für den Abschluß und Inhalt des Beförderungsvertrages sowie die Übernahme des Gutes durch den Frachtführer. Der Beweis gegen den Inhalt des Frachtbriefes ist daher möglich. Der vorliegende Frachtbrief gibt den Inhalt der Vereinbarungen unrichtig wieder.
Der Frachtführer ist berechtigt, den Transport auch zur Gänze durch andere Frachtführer ausführen zu lassen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes sowie der Lehre in Österreich und in Deutschland, daß die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer auf einen Hauptfrachtführer folgender Unterfrachtführer nur für "qualifizierte Unterfrachtverträge" anwendbar ist, das heißt, wenn ein durchgehender Frachtvertrag sowie die Annahme des Gutes und des ursprünglichen Frachtbriefes durch alle Unterfrachtführer vorliegen. Die Sonderbestimmungen des 6.Kapitels der CMR gelten daher nur, wenn der erste Frachtführer, der den Transport für die Gesamtstrecke übernommen hat (Erstbeklagte), die Durchführung der Beförderung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ganz oder zum Teil einem Dritten überläßt. Diese Vorschriften sind aber nicht anwendbar, wenn der Frachtführer im eigenen Namen, jedoch auf Rechnung des Absenders den Transport durch Dritte ausführen läßt. Durch den Abschluß eines Unterfrachtvertrages bleibt das Vertragsverhältnis zwischen Hauptfrachtführer und Absender unberührt. Der Unterfrachtführer tritt grundsätzlich nur mit dem ersten Frachtführer in vertragliche Beziehungen, nicht jedoch mit dem Absender. Nur unter den Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung des Art 34 CMR: Übernahme des Gutes und des ursprünglich für den gesamten Transport ausgestellten Frachtbriefes wird der Unterfrachtführer kraft Gesetzes Partei des zwischen dem ersten Frachtführer und dem Absender abgeschlossenen Beförderungsvertrages und haftet dann, aber nur dann, gemeinsam mit dem Hauptfrachtführer für die Auslieferung des gesamten Transportes. Ist für die Gesamtbeförderung ein Frachtbrief nicht ausgestellt oder wurde ein solcher vom Unterfrachtführer nicht übernommen, so wird der nachfolgende nicht Vertragspartner des Absenders. Er haftet in diesem Fall nur dem Hauptfrachtführer nach Maßgabe des Unterfrachtvertrages (SZ 63/211; SZ 58/122; Schütz in Straube, HGB2 Rz 2 zu Art 34 CMR; Jesser Frachtführerhaftung nach der CMR 146 f; Heuer, CMR 168 f; Glöckner, Leitfaden zur CMR Rz 1 und 4 zu Art 34; Widmann, CMR 201 je mwN). Eine Haftung der Zweitbeklagten nach Art 34 CMR kommt daher nach dem hier vorliegenden Sachverhalt nicht in Betracht.
Auch nach den gemäß § 36 IPRG anzuwendenden national italienischen Vorschriften ist eine vertragliche Haftung der Zweitbeklagten aus dem vom Absender mit der Erstbeklagten geschlossenen Frachtvertrag nicht gegeben. Bei Beförderungen, die gemeinsam von mehreren aufeinanderfolgenden Beförderern in einem einzigen Vertrag übernommen worden sind, haften die Beförderer nach Art 1700 codice civile gesamtschuldnerisch für die Ausführung des Vertrages vom ursprünglichen Abgangsort bis zum Bestimmungsort. Eine Haftung der zweitbeklagten Partei ex contractu kommt daher auch nach italienischem Recht nicht in Betracht. Eine deliktische Haftung, die nur den tatsächlichen Schädiger treffen könnte, wurde nicht geltend gemacht. Mangels eines Haftungsgrundes war die Klage gegen die Zweitbeklagte daher abzuweisen.
Der Kostenausspruch beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Da die beiden Beklagten durch gemeinsame Anwälte vertreten waren, steht der Zweitbeklagten die Hälfte der aufgelaufenen Prozeßkosten zu.