OGH 5Ob2177/96z

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Text

Begründung

Der Antragsteller hat mit der Erstantragsgegnerin am 8.1.1994 einen bis 30.11.1998 befristeten Hauptmietvertrag über die Wohnung top 11 des Hauses ***** abgeschlossen. Der monatliche Bruttomietzins betrug S 5.190,77, wovon S 4.000,-- (wertgesichert) auf den Hauptmietzins entfielen.

Das Haus ***** wurde im Jahr 1930 errichtet, die verfahrensgegenständliche Wohnung allerdings erst in den 90er Jahren (auf Grund einer Baubewilligung vom 14.12.1990) durch einen Dachbodenausbau geschaffen. Es steht im Miet- und Wohnungseigentum der Erstantragsgegnerin sowie ihrer beiden Töchter, wobei die Erstantragsgegnerin über 80 % der Mieteigentumsanteile und (ua) über Wohnungseigentum an der verfahrensgegenständlichen Wohnung verfügt.

Die Erstantragsgegnerin ist Inhaberin des Einzelunternehmens Dr.U***** und in dieser Eigenschaft Verwalterin des Hauses. Der Mietzins war vereinbarungsgemäß an dieses Unternehmen zu zahlen. Darüber hinaus ist die Erstantragsgegnerin geschäftsführende Gesellschafterin der ihr und ihren Töchtern gehörigen Dr.U***** GmbH, der Zweitantragsgegnerin. Sie hält 80 % der Geschäftsanteile, ihre beiden Töchter je 10 %. Privat- und Geschäftsadresse der Erst- und Antragsgegnerin stimmen überein.

Der Antragsteller, der sich zusammen mit seiner Ehefrau auf Wohnungssuche befand, ist durch ein Zeitungsinserat auf die verfahrensgegenständliche Wohnung aufmerksam geworden. Seine Ehefrau rief daraufhin bei der Zweitantragsgegnerin an, sprach dabei mit Mag.Marion Fritz, einer Angestellten der Zweitantragsgegnerin, und vereinbarte mit ihr eine Wohnungsbesichtigung. Bei dieser Wohnungsbesichtigung teilte Mag.Marion Fritz dem Antragsteller mit, daß im Fall einer erfolgreichen Vermittlung Provision zu bezahlen sei. Zu diesem Zeitpunkt war dem Antragsteller bewußt, daß es sich bei der Zweitantragsgegnerin um eine Immobilienmaklerin handelt, daß dieser Provision zu zahlen ist und daß die Provision im allgemeinen drei Monatsmieten beträgt. Er entschloß sich sofort zur Anmietung der ihm gezeigten Wohnung.

Daß die Wohnung im Wohnungseigentum der Erstantragsgegnerin steht, erfuhr der Antragsteller erst bei der Unterzeichnung des Mietvertrages. Zuvor hatte ihn die Erstantragsgegnerin erneut auf die zu zahlende Provision hingewiesen und ihm mitgeteilt, daß ohne Provisionszahlung der Mietvertrag nicht zustandekommen werde. In der Folge wurde dem Antragsteller von der Zweitantragsgegnerin eine Vermittlungsprovision von S 15.985,-- zuzüglich USt, insgesamt also ein Betrag von S 19.182,-- in Rechnung gestellt, den er sofort beglich.

Nunmehr begehrt der Antragsteller - gestützt auf § 27 Abs 1 Z 1 MRG - die Rückzahlung der Vermittlungsprovision samt gesetzlichen Zinsen seit 19.1.1994. Er richtete diesen zunächst bei der Schlichtungsstelle des Magistrates Graz eingebrachten, dann gemäß § 40 Abs 1 MRG an das Gericht gelangten Sachantrag gegen beide Antragsgegner, doch ist zufolge rechtskräftiger Teilabweisung des Begehrens gegen die Erstantragsgegnerin nur mehr die Rückzahlungsforderung gegen die Zweitantragsgegnerin Verfahrensgegenstand (auch auf das zufolge Teilrechtskraft der rekursgerichtlichen Entscheidung abweislich erledigte Begehren, festzustellen, daß es sich bei dem an die Zweitantragsgegnerin geleisteten Betrag von S 19.182,-- um eine verbotene Leistung gemäß § 27 Abs 1 MRG handle, ist nicht weiter einzugehen). Begründet hat der Antragsteller sein (jetzt nur mehr gegen die Zweitantragsgegnerin aufrechtes) Rückzahlungsbegehren damit, daß seiner Zahlung keine adäquate Gegenleistung iSd § 27 Abs 1 Z 1 MRG gegenüberstehe.

Die Zweitantragsgegnerin beantragte, das Rückzahlungsbegehren des Antragstellers entweder zurück- oder abzuweisen. Ihren Zurückweisungsantrag begründete sie mit der Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs, weil auf das Rechtsverhältnis zwischen Makler und Mieter das MRG nicht zur Anwendung komme; in eventu abzuweisen sei der Sachantrag, weil die Zweitantragsgegnerin sehr wohl verdienstlich tätig geworden sei und ihr daher das in Rechnung gestellte Vermittlungshonorar zustehe.

Das Erstgericht gab dem gegen die Zweitantragsgegnerin gerichteten Rückzahlungsbegehren statt (auf die weiteren Aussprüche ist - wie bereits erwähnt - im Revisionsrekursverfahren nicht mehr einzugehen). Es setzte sich zwar im Spruch nicht mit dem Einwand der Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges auseinander, gab aber in seinen Entscheidungsgründen zu erkennen, daß es diesen Einwand nicht als gerechtfertigt ansieht, weil auch die an Immobilienmakler bezahlten Provisionen unter § 27 Abs 1 MRG, insbesondere unter den Tatbestand der Z 1 leg cit fallen können. In der Sache selbst vertrat das Erstgericht im wesentlichen den Standpunkt, daß ein Anspruch des Immobilienmaklers nur bei Kausalität und Verdienstlichkeit seiner Tätigkeit bestehe. Von diesen Anspruchsvoraussetzungen fehle im vorliegenden Fall die Verdienstlichkeit der Maklertätigkeit, weil wegen der weitgehenden bzw gänzlichen wirtschaftlichen Identität zwischen Erst- und Zweitantragsgegnerin in Wahrheit ein Eigengeschäft abgeschlossen worden sei. Es liege ein Umgehungsgeschäft vor, mit welchem die Antragsgegner versucht hätten, einen auf direktem Weg nicht erzielbaren wirtschaftlichen Erfolg zu erreichen, nämlich die Honorierung einer Leistung, für die der Vermieter selbst, weil sie zu dem durch das Verwaltungspauschale abgegoltenen Mietvertragsabschluß gehöre, nichts verlangen könnte. Von der Provisionszahlung an die als Strohmann vorgeschobene Zweitantragsgegnerin habe als deren Mehrheitsgesellschafterin hauptsächlich die Erstantragsgegnerin profitiert.

Das Rekursgericht bestätigte (wiederum allein bezogen auf die Zweitantragsgegnerin) diese Entscheidung aus folgenden Erwägungen:

Für eine Provisionsforderung des Immobilienmaklers müsse - ua - die Anspruchsvoraussetzung der Verdienstlichkeit seiner Tätigkeit erfüllt sein. Fehle sie, dann fehle es auch an einer Gegenleistung iSd § 27 Abs 1 Z 1 MRG, sodaß das Geleistete (samt gesetzlichen Zinsen) binnen drei Jahren zurückgefordert werden könne.

Eine verdienstvolle Tätigkeit des Immobilienmaklers liege nur vor, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsvertrages entspreche und ihrer Art nach geeignet sei, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw zum Vertragsabschluß zu bewegen (Jabornegg, Zum Provisionsanspruch des Immobilienmaklers, ÖJZ 1992, 647). Betrachte man das Verhältnis zwischen Erst- und Zweitantragsgegnerin (erstere halte 80 % der Geschäftsanteile der GmbH und sei zudem noch deren Geschäftsführerin), dann müsse von einer weitgehenden (wirtschaftlichen) Identität zwischen Vermieterin und provisionsfordernder Gesellschaft gesprochen werden. Die Erstantragsgegnerin sei durch ihre Gesellschafterstellung überwiegende Nutznießerin der Provisionsleistung des Antragstellers. Aus der Verfolgung ausschließlich eigener Interessen lasse sich aber nachträglich kein Provisionsanspruch ableiten, da dann von einer "verdienstvollen Vermittlertätigkeit" nicht gesprochen werden könne (vgl SZ 37/10).

Damit könne mangels gleichwertiger Gegenleistung iSd § 27 Abs 1 Z 1 MRG die Vermittlungsprovision - im Verfahren nach § 37 MRG - zurückgefordert werden. Passiv legitimiert sei dabei derjenige, dem die unzulässige Zahlung zugekommen ist oder zukommen sollte (Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht19, Rz 16 zu § 37 MRG), hier also die Zweitantragsgegnerin.

Im übrigen könne auf die zutreffende Begründung des Erstgerichtes verwiesen werden. Daß die Vermieterin (die Erstantragsgegnerin) nicht "bereichert" sei, könne mit Rücksicht auf ihre Stellung in der Zweitantragsgegnerin, nicht gesagt werden.

Diese Entscheidung enthält den Ausspruch, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Begründet wurde dies damit, daß es keine Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung iSd § 528 Abs 1 ZPO zu lösen gegeben habe.

Im jetzt vorliegenden außerordentlichen Revisionsrekurs macht die Zweitantragsgegnerin geltend, daß die angefochtene Entscheidung die von den Gesellschaftern verschiedene Rechtspersönlichkeit einer GmbH negiere. Die Existenz zweier verschiedener Rechtssubjekte verbiete die - auch bloß wirtschaftliche - Gleichsetzung einer Makler-GmbH mit einem ihrer Gesellschafter, auch wenn dieser Vermieter des vermittelten Objekts sei. Auch daß die Erstantragsgegnerin Nutznießerin der Vermittlungsprovision sei, hätte nicht ohne genaue Feststellung der Gewinnaufteilungsgrundsätze in der Makler-GmbH angenommen werden dürfen. Im übrigen lasse sich die Entscheidung des Rekursgerichtes nicht mit jener Judikatur vereinbaren, die das Verbot der Überwälzung von Vertragserrichtungskosten vom Vermieter auf den Mieter nicht auf die Honorarforderung eines (gleichzeitig als Hausverwalter tätigen) Immobilienmaklers übertrage (5 Ob 92/95). Der Revisionsrekursantrag geht dahin, den angefochtenen Sachbeschluß entweder im Sinne einer gänzlichen Abweisung des vom Antragsteller geltend gemachten Begehrens (also auch hinsichtlich der Zweitantragsgegnerin) abzuweisen oder aber aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an eine der Vorinstanzen zurückzuverweisen.

Dem Antragsteller wurde die Beantwortung des Revisionsrekurses freigestellt. Er hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und beantragt, das Rechtsmittel der Zweitantragsgegnerin entweder mangels erheblicher Rechtsfrage iSd § 37 Abs 1 Z 16 MRG iVm § 528 Abs 1 ZPO zurückzuweisen oder ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil noch keine Judikatur zur Frage vorliegt, ob der Mieter die einer Makler-GmbH gezahlte Vermittlerprovision zurückfordern kann, wenn die GmbH unter dem beherrschenden Einfluß des Vermieters steht (die von der Rechtsmittelwerberin gegen die Rechtsansicht des Rekursgerichtes ins Treffen geführte Entscheidung 5 Ob 92/95 behandelt die wirtschaftliche Verflechtung zwischen Hausverwalter und Immobiliemakler, also keinen vergleichbaren Sachverhalt); der Revisionsrekurs ist jedoch nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Vorauszuschicken ist, daß sich diese Entscheidung nur mit der Frage befassen kann, ob die vom Antragsteller der Zweitantragsgegnerin geleistete Vermittlungsprovision eine iSd § 27 Abs 1 MRG verbotene Ablöse darstellt. Rückforderungsansprüche des Mieters sind nämlich durch § 37 Abs 1 Z 14 MRG nur dann in das (hier zufolge konformer Entscheidungen der Vorinstanzen über den Einwand der Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges bereits bindend vorgegebene: vgl EFSlg 55.123; SZ 54/190 ua; zuletzt 2 Ob 1524/95) außerstreitige Verfahren verwiesen, wenn die zurückgeforderte Leistung auf Grund einer in § 27 Abs 1 MRG näher definierten "ungültigen und verbotenen" Vereinbarung erbracht wurde (SZ 66/27 ua). Das trifft nicht auf jede Entgeltvereinbarung zwischen Mieter und Immobilienmakler zu, die Rechtsgrundsätze über das Entstehen eines Provisionsanspruches verletzt (vgl ImmZ 1995, 456 und 460); unter dem Gesichtspunkt des hier anzuwendenden § 27 Abs 1 Z 1 MRG, der Vereinbarungen verbietet, wonach der Mieter dem Vermieter oder einem anderen (zB dem Vermittler des Mietvertrages) etwas zu leisten hat, ohne dafür eine gleichwertige Gegenleistung zu erhalten, fallen aber jedenfalls Vereinbarungen darunter, die dem Makler einen Provisionsanspruch ohne Vermittlungsauftrag oder ohne jede verdienstliche Tätigkeit verschaffen sollte (vgl ImmZ 1995, 456 und 460). Daneben kommen - gestützt auf § 27 Abs 1 Z 5 MRG - Rückforderungsansprüche in Frage, wenn sich der Vermieter in einer den guten Sitten widersprechenden Weise eine Provisionszahlung an den Makler versprechen läßt. Ein Beispiel hiefür wäre, daß der Makler nur als Strohmann vorgeschoben wird, um dem Vermieter eine Leistung zukommen zu lassen, die ansonsten im Mietzins (etwa im Verwaltungskostenpauschale des § 22 MRG) enthalten wäre. Eine Stattgebung des verfahrensgegenständlichen Rückforderungsanspruches setzt demnach einen Verstoß gegen die Verbotsnorm des § 27 Abs 1 Z 1 MRG (oder der Z 5 leg cit) voraus; andernfalls ist der Sachantrag abzuweisen (vgl ImmZ 1995, 456), ohne daß der Möglichkeit einer Verweisung des Begehrens ins streitige Verfahren näher getreten werden könnte.

Ansatzpunkt der Überlegungen hat daher zu sein, ob überhaupt ein Vermittlungsauftrag zwischen dem Antragsteller und der Zweitantragsgegnerin zustandegekommen ist. Davon ist auszugehen, weil die Judikatur den konkludenten Abschluß eines Maklervertrages schon dann bejaht, wenn der Auftraggeber - wie hier - in Kenntnis des Umstandes, eine provisionspflichtige Tätigkeit des Vermittlers in Anspruch zu nehmen, dieses Tätigwerden duldet oder sich der Vermittlertätigkeit nutzbringend bedient, um den gewünschten Erfolg herbeizuführen (MietSlg 39.706 mwN). Auf allfällige Willensmängel, die zur erfolgreichen Anfechtung des solcherart abgeschlosssenen Maklervertrages führen könnten, ist hier nicht einzugehen. Zweifel am rechtswirksamen Zustandekommen eines Maklervertrages ließen sich daher nur noch mit der Rechtsansicht begründen, daß zum Wesen eines gültigen Vermittlungsauftrages ein Dreipersonenverhältnis zählt, das bei der Vermittlung eines eigenen (etwa auch dem beherrschenden Gesellschafter der Makler-GmbH gehörigen) Objekts nicht vorliegt (vgl Dyckerhoff/Brandt, Das Recht des Immobilienmaklers9, 13 ff mit den Judikaturbeispielen auf S 100 ff), doch kann dieses Dreipersonenverhältnis und damit das gültige Zustandekommen eines Maklervertrages nicht a priori verneint werden, wenn drei verschiedene Rechtssubjekte an der Vermittlung beteiligt sind. Die Rechtsprobleme, die sich bei Einschaltung einer Kapitalgesellschaft (bzw einer anderen juristischen Person) ergeben, auf die der Vermittler oder der Eigentümer des zu vermittelnden Objektes maßgeblichen Einfluß ausübt, lassen sich nur über die Anspruchsvoraussetzungen der Verdienstlichkeit der Vermittlertätigkeit lösen.

Daß eine Immobilienmaklerprovision nur für verdienstvolle (und für den Geschäftsabschluß auch kausale) Tätigkeit gebührt, haben bereits die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt. Diese Tätigkeit hat den Anforderungen des Vermittlungsvertrages zu entsprechen und muß ihrer Art nach geeignet sein, für den Geschäftsherrn (den Auftraggeber) Vertragspartner aufzufinden bzw zum Vertragsabschluß zu bewegen (Jabornegg, Zum Provisionsanspruch des Immobilienmaklers, ÖJZ 1992, 647). Ohne ein Mindestmaß an zu entfaltender Vermittlungstätigkeit kann also ein Provisionsanspruch nicht entstehen (vgl Jabornegg aaO, 648). Sie ist die Gegenleistung, die § 27 Abs 1 Z 1 MRG für die Vereinbarung einer Provision bei Vermittlung eines Mietvertrages verlangt, weshalb eine solche Vereinbarung nur dann gültig und erlaubt, die Provision also nicht rückforderbar ist, wenn der Makler das Zustandekommen des Mietvertrages förderte. Art und Ausmaß dieser Förderung haben, worüber im Streitfall grundsätzlich vom Prozeßrichter zu entscheiden ist, dem Vermittlungsauftrag, mangels konkreter Vereinbarung der Verkehrsübung zu entsprechen, doch stellt eine Provisionsvereinbarung und -zahlung bei gänzlichem Fehlen einer verdienstlichen Tätigkeit des Maklers den im außerstreitigen Verfahren geltend zu machenden Verstoß gegen den Verbotstatbestand des § 27 Abs 1 Z 1 MRG her.

An einer solchen den verfahrensgegenständlichen Mietvertragsabschluß fördernden Tätigkeit der Zweitantragsgegnerin für den Antragsteller (auf dessen Auftrag sich ja die Provisionsforderung stützte) fehlt es im gegenständlichen Fall. Die Vermietung eines Objektes, das der geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafterin der Makler-GmbH gehört, wobei die Gesellschafterin 80 % der GmbH-Anteile hält und außerdem noch die Hausverwaltung führt, läßt nämlich eine fördernde Vermittlungstätigkeit für den Mietinteressenten im Sinne einer Suche nach der Abschlußgelegenheit oder Einflußnahme auf den Abschlußwillen des Vermieters gar nicht zu. Das gilt auch dann, wenn man im Einklang mit der Judikatur den im Geschäftszweig der Immobilienmakler geltenden Handelsbrauch beachtet, als verdienstliche Tätigkeit bereits die Nachweisung der Vertragsgelegenheit gelten zu lassen (MietSlg 45.597 ua). Vom Vermittlungsauftrag erfaßt und damit kausal verdienstlich für den vom Auftraggeber angestrebten Geschäftsabschluß kann nämlich eine Tätigkeit des Vermittlers nur sein, die dem Vermittlungsauftrag nachfolgt. Hier hat sich der Antragsteller auf Grund eines Inserates selbst bei der Zweitantragsgegnerin gemeldet; eine diesem Erstkontakt (der von der Zweitantragsgegnerin zum Abschluß eines Maklervertrages genützt wurde) nachfolgende Vermittlertätigkeit war weder erforderlich noch möglich. Daß sich der Antragsteller bereit gefunden hätte, eine allfällige Provisionsschuld der Erstantragsgegnerin an die Zweitantragsgegnerin zu übernehmen, wurde nie behauptet, sodaß auch gar nicht zu prüfen ist, ob sie sich mit der Verbotsbestimmung des § 27 Abs 1 Z 1 MRG vereinbaren ließe.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.