OGH 9ObA2042/96a

Spruch:

Der Revision der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Der Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben und die Urteile der Vorinstanzen dahingehend abgeändert, daß sie einschließlich des bestätigten Teiles zu lauten haben:

"Die Klageforderung besteht mit brutto S 61.382,05 samt 6 % Zinsen seit 24.11.1992 zu Recht.

Die Gegenforderung der Beklagten besteht nicht zu Recht.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 61.382,05 brutto samt 6 % Zinsen seit 24.11.1992 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Das Mehrbegehren von brutto S 9.705,23 samt 6 % Zinsen seit 24.11.1992 wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 67.771,45 bestimmten Kosten des Verfahrens (darin enthalten S 9.011,07 Umsatzsteuer und S 13.704 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit S 11.708,78 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin enthalten S 1.262,46 Umsatzsteuer und S 2.279 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die beklagte Partei ist ferner schuldig, der klagenden Partei die mit S 9.746,70 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.150,02 Umsatzsteuer und S 2.846,60 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war bei der Beklagten vom 1.11.1986 bis 23.11.1992 als Gemeindearbeiter beschäftigt. Das Arbeitszeitausmaß wurde mit 20 Wochenstunden für den Kläger festgesetzt und die Entlohnung nach dem VBG 1948, Entlohnungsschema II (Arbeiter), Entlohnungsgruppe p.4 mit Verwaltungsdienst- und Personalzulage und dem Vorrückungsstichtag mit 1.7.1986 beschlossen. Sämtliche Arbeiten des Klägers sollten je nach Bedarf geleistet, allfällige Mehrstunden im Verhältnis 1 : 1 durch Zeitausgleich abgegolten werden. Über Urlaub wurde nicht gesprochen. Zuletzt betrug der Monatslohn des Klägers brutto S 7.795. Es wurde mit dem Bürgermeister vereinbart, daß der Kläger Urlaub nehmen sollte, wenn einmal nichts zu tun wäre. Der Urlaub sollte jedenfalls abgesprochen und vom Bürgermeister genehmigt werden. Eine konkrete Urlaubsabsprache hat nie stattgefunden. Es wurde vereinbart, daß der Kläger die geleisteten Stunden aufzeichnet. Dieser führte tagebuchähnliche Aufzeichnungen die von Zeit zu Zeit vom Bürgermeister kontrolliert und durch seine Unterschrift bestätigt wurden. Er ordnete dem Kläger die Arbeiten an und wußte stets darüber Bescheid, was der Kläger machte.

Nach einem Unwetter rutschte ein Stück der Wegparzelle 1623 auf die südlich gelegene Parzelle 118 des Klägers ab. Am 8.10.1992 nahmen der Bürgermeister und ein Techniker die Besichtigung vor. Der Kläger war zufällig auch anwesend. Es sollte ein Fundament errichtet und eine Steinschlichtung vorgenommen werden, wodurch die Böschung wieder angeglichen wäre. Es war dabei allen Beteiligten klar, daß für die Fundamentierung ein Teil des Grundstücks des Klägers in Anspruch genommen werden mußte. Es wurden, ohne mit dem Kläger Kontakt aufzunehmen, etwa 5 m**2 des Grundstückes des Klägers in Anspruch genommen. Der Kläger versuchte mit Hilfe der Gendarmerie vergeblich den Bau einzustellen. Dabei sagte der Bürgermeister, daß der von der Beklagten in Anspruch genommene Grund später ohnehin enteignet werden soll. Der Bürgermeister trug dem Kläger am 12.11.1992 auf, am Nachmittag mit dem Radlader Steine zu liefern, die für die Steinschlichtung benötigt würden. Der Kläger weigerte sich, diese Arbeiten durchzuführen. Dabei kann nicht festgestellt werden, ob er als Grund für die Weigerung den Umstand anführte, daß die Grundinanspruchnahme seiner Parzelle noch nicht geklärt sei. Ob es bereits am 3.11.1992 zu einer Arbeitsverweigerung des Klägers kam, ist nicht feststellbar. Am 18.11.1992 setzte der Bürgermeister eine Gemeinderatssitzung für den 21.11.1992 an, in der mit Mehrheit die Entlassung des Klägers mit Wirkung vom 23.11.1992 beschlossen wurde. Als Begründung wurde die mehrmalige Weigerung, die angeordneten Arbeiten durchzuführen, insbesondere am 3.11. und 12.11.1992 angeführt. Weiters habe der Kläger ohne einvernehmliche Absprache Urlaub beansprucht, obwohl er aufgeklärt wurde, daß Mehrstunden und der Urlaubsanspruch aus den vorangegangenen Jahren mit ca September 1992 abgegolten gewesen wäre. Auch die nicht zeitgerechte Vorlage von Stundenaufzeichnungen sowie das Verhalten in der Öffentlichkeit gegenüber dem Dienstgeber hätten zur Entlassung beigetragen. In der Gemeinderatssitzung vom 6.6.1991 wurde hinsichtlich der Verwendung und Verwertung des Gemeindessaales der Gemeinde ua beschlossen: Der Kläger wird als Beauftragter zur Überprüfung der Einrichtung und des Inventars nach Veranstaltungen bestellt. Nach Abschluß der Reinigungsarbeiten ist der Kläger vom jeweiligen Veranstalter bezüglich der Überprüfung der Einrichtung und des Inventars anzufordern. Es bürgerte sich jedoch die Vorgangsweise ein, daß der Kläger jeweils vor der jeweiligen Veranstaltung durch Organisatoren des veranstaltenden Vereines beigezogen wurde und diesen im Beisein des Klägers das Inventar übergeben wurde. Dabei wurde vom Kläger jeweils in Anwesenheit dieser Vereinsvertreter das vorhandene Geschirr durchgezählt, damit klargestellt werde, wie viel an unbeschädigtem Inventar dem jeweiligen Veranstalter übergeben wurde. Um den 19.11.1992 führte die Jungbauernschaft eine Veranstaltung durch, wobei der Kläger vom Jungbauernobmann aufgefordert wurde, im Hinblick auf diese Veranstaltung in seiner Anwesenheit das Geschirr zu zählen und ihm sodann zu übergeben. Dies tat der Kläger. Den Schlüssel zum Gemeindesaal besorgte er sich beim Gemeindesekretär, der ihm diesen zum Zweck des Geschirrzählens übergab. Der Bürgermeister war darüber, daß der Kläger mit dem Jungbauernobmann den Geschirrbestand zählte, nicht informiert. Er hat dem Kläger auch keinen konkreten Auftrag erteilt, an diesem Tag Geschirr zu zählen. Der Kläger betreibt eine Landwirtschaft und übte daneben die Tätigkeit des Gemeindearbeiters aus. Weder er noch seine Familie verfügen über Sparguthaben.

Der Kläger begehrte im ersten Rechtsgang nach Einschränkung S 61.184,55, wovon S 23.159,04 auf noch nicht abgegoltene Mehrarbeit entfiel. Im zweiten Rechtsgang macht er Urlaubsentschädigung für nicht verbrachte Urlaube für die Urlaubsjahre 1989, 1990, 1991 im vollen Ausmaß von insgesamt S 31.542 brutto und aufgrund der unberechtigten Entlassung Urlaubsentschädigung für das Urlaubsjahr 1992/93 im Betrag von S 10.514 brutto geltend. Weiters bestehe wie schon bisher Anspruch auf Kündigungsentschädigung im Ausmaß von S 1.499,04 aus dem laufenden Entgelt und von S 249,74 aus dem Titel Sonderzahlungen und Abfertigung in Höhe von S 27.282,50 brutto. Der Kläger begehrt insgesamt S 71.087,28 brutto. Er stützt sich darauf, daß die Entlassung zu Unrecht erfolgte.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und führte zur Berechtigung der Entlassung aus, daß dem Kläger das Geschirrzählen nicht aufgetragen worden sei und er die Arbeit verweigert habe. Da die Beklagte in ihrer Stundenaufzählung Urlaub mit 100 Stunden pro Jahr angesetzt und bei den Sollstunden berücksichtigt und den Kläger auf dieser Basis abgerechnet habe, sei die arbeitsfreie Zeit des Klägers bereits abgegolten. Sollten noch irgendwelche Ansprüche dem Kläger zustehen, werde die durch die beklagte Partei bereits erbrachte Leistung im Zusammenhang mit den in der Stundenaufstellung berücksichtigten 100 Urlaubsstunden pro Jahr als Gegenforderung bis zur Höhe der Klagsforderung eingewendet. Es wäre nämlich zu einer Doppelverrechnung zu Gunsten des Klägers gekommen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Ausmaß der begehrten Urlaubsentschädigung von S 31.542 sowie der Kündigungsentschädigung von S 1.499,04, den Sonderzahlungen von S 249,74 sowie der Urlaubsabfindung für das laufende Urlaubsjahr von S 808,77, sohin insgesamt mit S 34.099,55 statt und wies das Mehrbegehren von S 36.987,73 sA ab. Ausgehend von der überbundenen Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes, daß ein offener Anspruch auf Entschädigung der nicht verbrauchten und nicht verjährten Urlaube beginnend mit 1.11.1989 bis 1.11.1992 bestehe, sei der geltend gemachte Anspruch auf Urlaubsentschädigung berechtigt. Im Zusammenhang damit, daß der Kläger unmißverständlich zum Ausdruck gebracht hatte, daß vor einer Grundinanspruchnahme für die Fundamentierung die Frage der Grundinanspruchnahme geklärt werden müsse, sei seine Weigerung, an der Errichtung der Stützmauer mitzuarbeiten gerechtfertigt und sei ihm kein Verschulden an der Weigerung zur Last zu legen. Auf die Nichtanordnung des Geschirrzählens könne sich die beklagte Partei nicht berufen, weil der Kläger diese Arbeiten unter Duldung des Gemeindesekretärs durchgeführt habe. Im Hinblick auf das von der beklagten Partei dem Kläger vorgeworfene Fehlverhalten vom 12.11.1992 hätte klargestellt werden müssen, daß der Kläger im Hinblick auf eine mögliche Entlassung keine Arbeiten für die beklagte Partei mehr zu besorgen habe, bis die entsprechende Frage geklärt sei. Er habe weiterhin Arbeiten verrichtet, sodaß der Entlassungsgrund der Arbeitsverweigerung vom 12.11.1992 verwirkt sei. Daraus resultiere sein Anspruch auf Kündigungsentschädigung, wobei lediglich eine Urlaubsabfindung für vier Wochen zustehe. Ein Abfertigungsanspruch bestehe nicht, weil das VBG 1948 von den Vertragsparteien nicht vereinbart und daher als lex contractus nicht herangezogen werden könne. Die Rechtsverhältnisse der Gemeindebediensteten seien nach den Vorschriften des Privatrechtes und des Arbeitsrechtes zu beurteilen. Auf das Arbeiterabfertigungsgesetz könne sich der Kläger hinsichtlich des Abfertigungsanspruches nicht berufen, weil Arbeitsverhältnisse zu einem Land, einem Gemeindeverband oder einer Gemeinde vom Geltungsbereich des Arbeiterabfertigungsgesetzes ausgenommen seien. Die Comensandoeinwendung der beklagten Partei bestehe nicht zu Recht, weil der Kläger zu Unrecht ausbezahlte Dienstbezüge gutgläubig empfangen und verbraucht habe.

Der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung beider Streitteile gab das Berufungsgericht nicht Folge. Es bestätigte das Ersturteil mit der Maßgabe des nach § 545 Abs 3 Geo zu fassenden Urteilsspruches.

Da nur die Entlohnungsbestimmungen des VBG 1948 als vereinbart zu gelten hätten, kämen die Abfertigungsbestimmungen des § 35 VBG nicht zum Tragen. Für einen solchen Anspruch fehle es an einer entsprechenden Rechtsgrundlage.

Die Entlassung sei ungerechtfertigt, weil die Weigerung des Klägers an der Errichtung der Stützmauer mitzuarbeiten unabhängig von den vom Kläger angegebenen Gründen deshalb berechtigt gewesen sei, weil von einem Arbeitnehmer nicht verlangt werden könne, daß er an Arbeiten mitwirke, durch sie seine Rechte in rechtswidriger Weise verletzt werden. Da der Kläger den Schlüssel zu den Veranstaltungsräumen zwecks Zählung des Geschirrs vom Gemeindesekretär erhalten habe, sei dies einer schlüssigen Auftragserteilung seitens der beklagten Partei gleichzuhalten. Es sei überdies unerheblich, ob der Kläger den Auftrag zur Durchführung von Arbeiten am 19.11.1992 von der beklagten Partei erhielt, weil der Entlassungsgrund der unbegründeten Arbeitsverweigerung vom Kläger nicht gesetzt wurde. Da zu Unrecht bezahlte Dienstbezüge, denen Unterhaltscharakter zukomme, gutgläubig verbraucht worden seien, könne von einer echten Bereicherung des Arbeitnehmers nicht mehr gesprochen werden, weshalb ein Rückforderungsanspruch des Arbeitgebers ausscheide.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen beider Streitteile wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache, die des Klägers überdies wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens mit dem Antrag des Klägers, ihm in Abänderung der Urteile der Vorinstanzen den Betrag von S 71.087,28 insgesamt zuzusprechen und dem Antrag der Beklagten, das Klagebegehren kostenpflichtig abzuweisen; hilfsweise stellt der Kläger einen Aufhebungsantrag und die Beklagte den Antrag, die eingewendete Gegenforderung bis zur Höhe der Klagsforderung als zu Recht bestehend anzusehen.

Beide Teile stellen den Antrag der Revision der jeweils anderen Partei nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der Beklagten ist nicht, die des Klägers hingegen berechtigt.

Zur Revision des Klägers:

Der gerügte Verfahrensmangel liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Da die Anwendung des VBG nach der auf den Feststellungen beruhenden Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes in seinem Aufhebungsbeschluß vom 21.12.1994 sich nur auf den Entlohnungsanspruch bezog, war der erkennbaren Rechtsansicht des Berufungsgerichtes im Aufhebungsbeschluß, daß auch der Kündigungsgrund des § 32 Abs 2 lit a VBG zu prüfen wäre und bei Nichtvorliegen des Ausschlußgrundes des § 35 Abs 2 Z 2 VBG ein Abfertigungsanspruch bei einer unberechtigten Entlassung zustehen könnte, der Boden entzogen.

Die Rechtsrüge ist im Ergebnis berechtigt.

Von der den Ländern gemäß Art 21 Abs 1 B-VG obliegenden Gesetzgebung in den Angelegenheiten des Dienstrechtes der Bediensteten der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände hat Tirol nicht Gebrauch gemacht (s 9 ObA 248/94 = ON 42). Die Rechtsverhältnisse aller Gemeindebediensteten richten sich daher nach § 52 der Tiroler Gemeindeordnung, also nach den Vorschriften des Privatrechts und des Arbeitsrechts, zumal das VBG nur bezüglich der Vorschriften über die Entlohnung aber nicht über die Abfertigungsregelung als lex contractus zwischen den Streitteilen vereinbart wurde.

Von den Vorschriften des Privat- und Arbeitsrechts kommt beim Kläger als Arbeiter, was die Abfertigung betrifft, nur das für alle Arbeitsverhältnisse geltende Arbeiterabfertigungsgesetz in Betracht, das aber in § 1 Abs 2 Z 2 Arbeitsverhältnisse zu einem Land, einem Gemeindeverband oder einer Gemeinde von seinem Geltungsbereich ausnimmt. Danach wäre ein Abfertigungsanspruch des Klägers nicht gegeben. Die Ausnahme der Bediensteten der Länder und Gemeinden beruht auf den kompetenzrechtlichen Bestimmungen der Bundesverfassung, weil Art 21 Abs 1 B-VG Gesetzgebung und Vollziehung in diesen Angelegenheiten den Ländern zugewiesen hat. Die nach der B-VGNov 1974 ergangene Regelung des Arbeiterabfertigungsgesetzes 1979 (BGBl 1979/107) ist ohne eine korrespondierende Regelung des Landes Tirol geblieben. Das Arbeiterabfertigungsgesetz ist deshalb nicht anwendbar (Miksch, Abfertigung für Arbeiter und Angestellte, 41). Es fehlt auch eine adäquate bundesgesetzliche Regelung zur Zeit der Kompetenzänderung durch die 21.B-VGNov, sodaß auch ein solches Bundesgesetz zum Zeitpunkt, in dem der Landesgesetzgeber von seinem eine solche Regelung ablösenden Recht Gebrauch machen könnte, nicht vorhanden ist (Klein, Arbeitsrechtskodifikation und Bundesverfassung in FS Weißenberg, 169; Schrammel, Rechtsprobleme des Turnusarztverhältnisses ZAS 1982, 203; Schrammel, Das Sonderarbeitsrecht der Gebietskörperschaften auf dem Prüfstand, ZAS 1988, 187). Die Neuregelung einer solchen, in die Kompetenz der Länder fallenden Materie in einem eigenen Bundesgesetz ist dem Bund aufgrund der Art XI Abs 2 und Art III der B-VGNov 1974 und 1981 verwehrt. Die Neuregelung darf sich demnach nicht mehr auf Landes- und Gemeindebedienstete erstrecken.

In der Generalklausel des Art I § 1 Abs 1 ArbeiterabfertigungsG ist ganz allgemein von "Arbeitsverhältnissen" die Rede. Es werden daher tatsächlich nicht nur Arbeiter, sondern alle aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages nicht nur geringfügig beschäftigten Arbeitnehmer erfaßt (ZAS 1988/25 [Jabornegg]; DRdA 1994/14 [Schindler] = Infas 1994 A 37). Durch diese Ausnahmeregelung konnte nur dann eine Lücke in dem tragenden Prinzip des Arbeitsrechts, allen privatrechtlich Beschäftigten einen Versorgungsanspruch zuzugestehen, entstehen, wenn die Länder von dem ihnen eingeräumten Regelungsrecht nicht Gebrauch machen. Fehlt eine adäquate Regelung und wird sie auch nicht durch den Einzelvertrag ersetzt, hat die Gemeinde als Dienstgeber infolge Säumigkeit des Landesgesetzgebers mit der Wahrnehmung der ihr durch die Bundesverfassung eingeräumten Regelungskompetenz die bezüglich der Gemeindebediensteten entstandene Regelungslücke zum Nachteil ihrer Bediensteten genützt, für sich einen mit den Grundsätzen des österreichischen Arbeitsrechts nicht zu vereinbarenden Ausschluß einer Abfertigungsregelung in Anspruch zu nehmen und damit die von der österreichischen Rechtsordnung anerkannten berechtigten Interessen ihrer Dienstnehmer grob verletzt. Angelegenheiten des Dienstrechts der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände dürfen aber von den, das Dienstrecht regelnden Gesetzen und Verordnungen des Bundes nicht in einem Ausmaß abweichen, daß der gemäß Art 21 Abs 4 B-VG vorgesehene Wechsel des Dienstes wesentlich behindert wird (182 BlgNR 13.GP, 12; DRdA 1994/2 [Schnorr]). Eine gegen dieses Homogenitätsprinzip verstoßende Gestaltung von Dienstverträgen durch Länder und Gemeinden führt daher zu einer Vertragsergänzung durch Herstellung der dem Homogenitätsprinzip entsprechenden Übereinstimmung mit den generellen Normen des Bundes durch analoge Anwendung der Bestimmungen des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 (DRdA 1994/2 [Schnorr]).

Dem Kläger gebührt daher die geltend gemachte Abfertigung ausgehend vom festgestellten Monatslohn nach § 35 Abs 4 VBG 1948.

Zur Revision der Beklagten:

Ob die Anordnung des Bürgermeisters an den Kläger am 12.11.1992, Steine zur Vornahme einer Steinschlichtung zum Ausgleichen der infolge des Unwetters abgerutschten Böschung zu liefern aufgrund der Tiroler Gemeindeordnung berechtigt war, ist deshalb ohne Belang, weil allen Beteiligten klar war, daß für die Fundamentierung ein Teil des Grundes des Klägers in Anspruch genommen werden müsse, welchem Umstand der Kläger schon bisher vehement entgegengetreten ist. Die Weigerung der Anordnung zu entsprechen, ohne daß nach den Feststellungen der Kläger verwarnt wurde, vermag im vorliegenden Fall einer gravierenden Kollision zwischen den Interessen des Klägers als Grundeigentümer und den Interessen der Beklagten als Dienstgeber ungeachtet des Umstandes, ob es sich um eine durch den Gegenstand der Dienstleistung gerechtfertigte Anordnung handelte, eine beharrliche Pflichtenvernachlässigung nicht zu begründen.

Die mit dem geltend gemachten Entlassungsgrund von der Revisionswerberin in Zusammenhang gebrachte Frage, ob das ohne Auftrag vorgenommene Geschirrzählen durch den Kläger am 19.11.1992 mit seinen Obliegenheiten im Widerspruch stand, ändert, gleichgültig ob die Ausfolgung des Schlüssels zum Gemeindesaal einer schlüssigen Auftragserteilung gleichzusetzen wäre, nichts an der unberechtigten Entlassung. Auch hier hätte die Abkehr von der jahrelangen Übung, das Geschirr vor einer Veranstaltung zu zählen und es dann an den Veranstalter zu übergeben, dem Kläger erst durch Erteilung eines klaren Auftrages und den Hinweis sich auf den vom Gemeinderat erteilten Auftrag, das Geschirr erst nach der Veranstaltung zu zählen, bewußt gemacht werden müssen, um eine wichtige Vertragsverletzung zu begründen.

Ob eine Bereicherung durch die irrtümliche Bezahlung von Urlaubsstunden in der Annahme einer Urlaubskonsumation des Klägers vorliegt, wäre davon abhängig, ob der Leistungsempfänger durch diese Leistung noch im Besitz eines Vermögensvorteiles ist. Ist die gegebene Leistung bei fortdauernder Gutgläubigkeit verbraucht worden, wie im vorliegenden Fall, so ist eine Bereicherung nicht mehr vorhanden (Schubert in Rummel ABGB**2 Rz 1 zu § 952 mwN). Die übrigen Voraussetzungen, die eine Rückforderung irrtümlich zu viel geleisteter Entgeltbeträge ausschließen, werden von der Revisionswerberin nicht bestritten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO. Dabei ist davon auszugehen, daß dem Kläger bis zur Einschränkung auf S 61.184,55 60 % des Honoraranspruches und 81 % der Pauschalgebühren zustehen. Nach der Ausdehnung auf S 71.087,28 obsiegte der Kläger mit 86 %, sodaß ihm rund 70 % der Kosten zustehen. Die vorprozessualen Kosten sowie die Fahrtkosten waren lediglich in dem Ausmaß zuzusprechen, in dem sie das Erstgericht als gerechtfertigt angesehen hat.