Spruch:
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß wird teilweise abgeändert, so daß die Entscheidung - einschließlich des unangefochten gebliebenen Teils und des bestätigenden Ausspruchs - insgesamt wie folgt zu lauten hat:
"Einstweilige Verfügung:
Zur Sicherung des Anspruches der klagenden Partei auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird der beklagten Partei ab sofort für die Zeit bis zur rechtskräftigen Erledigung des Rechtsstreites über den Unterlassungsanspruch verboten, im geschäftlichen Verkehr
1. wahrheitswidrig zu behaupten, die klagende Partei habe ihre Tätigkeit auf die Betreuung alter Menschen eingeschränkt sowie
2. im Zusammenhang mit Berichterstattungen, die sich scheinbar auf die beklagte Partei, in Wahrheit jedoch auf die klagende Partei beziehen, zu Spenden aufzufordern.
Hingegen wird das Mehrbegehren, der beklagten Partei auch zu untersagen
1. zu behaupten, Clowns zur Betreuung von Kindern während ihres Spitalsaufenthaltes einzusetzen, sofern dies tatsächlich nicht der Fall ist und
2. den Telefonanschluß mit der Wiener Telefonnummer ***** zu verwenden,
abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 19.962,90 bestimmten, auf den abweisenden Teil entfallenden Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen (darin S 3.327,15 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die auf den stattgebendenn Teil entfallenden Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen hat die klagende Partei vorläufig und die beklagte Parte endgültig selbst zu tragen."
Text
Begründung
Beide Streitteile sind Vereine, deren Tätigkeit nicht auf Gewinn gerichtet ist. Ihr Zweck ist im wesentlichen die Förderung und Erforschung des Einsatzes speziell geschulter Clowns (so beim Kläger) oder künstlerischer und unterhaltender Mittel (so beim Beklagten) als therapeutisches Mittel im Genesungsprozeß, insbesondere die Anwendung des Lachens als Therapiehilfe für Kranke, insbesondere Kinder (Kläger) bzw nur für Kinder (Beklagte). Beide Parteien bringen ihre Mittel auf durch Mitgliedbeiträge; Erträgnisse aus Veranstaltungen, Seminare und Auftragsarbeiten; kostendeckende Einnahmen aus Forschungs- und Beratungsaufträgen; öffentliche, halböffentliche und private Subventionen; Spenden und Sammlungen; Einnahmen aus letztwilligen Verfügungen; Sponsorleistungen und sonstige Zuwendungen.
Ordentliche Mitglieder können nur Personen werden, die sich voll an der Vereinsarbeit beteiligen und Mitgliedsbeiträge zahlen. Beide Streittteile beschäftigen Clowns auf der Basis von Werkverträgen. Beim Kläger können die Clowns außerordentliche Mitglieder werden und sind es zumindest teilweise auch tatsächlich.
Ihre Betriebsmittel beschaffen sich die Parteien außer durch die Mitgliedsbeiträge, aus Sponsorengeldern und öffentlichen Förderungen. Der Kläger besteht seit 1991 und betreibt seine Tätigkeit in verschiedenen Spitälern. Die Spitäler haben beiden Parteien kein Entgelt zu entrichten.
Monika C***** war früher Vorstandsmitglied des Klägers. Ab 1993 hatte sie dem Kläger einen Teil ihrer Liegenschaft in W*****, als Geschäftssitz vermietet. Der Kläger verfügte dort über einen Telefonanschluß. Monika C***** verrichtete dort auf Grund eines Werkvertrages weiterhin ihre PR-Tätigkeit.
Im Herbst 1994 kam es zwischen Monika C***** und dem Kläger zu Meinungsverschiedenheiten, weil der Kläger beabsichtigte, seine Tätigkeit auf alte Menschen auszudehnen, was ihm auch eine Chance auf Subventionenen eröffnete. Monika C***** war damit nicht einverstanden.
Der Kläger kündigte Anfang September 1994 den Werkvertrag mit Monika C*****. In der Folge wurde auch das Bestandverhältnis aufgelöst; Monika C***** schied aus dem Vorstand des Klägers aus. Kurz darauf wurde unter ihrer Mitwirkung der beklagte Verein gegründet, der nunmehr seinen Sitz in W*****, hat. Der Kläger ersuchte, Telefongespräche an ihn weiterzuleiten bzw Anrufern seine neue Nummer bekanntzugeben. Tatsächlich wurde die dort bestehende Telefonnummer am 15.9.1994 auf die "C***** GmbH" umgemeldet, wird aber vom Beklagten benützt, der über keinen anderen Anschluß verfügt und dort seine Tätigkeit ausübt.
Der Beklagte nahm am 9.Jänner 1995 seine Tätigkeit auf, und zwar im Landeskrankenhaus G*****, das vorher der Kläger betreut hatte. Hintergrund dafür war, daß der Spender, der diese Betreuung finanzierte - die Firma H***** - seinerzeit von Monika C***** gebracht worden war und ihr nach ihrem Wechsel zum Beklagten treu blieb, so daß die Clowns nun für den Beklagten arbeiten sollten.
Da derselbe Sponsor an PR interessiert war, initiierte Monika C***** im Herbst 1994 einen Bericht über die Clownbetreuung und die Sponsorenschaft in einer Zeitung für Ärzte, wo schon 1993 (im Zusammenhang mit der Klägerin) ein gleichartiger Artikel erschienen war.
Monika C***** wies darauf hin, daß nunmehr der Beklagte diese Sache organisiere, seine Tätigkeit noch nicht aufgenommen habe, jedoch bald aufnehmen werde. Die Journalistin R***** recherchierte im Landeskrankenhaus G*****; dabei nahm sie an, daß die von ihr dort fotografierten Clowns bereits für den Beklagten tätig seien. Sie schickte den Artikel dem Beklagten zur Genehmigung. In diesem Artikel wurden die vorgesehenen Bilder mit dem Beklagten in Zusammenhang gebracht; bwohl sie (noch) die für den Kläger tätigen Clowns darstellten. Auch der wesentliche Inhalt des Interviews war angeführt. Der Entwurf des Artikels vermittelte nicht nur den Eindruck, daß die abgebildeten, in Wahrheit im Auftrag des Klägers tätigen Clowns in Zusammenhang mit der Beklagten stünden, sondern auch den Eindruck, die laufende Tätigkeit der Clowns sei vom Beklagten organisiert. Monika C***** genehmigte den Inhalt, worauf am 23. November 1994 auf der Titelseite und auf Seite 24 der "Ä*****" Berichte erschienen, in welchen die Beklagte so beschrieben wird, als ob sie es sei, die schon im Landeskrankenhaus G***** tätig ist, und in denen die verwendeten Lichtbilder so dargestellt wurden, als ob sie die Tätigkeit des Beklagten und nicht - wie es der Fall war - jene des Klägers wiedergäben.
Der Kläger begehrt zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr
1. a) zu behaupten, Clowns zur Betreuung von Kindern während ihres Spitalaufenthaltes einzusetzen, sofern dies tatsächlich nicht der Fall ist;
b) wahrheitswidrig zu behaupten, der Kläger habe seine Tätigkeit auf die Betreuung alter Menschen eingeschränkt;
2. im Zusammenhang mit Berichterstattungen, die sich scheinbar auf den Beklagten, in Wahrheit jedoch auf den Kläger, beziehen, zu Spenden aufzufordern, und
3. den Telefonanschluß mit der W*****er Telefonnummer ***** zu verwenden.
Die Behauptung Monika C*****, der Beklagte sei in Spitälern tätig, sei vor dem 9.Jänner 1995 unrichtig gewesen. Es bestehe daher die Gefahr, daß der Beklagte auch in Zukunft unrichtige Angaben über Ort und Intensität seiner Tätigkeit aufstellen werde. Monika C***** habe wahrheitswidrig behauptet, daß der Kläger nur noch alte Menschen betreue. Sie habe durch ihre Behauptungen auch Verwechslungen zwischen den Streitteilen hervorzurufen versucht.
Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Da beide Parteien nur sozialpolitische Ziele verfolgten, sei das UWG auf sie nicht anzuwenden. Das Verbot zu Pukt 1. a) widerspräche den Tatsachen, weil der Beklagte seine Tätigkeit spätestens am 9.Jänner 1995 aufgenommen habe. Das Verbotsbegehren des Klägers sei somit hinfällig. Der Beklagte habe nie behauptet, daß der Kläger nur noch alte Menschen betreue (Pkt 1. b). Für den Artikel in der "Ä*****" sei der Beklagte nicht verantwortlich; im übrigen sei deren Berichterstattung nicht wahrheitswidrig (Pkt 2.).
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag zur Gänze ab. Es nahm noch folgende Tatsachen als bescheinigt an:
Monika C***** verwies nach der Ummeldung des Telefons vom Kläger auf den Beklagten Personen, welche den Kläger erreichen wollten, nicht an diesen weiter, sondern stellte den Beklagten so vor, daß der Eindruck gewonnen werden konnte, er sei an die Stelle des Klägers getreten. So teilte sie Marion S*****, einer Angestellten der H***** GmbH - einer Sponsorin des Klägers - am 30.9.1994 mit, daß es "statt des Klägers nun den Beklagten gebe, für den man spenden könne".
Am Montag, dem 3.Oktober 1994, erklärte Monika C***** Georgette N*****, die sich für die R.G***** GmbH wegen der Möglichkeit von Spenden für den Kläger erkundigen wollte, daß sich der Kläger hauptsächlich mit der Betreuung alter Menschen beschäftige, wogegen sich nun der Beklagte um die Kinder kümmere; man könne daher an diesen spenden. Anläßlich eines vom Klagevertreter initiierten Anrufs erklärte Monika C***** am 21.Dezember 1994 einer Angestellten des Klagevertreters, die sich wegen Spenden erkundigte, daß der Beklagte aus dem Kläger entstanden sei, nunmehr der Beklagte Kinder betreue, während der Kläger nur noch alte Menschen betreue. Als die Firma S*****, welche schon der Klägerin gespendet hatte und Ende 1994 in der Meinung, abermals dem Kläger zu spenden, dem Beklagten spendete, klärte der Beklagte diesen Irrtum nicht auf und verwies nicht darauf, daß zwischen den Streitteilen keine Identität bestehe und der Kläger noch tätig sei. Dr.Monika S*****, die auch schon dem Kläger gespendet hatte, wurde vom Beklagten in einem Schreiben, das den Eindruck erweckte, beide Parteien seien derselbe Verein, "wieder" um eine Spende ersucht.
Rechtlich führte das Erstgericht aus: Der Kläger habe seinen Anspruch ausdrücklich auf das UWG gegründet. Dieses sei aber auf das Verhältnis zwischen den Streitteilen nicht anzuwenden. Sie seien ideelle Vereine, deren Tätigkeit nicht in den "geschäftlichen Verkehr" im Sinn des UWG fiele, auch wenn man diesen Begriff weit auslege.
Das Rekursgericht gab den Punkten 1. a) und b) sowie 2. statt, bestätigte die Abweisung des Punktes 3. und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Zusätzlich zu den - unbekämpft gebliebenen - Feststellungen des Erstgerichtes nahm es noch als bescheinigt an, daß Monika C***** Geschäftsführerin des beklagten Vereines ist und daß am Ende des in der "Ä*****" vom 23.November 1994 erschienenen Artikels über die "R*****" das "Spendenkonto" des Beklagten angegeben war.
Rechtlich ergebe sich daraus folgendes: Der ausschließlich humanitäre, nicht auf Gewinn gerichtete Zweck beider Parteien schließe ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nicht aus. Da sich beide Vereine aus Spenden finanzierten, übten sie jedenfalls im Teilbereich der Aufbringung der Spendenmittel eine wirtschaftliche Tätigkeit aus, worin eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck komme. Die Parteien handelten daher zumindest insoweit im geschäftlichen Verkehr. Punkt 1. a) des Sicherungsantrages erweise sich deshalb als berechtigt, weil Monika C***** festgestelltermaßen ihren Gesprächspartnern bei Telefonaten vom 3.Oktober und 21.Dezember 1994 erklärt habe, daß der Beklagte nunmehr die Kinder betreue, ohne darauf hinzuweisen, daß er seine Tätigkeit noch gar nicht aufgenommen habe. Außerdem habe Monika C***** den in der "Ä*****" abgedruckten Artikel genehmigt, der den gleichen unrichtigen Eindruck erweckt habe. Diese wahrheitswidrigen Behauptungen über den eigenen Einsatz von Clowns verstießen gegen § 2 UWG. Mit dem Einwand, daß diese Behauptungen zumindest seit 9.Jänner 1995 wahr seien, versuche der Beklagte offenbar, das Vorliegen der Wiederholungsgefahr in Zweifel zu ziehen. Da der Beklagte aber den Standpunkt vertreten habe, die Berichterstattung in der "Ä*****" sei nicht wahrheitswidrig gewesen, also im Prozeß seinen Standpunkt verteidigt habe, sei keine Sinnesänderung zu sehen. Der Beklagte habe keine Umstände dargetan, die eine Wiederholung des wettbewerbswidrigen Verhaltens als ausgeschlossen oder doch zumindest als äußerst unwahrscheinlich erscheinen ließen. Auch dem Sicherungsantrag zu Punkt 2. sei stattzugeben. Monika C***** habe nämlich einen Bericht über die Clown-Betreuung und über die Sponsorenschaft in der "Ä*****" initiiert und den Entwurf genehmigt, obwohl sich daraus ergeben habe, daß die Bilder Clowns zeigten, die im Auftrag des Klägers tätig waren, dennoch aber mit dem Beklagten in Zusammenhang gebracht wurden. Anschließend an den Zeitungsartikel sei das Spendenkonto des Beklagten angeführt worden; das sei zweifellos als Einladung an die Leser zu verstehen gewesen, auf diesem Weg dem Beklagten zu spenden. Auch darin liege eine zur Irreführung geeignete Angabe (§ 2 UWG).
Punkt 1. b) des Sicherungsantrages sei gleichfalls berechtigt, weil Monika C***** zu Unrecht behauptet habe, daß der Kläger seine Tätigkeit auf die Betreuung alter Menschen eingeschränkt habe. Diese Äußerung sei geeignet, den Betrieb des Klägers zu schädigen und verstoße daher gegen § 7 UWG.
Die Abweisung des Sicherungsantrages zu Punkt 3. sei hingegen berechtigt, weil insoweit keinerlei Verstoß gegen das UWG geltend gemacht worden sei.
Rechtliche Beurteilung
Der gegen den stattgebenden Teil dieses Beschlusses erhobene Revisionsrekurs des Beklagten ist zulässig und teilweise berechtigt.
Soweit der Beklagte an seiner Auffassung festhält, daß er als Idealverein nicht im geschäftlichen Verkehr tätig sei, so daß schon deshalb die Tatbestände der §§ 2 und 7 UWG nicht verwirklicht sein können, kann ihm nicht gefolgt werden.
Unter den Begriff des "geschäftlichen Verkehrs" fällt nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre jede selbständige auf Erwerb gerichtete Tätigkeit - im Gegensatz zu rein privater oder amtlicher Tätigkeit -, also jede geschäftliche Betätigung im weitesten Sinn, ohne daß Gewinnabsicht notwendig wäre; vielmehr genügt eine selbständige, zu wirtschaftlichen Zwecken ausgeübte Tätigkeit, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt (Hohenecker/Friedl, Wettbewerbsrecht 17 f; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 II 23 f;
Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht 14; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht18, 197 Rz 208 EinlUWG; Köhler/Piper 101 Rz 156 Einf;
SZ 61/193 - Camel; MR 1990, 99 - Master-Monster; ÖBl 1991, 237 - Ski-Kindergarten uva). Auch wohltätige und gemeinnützige Unternehmungen sowie Vereine, deren satzungsmäßiger Zweck an sich nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb ausgerichtet ist, können sich in dieser Weise betätigen (SZ 61/193 - Camel mwN; ÖBl 1991, 237 - Ski Kindergarten ua; Fitz/Gamerith aaO; Baumbach/Hefermehl aaO Rz 210). Gewinnabsicht ist also nicht erforderlich (Fitz/Gamerith aaO; Köhler/Piper aaO Rz 157).
Soweit der Beklagte - wie auch der Kläger - um Spenden ersucht, dazu insbesondere auch - etwa in Zeitungen - in die Öffentlichkeit geht, handelt er somit im geschäftlichen Verkehr.
Aus den vom Beklagten herangezogenen Literaturstellen ist für seinen Standpunkt nichts zu gewinnen:
Daß - wie Baumbach/Hefermehl (aaO Rz 210 aus- führen - die zum sozialpolitischen Bereich gehörende Tätig- keit der Gewerkschaften und der Arbeitgeberverbände, wie zB die Betreuung der Mitglieder, und die auf diese Tätigkeit Bezug nehmende Mitgliederwerbung, nicht dem geschäftlichen Verkehr zuzurechnen sind, steht der hier vertretenen Auffassung nicht entgegen, handelt es sich doch beim beanstandeten Verhalten weder um den Kernbereich der Tätigkeit des Beklagten - also die spezielle Betreuung kranker Kinder - noch um eine Mitgliederwerbung. Dem Beklagten hilft es daher auch nicht, daß die reine Mitgliederwerbung eines Idealvereins grundsätzlich kein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs bedeutet (Baumbach/Hefermehl aaO 216 Rz 243).
Im vorliegenden Fall geht es ja darum, daß der Beklagte durch seine beanstandeten Verhaltensweisen Spenden erlangen wollte. Mit seiner Auffassung, daß auch die Spendenwerbung eines ideellen Vereines nicht in den geschäftlichen Verkehr fiele, kann sich der Beklagte aber nicht auf Rechtsprechung oder Lehre aus der Bundesrepublik Deutschland berufen. Baumbach/Hefermehl verweisen (aaO 217 Rz 243 und 488 Rz 187 zu § 1 dUWG) zu dieser Frage, ohne selbst eine Meinung zu äußern, auf die Arbeit von Hoffrichter/Daunicht, Unlauterer Wettbewerb auf dem Spendenmarkt? (FS v. Gamm 39 ff). Diese Autorin vertritt die Auffassung, daß die öffentliche Spendenwerbung karitativer oder gemeinnütziger Organisationen regelmäßig als Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes anzusehen ist (aaO 44, 47). Sie verweist zutreffend darauf, daß solche Organisationen heutzutage nicht mehr nur den organisatorischen Rahmen für das mildtätige Handeln und Geben einzelner Bürger bieten, sondern auch zu einer Art großer Dienstleistungsunternehmen geworden sind. Sie verschaffen dem Einzelnen "die Möglichkeit, von ihm für förderungswürdig gehaltene Zwecke auch dort zu verfolgen, wo er allein nicht wirksam tätig werden kann. Die Organisationen, die zur Realisierung ihrer karitativen oder gemeinnützigen Satzungszwecke auf die Spenden angewiesen sind, erbringen ihre karitativen oder gemeinnützigen Leistungen deshalb nicht nur gemäß dem eigenen Satzungszweck im Interesse der jeweiligen Sache oder der hilfsbedürftigen Personen, sondern auch als eine Art Dienstleistung im Auftrag ihrer Spender, die solche Leistungen, die von einzelnen nicht erbracht werden könnten, erbracht sehen möchten. Die Werbung um Spenden ist damit zugleich eine Werbung um 'Aufträge' für weitere karitative oder gemeinnützige Leistungen. Diese Spendenwerbung, die die Mittel - oder prosaischer: den Preis - für solche Leistungen einer Organisation aufbringen soll, dient deshalb dem Geschäftszweck, die Dienstleistungen der Organisation 'abzusetzen'; ihr kann der Charakter eines Handelns im geschäftlichen Verkehr, auch wenn der Satzungszweck erstes Motiv alles Handelns sein mag, daher nicht abgesprochen werden" (aaO 44).
Diesen Ausführungen ist zuzustimmen. Hoffrichter/Daunicht ist auch darin beizupflichten, daß das rechtspolitische Bedürfnis besteht, eine zivilrechtliche Handhabe gegen unseriöse Spendenwerbung zu bieten (S. 45 f). Gerade der Anlaßfall zeigt die Berechtigung dieses Anliegens.
Daß der Beklagte zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt hat, liegt auf der Hand, waren doch die beanstandeten Äußerungen darauf gerichtet, Spenden zu erlangen, die sonst vielleicht dem Kläger zugeflossen wären. Eine Spendenwillige oder Verbraucher irreführende Werbung karitativer oder gemeinnütziger Unternehmen verstößt, wenn sie im Wettbewerb geschieht, gegen §§ 1, 2 oder 7 UWG (Baumbach/Hefermehl aaO 488 Rz 187 zu § 1 dUWG).
Somit kann dem Haupteinwand des Beklagten - dem das Erstgericht gefolgt ist - kein Erfolg beschieden sein. Der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, daß § 7 UWG entgegen den Rechtsmittelausführungen nicht das Tatbestandsmerkmal des Handelns im geschäftlichen Verkehr enthält; insoweit genügt ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs.
Richtig ist zwar, daß die in erster Instanz siegreich gebliebene Partei nach ständiger Rechtsprechung nicht gehalten ist, in der Rechtsmittelbeantwortung für sie nachteilige Feststellungen zu bekämpfen (SZ 48/9; SZ 51/137; Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 5 zu § 468 mwN). Damit ist aber hier für den Beklagten nichts gewonnen:
Er hält die oben wiedergegebenen Feststellungen des Erstgerichtes für das Ergebnis einer unrichtigen Beweiswürdigung. Nach seiner Überzeugung sei es nämlich verfehlt, den eidesstättigen Erklärungen der zu Lockvogeldiensten eingesetzten Personen mehr Glauben zu schenken als den durchaus offenen und freimütigen Angaben der beklagten Partei (gemeint: Monika C*****), die darüber hinaus auch noch vom Gericht einvernommen worden ist. Er übersieht dabei, daß nach neuer Rechtsprechung auch im Sicherungsverfahren die Überprüfung der Beweiswürdigung des erkennenden Richters insoweit ausgeschlossen ist, als dieser den Sachverhalt auf Grund vor ihm abgelegter Zeugen- oder Parteienaussagen als bescheinigt angenommen hat (EvBl 1994/53). Die gerügten Feststellungen beruhen aber gerade darauf, daß das Erstgericht Monika C***** den Glauben versagt und ihre Aussage nicht für geeignet gehalten hat, die eidesstättigen Erklärungen verschiedener Auskunftspersonen zu widerlegen. Eine solche Einschätzung ist aber im Rekursverfahren nicht überprüfbar.
Der Oberste Gerichtshof hat daher die Feststellungen des Erstgerichtes seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
Danach kann kein Zweifel an der Berechtigung des Sicherungsantrages zu Punkt 1. b) bestehen. Die von Monika C***** aufgestellte Behauptung, daß der Kläger seine Tätigkeit auf die Betreuung alter Menschen eingeschränkt hat, ist unrichtig und ohne jeden Zweifel geeignet, das Unternehmen des Klägers zu schädigen (§ 7 Abs 1 UWG), weil nicht wenige Menschen lieber zugunsten von Kindern als von alten Menschen spenden.
Es trifft nicht zu, daß sich die einstweilige Verfügung insoweit nicht im Rahmen des Hauptanspruches hielte. Der nur in den Sicherungsantrag aufgenommene Beisatz "im geschäftlichen Verkehr" kann - sofern ihm überhaupt eine praktische Bedeutung zukommen sollte - nur eine Einschränkung bedeuten, ist also enger gefaßt als das Hauptbegehren, unter welches auch Äußerungen außerhalb des geschäftlichen Verkehrs fielen. Der Grundsatz, daß sich einstweilige Verfügungen im Rahmen des Hauptanspruches halten müssen (SZ 47/109; MietSlg 39.859 uva), wurde also nicht verletzt.
Das gleiche gilt auch für Punkt 2. des Sicherungsantrages.
Soweit der Beklagte gegen diesen Teil des Sicherungsantrages ins Treffen führt, daß er für das von einer Zeitung ausgelöste Mißverständnis nicht verantwortlich gemacht werden kann, setzt er sich über die Feststellungen hinweg, wonach der Artikel Monika C***** vor der Veröffentlichung zur Genehmigung vorgelegt worden war. Ganz abgesehen davon, hat das Zeitungsunternehmen in diesem Umfang im Auftrag des Beklagten gehandelt, der daher nach § 18 UWG einzustehen hat (vgl RdW 1989, 192).
Der Beklagte und die für ihn tätig gewordene Zeitung haben den irrigen Eindruck erweckt, daß bestimmte Aktivitäten vom Beklagten organisiert worden seien, obwohl das nicht der Fall war. Darin liegt, wie schon das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, ein Verstoß gegen § 2 UWG.
Im Recht ist der Beklagte allerdings mit seiner Rüge gegen Punkt 1.
a) des Sicherungsantrages:
Nach den Feststellungen hat der Beklagte mittlerweile seine Tätigkeit schon aufgenommen. Die bei ihrer Abgabe am 21.Dezember 1994 unrichtige Äußerung, daß der Beklagte "nunmehr" Kinder betreue, kann dem Beklagten nun nicht mehr verboten werden, weil sie, wenn sie wiederholt wird, nicht mehr unrichtig und zur Irreführung im Sinn des § 2 UWG geeignet wäre. Dieser Umstand steht aber nicht nur dem ursprünglichen Sicherungsbegehren des Klägers (S. 12), sondern auch dem nachträglich geänderten Begehren im Weg. Da nun feststeht, daß der Beklagte tatsächlich schon Clowns zur Betreuung von Kindern während ihres Spitalaufenthaltes eingesetzt hat, ist das Verbot einer solchen Behauptung auch dann nicht gerechtfertigt, wenn es den Zusatz trägt: "sofern dies tatsächlich nicht der Fall ist".
Der Beklagte hat mit seinem Hinweis darauf, daß er tatsächlich schon Clowns eingesetzt habe und daher das entsprechende Sicherungsbegehren hinfällig sei (S. 23), entgegen der Meinung des Rekursgerichtes mit voller Eindeutigkeit den Wegfall der Wiederholungsgefahr geltend gemacht. Wiederholungsgefahr liegt vor, wenn eine Wiederholung des wettbewerbswidrigen Verhaltens ernsthaft zu besorgen ist (Baumbach/Hefermehl aaO 228 Rz 262 EinlUWG); es muß also die Gefahr bestehen, daß sich der Beklagte rechtswidrig verhalten werde (Koppensteiner aaO 269 mwN in FN 7). Die Gefahr aber, daß der Beklagte in Hinkunft die gleiche rechtswidrige Handlung begeht, also zu Unrecht sagt, er setze Clowns zur Betreuung von Kindern während ihres Spitalaufenthaltes ein, ist im höchsten Maße unwahrscheinlich. Sie käme nur dann in Frage, wenn der Beklagte seine Tätigkeit wieder einstellen sollte, dennoch aber werbend auftreten würde. Dafür sprechen aber keinerlei Anhaltspunkte.
Dieser Teil des Sicherungsantrages erweist sich damit als unberechtigt. Auf die weiteren dagegen erhobenen Einwände braucht deshalb nicht mehr eingegangen zu werden.
In teilweiser Stattgebung des Revisionsrekurses war daher der angefochtene Beschluß dahin abzuändern, daß (auch) Punkt 1. a) des Sicherungsantrages abgewiesen wird; im übrigen war er zu bestätigen.
Der Ausspruch über die auf den abweisenden Teil entfallenden Kosten des Provisorialverfahrens gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 41, 52 ZPO, für das Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1 ZPO, jener über die auf den stattgebenden Teil entfallenden Kosten des Klägers auf § 393 Abs 1 EO, und des Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 40, 52, für das Rechtsmittelverfahren in Verbindung mit § 50 Abs 1 ZPO. Im Verfahren erster und zweiter Instanz ist die Beklagte zur Hälfte, im Revisionsrekursverfahren zu einem Drittel durchgedrungen. Bemessungsgrundlage für den Revisionsrekurs waren nur S 337.500 (3/4 des gesamten Streitwertes).