OGH 8ObA211/96

Spruch:

Der Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Revisionsverhandlung wird zurückgewiesen.

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit 4.871 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 811,80 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war vom 2.5.1990 bis 31.3.1994 als Außendienstmitarbeiter in der Verkaufsabteilung der Hans St***** OHG beschäftigt. Dieses Unternehmen vertrieb Parfumerie- und Friseurbedarfsartikel. Der Kläger bildete gemeinsam mit zwei weiteren Außendienstmitarbeitern die gesamte Verkaufsabteilung dieses Unternehmens. Er war für die Bundesländer Kärnten, Salzburg, Tirol und Vorarlberg zuständig, die anderen Außendienstmitarbeiter arbeiteten in den Bundesländern. Im Dezember 1993 erwog der Gesellschafter der St***** OHG, Johann St*****, sein Unternehmen zu reduzieren und eventuell sogar zu schließen. Er teilte dies seinen Außendienstmitarbeitern auch mit und kündigte deren Dienstverhältnis mit Schreiben vom 16.12.1993 zum 31.3.1994 auf. Er erklärte seinen Außendienstmitarbeitern auch, daß er die Kündigungen vorsorglich ausspreche, er sie aber wieder einstellen könne, wenn der Betrieb weitergeführt werde, und daß er auch versuchen werde, das Unternehmen zu verkaufen, wobei er sich dann bemühen werde, daß die Außendienstmitarbeiter beim Käufer wieder unterkommen könnten. Am 21.1.1994 führte Johann St***** mit dem nunmehrigen Geschäftsführer der beklagten Partei, Dkfm. Viktor F*****, erste Gespräche über einen eventuellen Unternehmensverkauf an diesen. Dkfm.F***** war zum damaligen Zeitpunkt Geschäftsführer der Viktor F***** GesmbH, die Haarbürsten erzeugte und vertrieb. Etwa Mitte März 1994 fanden über Vermittlung von Johann St***** erste Gespräche zwischen Dkfm.F***** und dem Kläger sowie den beiden anderen Außendienstmitarbeitern der St***** OHG über eine Tätigkeit bei der beklagten Partei statt. Am 28.3.1994 wurde der Gesellschaftsvertrag für die beklagte Partei unterzeichnet und die beklagte Partei im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien protokolliert. Dkfm.Viktor F***** schloß mit Johann St***** einen Unternehmenskaufvertrag mit dem Inhalt, "daß er das Unternehmen der St***** OHG ohne Arbeitnehmer übernehme, es ihm aber frei stehe, diese Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen". Von der Hans St***** OHG übernahm die beklagte Partei die Kundenkontakte und einen Teil des Anlagevermögens. Die Büro- und Verwaltungsagenden der beklagten Partei wurden von Mitarbeitern der Firma Viktor F***** GesmbH durchgeführt. Nur für die Auftragserfassung und Fakturierung der vertriebenen Produkte wurde ein Mitarbeiter neu aufgenommen. Herr Z*****, ein Angestellter der Viktor F***** GesmbH, wurde zwar nach dem Unternehmenskauf nicht Angestellter der beklagten Partei, ist aber auch bei dieser für den Verkauf zuständig. In einem von Dkfm. F***** verfaßten Schreiben wurden die Kunden der Hans St***** OHG im März 1994 vom Unternehmenskauf informiert. Der Kläger erhielt von der Hans St***** OHG zum 31.3.1994 eine vollständige Endabrechnung und ein Dienstzeugnis; auch die Abfertigung wurde ihm ausbezahlt. Ende März 1994 schloß die beklagte Partei mit Wirkung vom 1.4.1994 mit dem Kläger und den beiden anderen Außendienstmitarbeitern der St***** OHG neue Dienstverträge ab. Der Kläger wurde in Verwendungsgruppe 4 mit Anrechnung von Vordienstzeiten wie bei der St***** OHG von: a) Einstufung 18 Jahre, b) für den Urlaub ab 2.5.1990 (Urlaubsmaß 25 Werktage) und c) für die Abfertigung ab 1.4.1994 ab Dienstbeginn eingereiht. Sein monatliches Provisions-Akonto betrug wie bei der St***** OHG S 22.530,-- 14 x jährlich. Den neuen befristeten Dienstvertrag bei der beklagten Partei unterschrieb der Kläger deshalb, weil er froh war, daß er wieder eine Arbeit hatte. Er und seine beiden Arbeitskollegen im Außendienst betreuten mit Ausnahme der Firma Sch***** dieselben Kunden wie zuvor bei der St***** OHG. Die beklagte Partei hat auch die betriebszugehörigen Kraftfahrzeuge der drei Außendienstmitarbeiter von der St***** OHG übernommen; ebenso das Restlager an Waren; sie vertrieb dieselben Produkte weiter wie zuvor die St***** OHG, sogar unter demselben Markennamen "G*****". Den Kunden wurden von der beklagten Partei dieselben Konditionen gewährt wie früher den Kunden der St***** OHG. Die Firma der Hans St***** OHG wurde von der beklagten Partei mit dem Zusatz "Hans St***** Handels-GesmbH" weitergeführt, obwohl Hans St***** weder Gesellschafter noch Organ der beklagten Partei ist. Neben den drei Außendienstmitarbeitern übernahm die beklagte Partei von der St***** OHG auch zwei Mitarbeiter des Expedits, die übrigen Expeditmitarbeiter wurden nicht übernommen. Am 28.6.1994 teilte Herr Z***** dem Kläger telefonisch mit, daß er am nächsten Tag nach Wien kommen und das Auto abgeben soll. Auf Nachfragen des Klägers bestätigte er, dies bedeute, daß der Kläger gekündigt sei. Die beklagte Partei wollte den zum 30.6.1994 befristeten Dienstvertrag mit dem Kläger nicht weiter verlängern, weil der Großkunde Sch***** weggefallen war, es aber trotz Arbeitszeitgewinn für den Kläger zu keiner Umsatzausweitung gekommen war. Der Kläger erhielt von der beklagten Partei eine Endabrechnung, in der irrtümlich ein ihm von der beklagten Partei Anfang April 1994 gewährter Diätenvorschuß von S 10.000,-- nicht rückverrechnet wurde. Der Kläger hatte seine Belege über die Diäten monatlich zur beklagten Partei geschickt, und es waren ihm dann seine Diäten entsprechend ausbezahlt worden. Dem Kläger war bewußt, daß mit dem Akonto von S 10.000,-- letztlich aufgerechnet wird. Die St***** OHG übt seit 1.4.1994 keine Tätigkeit aus, das Gewerbe ist aber nicht ruhend gemeldet.

Der Kläger begehrt die der Höhe nach außer Streit stehende Kündigungsentschädigung (für zwei Monate und die Differenz zwischen Urlaubsentschädigung und ihm ausbezahlter Urlaubsabfindung) mit dem Vorbringen, zufolge des Betriebsüberganges von der St***** OHG auf die beklagte Partei sei seine Kündigung gemäß §§ 3 Abs 1 und 8 (nunmehr § 11) AVRAG iVm Art 4 Abs 1 der Betriebsübergangsrichtlinie 77/187/EWG nichtig. Die beklagte Partei sei als Betriebsnachfolgerin in das ex-lege übergegangene Arbeitsverhältnis als Arbeitgeberin eingetreten. Anläßlich eines Betriebsüberganges sei die Verschlechterung der Arbeitsbedingungen unzulässig, weshalb die Vereinbarung eines Probemonates und eines anschließenden befristeten Arbeitsverhältnisses nichtig sei. Die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zum 30.6.1994 unter Hinweis auf die vermeintlich wirksame Befristung sei rechtswidrig, so daß ihm eine Kündigungsentschädigung gebühre.

Die beklagte Partei bestritt das Klagsvorbringen, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte vor, der behauptete Eintritt ihrerseits in das zwischen dem Kläger und seiner früheren Arbeitgeberin bestehende Arbeitsverhältnis sei nicht erfolgt. Dieses frühere Arbeitsverhältnis sei von der früheren Arbeitgeberin im Dezember 1993 zum 31.3.1994 gekündigt worden. Aufrechnungsweise werde ein Diätenvorschuß von 10.000 S (netto) eingewendet, dessen Verrechnung bei der Endabrechnung des Klägers versehentlich unterlassen worden sei (AS 27).

Letzterem Vorbringen erwiderte der Kläger, er habe den genannten Betrag gutgläubig verbraucht (AS 29).

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht aus:

§ 3 Abs 1 AVRAG bestimme für den Fall, daß ein Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil auf einen neuen Inhaber übergehe, daß dieser als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse eintrete. Diese mit 1.7.1993 in Kraft getretene Bestimmung entspreche der EG-Richtlinie 77/187/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer bei Übergang von Unternehmen, Betrieben und Betriebsteilen. Zur Auslegung der österreichischen Gesetzesbestimmungen sei daher auch die Rechtsprechung des EuGH heranzuziehen. Bei Anwendung der vom EuGH entwickelten Grundsätze über den Übergang von Betrieben oder Betriebsteilen ergebe sich, daß die Verkaufsabteilung der St***** OHG, bestehend aus den 3 Außendienstmitarbeitern, als Betriebsteil anzusehen sei, der auf die beklagte Partei übergegangen sei. Ausgehend vom Wortlaut des § 3 Abs 1 AVRAG gingen zum Übergangszeitpunkt bestehende Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes über und es trete der Übernehmer in diese Arbeitsverhältnisse ein. Bestünden zum Übergangszeitpunkt keine aufrechten Arbeitsverhältnisse mehr, weil etwa der Übergeber seine Arbeitnehmer rechtzeitig gekündigt habe, könne es zur Eintrittsautomatik nicht kommen. Es sei aber zu prüfen, ob die Kündigung nicht rechtsunwirksam gewesen sei, weil etwa der Übergeber damit den ex-lege-Übergang der Arbeitsverhältnisse verhindern und damit die zwingenden Bestimmungen des AVRAG umgehen habe wollen. Diese Bestimmungen stellten nämlich keinen Kündigungsschutz bei Arbeitgeberkündigung wegen des Betriebsübergangs dar. Das Arbeitsvertragsrecht sei, soweit nicht in den §§ 3-6 AVRAG Sonderregelungen getroffen worden seien, grundsätzlich durch das Inkrafttreten des AVRAG nicht geändert worden. Dies bedeute, daß sowohl dem Veräußerer als auch dem Erwerber die bestehenden Möglichkeiten zur Abänderung oder Auflösung des Arbeitsvertrages zur Verfügung stünden. Seine Grenze finde dieses Gestaltungsrecht dort, wo mit bestimmten Maßnahmen eine Umgehung der Bestimmung des AVRAG beabsichtigt werde. Unter diesem Gesichtspunkt sei der vorliegende Fall zu beurteilen. Die Kündigung des Klägers durch die St***** OHG sei nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgt, sondern deshalb, weil die St***** OHG erwog, das Unternehmen entweder zu verkleinern, zu verkaufen oder völlig zu schließen. Hinter der Kündigung durch die St***** OHG sei keineswegs die Absicht gelegen, die zwingenden Bestimmungen des AVRAG zu umgehen. Daß das Unternehmen nachträglich doch verkauft worden sei, schade nicht, weil es nur auf eine allfällige Umgehungsabsicht zum Zeitpunkt des Ausspruches ankomme. Die im Urteil des EuGH 101/87 vom 15.6.1988 geäußerte Ansicht, daß zur Entscheidung, ob die Kündigung entgegen der Richtlinie allein durch den Übergang begründet war, nur die objektiven Umstände der Kündigung zu berücksichtigen seien, erscheine zu weit gefaßt, weil auch subjektive Momente bei einer festzustellenden Umgehungsabsicht von entscheidender Bedeutung seien. Allein die Tatsache, daß die Kündigung im Übergangszeitpunkt wirksam geworden sei und die betroffenen Arbeitnehmer vom Erwerber wieder eingestellt worden seien, reiche nicht aus. Selbst wenn man im vorliegenden Fall von einer nichtigen "vorsorglichen Kündigung" ausginge, wirke die Nichtigkeit nur relativ, sodaß der Arbeitnehmer die Kündigung gegen sich gelten lassen könne, womit ihm Ansprüche aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zustünden. Der Kläger habe die Kündigung des Arbeitsverhältnisses widerspruchslos zur Kenntnis genommen und die Abfertigung erhalten. Weiter stelle sich die Frage, binnen welcher Frist sich der Arbeitnehmer auf die Nichtigkeit seiner Kündigung wegen des Betriebsübergangs berufen müsse. Unter Berücksichtigung der einschlägigen gesetzlichen Geltendmachungsbestimmungen in den positivierten Fällen einer Kündigung aus verpöntem Motiv (§§ 105 Abs 4 ArbVG, 10b GleichbG 8 Abs 2 und 9 Abs 2 AVRAG) treffe den Arbeitnehmer jedenfalls eine Aufgriffsobliegenheit, die er unverzüglich zu erfüllen habe. Als absolute Obergrenze für den rechtzeitigen Aufgriff sei ein Zeitraum von 6 Monaten ab dem intendierten Ende des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt. Der Kläger habe sich aber erstmals mit Schreiben vom 29.9.1994 wegen der klagsgegenständlichen Forderung an die beklagte Partei gewendet. Von einem unzulässigen Kettendienstverhältnis könne nicht die Rede sein, weil der Kläger seine beiden Dienstverhältnisse mit verschiedenen Arbeitgebern abgeschlossen habe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers teilweise Folge; es stellte die Klagsforderung mit dem der Höhe nach außer Streit stehenden Betrag von 74.972,66 S brutto sowie die Gegenforderung von 10.000 S (netto) jeweils als zu Recht bestehend fest und verpflichtete demzufolge die beklagte Partei zur Bezahlung von 74.972,66 S brutto abzüglich 10.000 S netto sA; das Mehrbegehren von 10.000 S netto wurde abgewiesen. Das Berufungsgericht billigte die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, die vom Erstgericht als wesentlich angesehene subjektive Absicht, zwingende Bestimmungen des AVRAG zu umgehen, sei unerheblich, für die Rechtswidrigkeit des Umgehungsgeschäftes genüge der objektive Verstoß gegen den Zweck einer Norm. Die Bestimmungen des AVRAG seien richtlinienkonform unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zu Art 4 Abs 1 der Richtlinie 77/187/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer bei Übergang von Unternehmen, Betrieben und Betriebsteilen auszulegen. Die vorsorgliche Kündigung des Klägers verstoße gegen das Kündigungsverbot nach Art 4 Abs 1 der Richtlinie und damit auch gegen die richtlinien-konform auszulegende Bestimmung des § 3 Abs 1 AVRAG. Diese Norm bestimme, daß bei Übergang eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteiles auf einen anderen Inhaber (Betriebsübergang) der neue Betriebsinhaber als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse eintrete; dies gelte nicht im Falle des Konkurses des Veräußerers. Durch eine vorsorgliche Kündigung wegen des bevorstehenden Betriebsüberganges durch den früheren Betriebsinhaber würde der ex lege-Übergang des Dienstverhältnisses verhindert und die in § 3 Abs 1 AVRAG angeordnete Rechtsfolge vereitelt. Eine Kündigung in zeitlicher Nähe zum Betriebsübergang, für die aber der Betriebsübergang unerheblich sei, werde durch das AVRAG nicht verhindert. Nur die wegen des Betriebsüberganges erfolgte Kündigung widerstreite dem Grundsatz des ex lege-Überganges des Arbeitsverhältnisses. Für die Annahme einer wegen des Betriebsüberganges erfolgten Kündigung sei es erforderlich, daß sie zum Betriebsübergang in einem zeitlichen Zusammenhang stehe. Wenn ein solcher Zusammenhang zwischen Kündigung und Betriebsübergang bestehe, insbesondere wenn durch die Kündigung das Dienstverhältnis genau zum Tag der Betriebsübernahme gelöst werde, sei der innere Zusammenhang mit dem Betriebsübergang zu vermuten und der Beweis des ersten Anscheines für das Vorliegen einer Kündigung wegen des Betriebsüberganges als erbracht anzusehen. Dem Arbeitgeber stehe dann die Möglichkeit offen, seine Kündigung dahin zu rechtfertigen, sie sei nicht wegen des Betriebsüberganges erfolgt (Holzer DRdA 1995, 375 f mwN). Das Berufungsgericht gelange rechtlich zum Ergebnis, die Kündigung des Klägers sei wegen des beabsichtigten Betriebsüberganges erfolgt. Wenn auch bei Ausspruch der Kündigung Johann St***** diese gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern damit begründet habe, er erwäge, den Betrieb einzuschränken oder stillzulegen oder zu verkaufen, habe sich schließlich durch den Verkauf eines Großteils des Unternehmens an die beklagte Partei ergeben, daß tatsächlich dies der Grund für die Kündigung des Klägers und der anderen Außendienstmitarbeiter gewesen sei. Daß Johann St*****, unabhängig von seinen Bemühungen, einen Käufer für das Unternehmen zu finden, konkrete Maßnahmen für eine Betriebseinschränkung oder Stillegung getroffen hätte, sei weder vorgebracht worden noch gebe es hiefür Anhaltspunkte. Die schon zur Zeit des Kündigungsausspruches beabsichtigte und mit Ablauf der Kündigungsfrist auch realisierte Betriebsübergabe sei daher als Grund für die Kündigung des Klägers und der übrigen Außendienstmitarbeiter anzusehen. Durch eine Kündigung wegen Betriebsübergabe werde der Regelungszweck des § 3 Abs 1 AVRAG unterlaufen, der einen ex lege-Übergang des Dienstverhältnisses auf den Betriebsübernehmer verlange. Als Sanktion komme nur eine Rechtsfolge in Betracht, die diesem Gesetzeszweck zum Durchbruch verhelfe; da eine Kündigungsanfechtung dem Gesetzeszweck nicht völlig zum Durchbruch verhelfe, sei als Sanktion die Nichtigkeit der vorsorglichen Kündigung geboten, auf die sich der gekündigte Arbeitnehmer berufen könne (Holzer aaO 378; Grillberger WBl 1993, 307; Tinhofer WBl 1994, 329). Wenn nun der frühere Betriebsinhaber den Dienstnehmer wegen der Betriebsübergabe vorsorglich gekündigt habe und der Dienstnehmer ein Anbot auf Abschluß eines neuen Dienstverhältnisses mit dem Übernehmer annehme, könnte darin ein Verzicht auf die Geltendmachung der Rechte aus § 3 Abs 1 AVRAG erblickt werden. Ein solcher wäre allerdings nur dann anzunehmen, wenn das Gesamtergebnis des Kündigungs- und Neuanstellungsvorganges für den Arbeitnehmer im Sinne von § 11 AVRAG günstiger als die gesetzliche Regelung des ex-lege-Überganges wäre. Eine Neueinstellung durch den Übernehmer zu schlechteren Bedingungen belasse es bei der Rechtsfolge der Nichtigkeit der vorsorglichen Kündigung. Der gekündigte Arbeitnehmer müsse die Nichtigkeit der wegen des Betriebsüberganges ausgesprochenen Kündigung geltend machen. Ihn treffe insoweit eine Aufgriffsobliegenheit, die er unverzüglich zu erfüllen habe (Holzer aaO, 379 mwN in FN 35). Die Unterlassung der unverzüglichen Berufung auf die Nichtigkeit der Kündigung wegen Betriebsüberganges müsse allerdings durch den Dienstgeber eingewendet werden und sei nicht von Amts wegen wahrzunehmen. Da die beklagte Partei nicht eingewendet habe, der Kläger hätte die Ungültigkeit der Kündigung durch die St***** OHG verspätet geltend gemacht, sei auf diese Frage, ab wann die Frist für die Geltendmachung der Nichtigkeit der Kündigung beginne und welche Frist dem Dienstnehmer einzuräumen sei, nicht weiter einzugehen. Es sei daher auch belanglos, ob sich der Kläger auf die Unwirksamkeit der Kündigung durch die St***** OHG erstmals mit Schreiben vom 29.9.1994 oder schon früher berufen habe. Die Rechtsfolge des ex-lege-Überganges des Dienstverhältnisses mit allen Rechten und Pflichten auf den Betriebsübernehmer sei für den Kläger jedenfalls günstiger als der unmittelbar nach Beendigung des Dienstverhältnisses mit der St***** OHG abgeschlossene Dienstvertrag mit der beklagten Partei, weil dieser eine Probezeit und eine Befristung enthalte, während zum früheren Betriebsinhaber ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden habe. Es bleibe daher wegen der Neueinstellung zu schlechteren Bedingungen bei der Nichtigkeit der vorsorglichen Kündigung. Auszugehen sei daher davon, daß wegen der Nichtigkeit der Kündigung durch die St***** OHG das Dienstverhältnis des Klägers mit allen Rechten und Pflichten, also als ein unbefristetes, auf die beklagte Partei als Betriebsübernehmerin übergegangen sei. Die von ihr am 28.6.1994 dem Kläger gegenüber gemachte Erklärung, das Dienstverhältnis ende mit 30.6.1994, sei eine fristwidrige Kündigung, die einen Anspruch des Klägers auf Kündigungsentschädigung rechtfertige.

Die aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung aus dem Diätenvorschuß sei berechtigt; auf Vorschüsse kämen die Grundsätze des Judikates 33 neu nicht zur Anwendung.

Gegen das berufungsgerichtliche Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei aus den Gründen der Mangelhaftigkeit sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, in einer mündlichen Revisionsverhandlung die unrichtigen Feststellungen des Berufungsgerichtes zu berichtigen, weiters das angefochtene Urteil abzuändern und das Klagebegehren - durch Herstellung des Urteils erster Instanz - zur Gänze abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist gemäß § 46 Abs 3 Z 1 ASGG "jedenfalls" zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.

Die Anberaumung einer mündlichen Revisionsverhandlung steht im Ermessen des Obersten Gerichtshofes (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 1 zu § 509; JBl 1994, 185). Wegen der erschöpfenden Aufzählung der Revisionsgründe in § 503 ZPO besteht keine Möglichkeit, durch eine Beweisergänzung angeblich unrichtige Feststellungen des Berufungsgerichtes zu berichtigen.

Die Revisionswerberin rügt Mängel des Berufungsverfahrens, denn das Berufungsgericht sei ohne Beweisaufnahme von Feststellungen des Gerichtes erster Instanz abgewichen; auch habe das Berufungsgericht die Parteien durch eine bis dahin nicht erörterte Rechtsansicht "überrascht". Aus dem zeitlichen Zusammenhang zwischen der Kündigung des Klägers und den später begonnenen Verhandlungen zur Unternehmensveräußerung könne nicht geschlossen werden, die Kündigung sei wegen des Betriebsüberganges erfolgt, zumal der beklagten Partei keine Möglichkeit zum Vorbringen eingeräumt worden sei, daß die Kündigung auf anderen Gründen beruhe.

In der Rechtsrüge führt die Revisionswerberin aus, gemäß Art 7 EWR-Abkommen ergebe sich lediglich eine Verbindlichkeit für die Mitgliedstaaten; § 3 Abs 1 AVRAG enthalte kein Kündigungsverbot. Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichtes bedeute ein systemwidriges Kündigungsverbot, wodurch der Erwerber eines Unternehmens schlechter gestellt würde als dessen Veräußerer. Die Kündigung des Klägers sei nicht von der beklagten Partei als Erwerberin des Unternehmens ausgesprochen worden, sondern von der Veräußerin (St***** OHG). Der Kläger hätte dieser gegenüber die Unwirksamkeit der Kündigung geltend machen müssen. Er habe seine Endabrechnung und die Abfertigung angenommen. Gegen die ihm nachteiligen Abreden beim "Neuabschluß des Arbeitsvertrages" habe er sich gemäß § 3 Abs 6 AVRAG innerhalb einer Monatsfrist wenden müssen.

Diesen Ausführungen kommt keine Berechtigung zu.

Das Berufungsgericht hat die Lehre und Rechtsprechung zu § 3 AVRAG bzw zur Richtlinie 77/187/EWG des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer bei Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen vom 14.2.1977 (Amtsblatt der europäischen Gemeinschaften Nr L 61 vom 5.3.1977, S 26), richtig dargestellt und demzufolge die Kündigung des Klägers als nichtig im Sinne des § 879 Abs 1 ABGB beurteilt.

Wegen des Fehlens von Judikatur zur Auslegung des § 3 AVRAG ist es geboten, zu den Revisionsausführungen ausführlicher (als durch einen Hinweis auf § 48 ASGG) Stellung zu nehmen.

Gemäß Art 7 des EWR-Abkommens (BGBl 909/1993) und den Anhängen zum EWR-Abkommen ist Österreich verpflichtet, den EG-Rechtsbesitzstand ("acquis communautaire") für den innerstaatlichen Bereich unter Beachtung des Vorranges der EU-Rechtsakte durchzuführen (Kuras, EWR-Organisation und Auswirkungen auf die juristische Praxis - Aspekte einer kommenden EU-Mitgliedschaft, Heft 65 der Schriftreihe der niederösterreichischen juristischen Gesellschaft, 12 f; Fischer/Köck-Europarecht2, 92). Gemäß Art 2 der EU-Beitrittsakte, BGBl 45/1995, sind die ursprünglichen Verträge und die vor dem Beitritt erlassenen Rechtsakte der Organe für die neuen Mitgliedsstaaten verbindlich und gelten in diesen Staaten nach Maßgabe der genannten Verträge und dieser Akte. Da sich das EWR-Abkommen und der EU-Beitrittsvertrag in gleicher Weise auf die Richtlinie 77/187/EWG beziehen und das am 1.7.1993 in Kraft getretene AVRAG (§ 14 Abs 1 AVRAG BGBl 459/1993; abgesehen von den erst später geänderten §§ 8 bis 10) in seinen §§ 3 ff eben der Durchführung dieser Richtlinie dient, ist der unterschiedliche Geltungsgrund und der unterschiedliche Zeitpunkt des Inkrafttretens durch den EWR- und EU-Beitritt (1.1.1994 bzw 1.1.1995) unerheblich.

Die vorgenannte Richtlinie wurde somit insbesondere durch die §§ 3 bis 6 des Bundesgesetzes BGBl 1993/459, mit dem arbeitsvertragsrechtliche Bestimmungen an das EG-Recht angepaßt wurden (Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz-AVRAG), in das österreichische Arbeitsrecht übernommen. Nach den EB zur RV des AVRAG sollte die Formulierung des § 3 Abs 1 AVRAG Art 1 und Art 3 Abs 1 der Richtlinie und die des § 4 Abs 1 AVRAG dem Art 3 Abs 2 der Richtlinie entsprechen (1077 BlgNR 18. GP 8, 10 und 12). Gemäß § 3 Abs 1 AVRAG tritt bei einem Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen der neue Inhaber als Arbeitgeber in die im Zeitpunkt des Überganges bestehenden Arbeitsverhältnisse mit allen Rechten und Pflichten ein (9 Ob A 97/95).

Neben der Rechtswirkung der Richtlinie binden Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes die Gerichte der Mitgliedstaaten auch für andere Fälle (Mayer-Maly aaO 2; Kuras aaO 12), so daß insoweit § 12 ABGB eingeschränkt ist. "Die Richtersprüche (des EuGH) schaffen objektives Recht" (Mayer-Maly aaO). Daher ist für diese Arbeitsrechtssache insbesondere auch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes Rs 101/87 zur Richtlinie 77/187/EWG für die richtlinienkonforme Auslegung des § 3 AVRAG maßgeblich.

§ 3 AVRAG enthält zwar nicht eine ausdrückliche Bestimmung über das Kündigungsverbot wie Art 4 der Richtlinie (1. Unterabsatz: "Der Übergang eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteiles stellt als solcher für den Veräußerer oder den Erwerber keinen Grund zur Kündigung dar. Diese Bestimmung steht etwaigen Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen, nicht entgegen"; ähnlich § 613a Abs 4 BGB). Dennoch geht die österreichische Lehre unter Bedachtnahme auf den Vorrang des EU-Rechtes (EuGH Rs 6/64: Costa/ENEL zum sogenannten Souveränitätsverlust der Mitgliedstaaten) und des Gebotes der richtlinienkonformen Auslegung (8 ObA 258/95; 8 ObS 37/95) von der Ansicht aus, daß ein Kündigungsverbot über ein Verschlechterungsverbot hinausgehend zur Erreichung des Schutzzieles der Richtlinie geboten ist. Es ist in bezug auf den Veräußerer unschädlich, daß der österreichische Gesetzgeber ein ausdrückliches Kündigungsverbot nicht vorgesehen hat. Der Schutzzweck des § 3 Abs 1 AVRAG mit der Anordnung der Vertragsübernahme - Automatik schließt ohnehin von vorneherein aus, daß der Betriebsübergang das ausschlaggebende Motiv für die ausgesprochene Kündigung bildet. Eine derartige Gesetzesumgehung durch Arbeitgeberkündigung (und allfällige Wiedereinstellung zu schlechteren Arbeitsbedingungen beim Erwerber) ist daher auch auf der Grundlage des AVRAG von Nichtigkeit bedroht. Es gilt hier genauso wie auch in den sonstigen Fällen des besonderen Bestandschutzes das "Unwirksamkeitsprinzip", weil die Schadenersatzlösung dem Arbeitnehmer zu wenig Schutz bieten würde (Binder, Die österreichische Betriebsübergangsregelung - eine geglückte Bedachtnahme auf die europarechtlichen Vorgaben? DRdA 1996, 1, insbesondere 9 f, ebenso Holzer, Kündigung bei Betriebsübergängen, DRdA 1995, 375, 378 f; Mayr, Kündigung im Betriebsübergang, ecolex 1995, 499, 501). In diesem Sinn hat auch der erkennende Senat schon ausgesprochen, daß Arbeitnehmer, deren Arbeitsvertrag vor dem Übergang unter Verstoß gegen das Kündigungsverbot der Richtlinie beendet worden sei, als noch bei dem Unternehmen beschäftigt anzunehmen seien, was zur Folge habe, daß ihnen gegenüber bestehende Arbeitgeberpflichten kraft Gesetzes vom Veräußerer auf den Erwerber übergehen (E vom 12.10.1995, 8 Ob 15/95).

Der Günstigkeitsvergleich (früher § 8 AVRAG; nach Einführung der geänderten §§ 8 bis 10 durch BGBl 450/1994 nunmehr § 11 AVRAG) zwischen dem unbefristeten Arbeitsvertrag des Klägers mit dem Veräußerer und dem befristeten Arbeitsvertrag mit dem Erwerber macht die Lösungserklärung des Erwerbers des Betriebes, der beklagten Partei, zu einer rechtswidrigen, sodaß dem Kläger die der Höhe nach außer Streit stehenden Ansprüche - nach Abzug des Vorschusses - wie bei einer fristwidrigen Kündigung (mit den Rechtsfolgen einer unberechtigten Entlassung) zustehen (vgl den rechtsähnlichen Fall einer vermeintlichen "Auslaufmitteilung" durch den Arbeitgeber, die nach dem redlichen Empfängerhorizont des Arbeitnehmers als sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Falle eines Kettendienstvertrages anzusehen war: ZAS 1974/8, 57). Die Benachteiligung des Klägers durch ein befristetes Arbeitsverhältnis mit Probemonat gegenüber einem unbefristeten ist offensichtlich.

Auf die subjektive Umgehungsabsicht des Veräußerers kommt es nicht an, da keine betriebs-, verhaltens- oder personsbedingten Gründe für die Kündigung des Klägers geltend gemacht wurden. Die ursprüngliche Absicht auch einer Betriebsstillegung hat sich durch die nachfolgenden Verhandlungen, die zum Betriebsübergang führten, als nicht verwirklicht erwiesen. Die Absicht der Vertragsparteien ist für das Umgehungsgeschäft, das der Rechtsnorm unterliegt, die auf das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft anzuwenden ist (SZ 60/158 = EvBl 1988/10, 84), nicht maßgeblich.

Ein Abweichen von den Feststellungen des Erstgerichtes ist dem Berufungsgericht daher nicht vorzuwerfen, wenn es nicht von der Absicht des Altarbeitgebers bei der Kündigung zum 31.3.1994 ausging; vielmehr ist nur die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zum neuen Arbeitgeber unter schlechteren Bedingungen, die dann den neuen Arbeitgeber zur unberechtigten Annahme veranlaßten, er könne wegen einer Befristung durch bloße Auslaufmitteilung das Arbeitsverhältnis beenden, entscheidend. Eine die Parteien überraschende Rechtsansicht liegt nicht vor, vielmehr wurde schon in der Klage die maßgebliche Rechtsfrage des § 3 AVRAG ausdrücklich erwähnt und es hat die beklagte Partei es sodann unterlassen, irgendwelche Kündigungsrechtfertigungsgründe geltend zu machen, wodurch der Anschein einer rechtswidrigen Umgehung des ex-lege-Überganges des Arbeitsverhältnisses hätte vermieden werden können.

Vor dem 30.6.1994 bestand für den Kläger kein Grund, die Nichtigkeit der dem ex-lege-Übergang des Arbeitsverhältnisses entgegenstehenden Vereinbarung geltend zu machen; bis dahin durfte er annehmen, daß das Arbeitsverhältnis rechtmäßig als auf unbestimmte Zeit eingegangen fortgesetzt werde. Die Auszahlung einer Abfertigung als Abschlagszahlung bedeutet nicht, daß der Kläger die Wirkungen einer Kündigung zum 31.3.1994 hingenommen hätte, zumal sie geeignet war, den Veräußerer von seiner Mithaftung im Sinne des § 6 AVRAG zu befreien und eine vorzeitige Fälligkeit (im Vergleich zu § 23 Abs 4 AngG) für den Arbeitnehmer nur günstiger sein kann als die zwingende Gesetzesbestimmung des § 40 AngG. Aus der Entgegennahme der Abfertigung darf daher nicht ohne Zweifel darauf geschlossen werden, der Kläger habe sich mit einer gegen § 8 AVRAG (nunmehr § 11 AVRAG) verstoßenden und ihn benachteiligenden Vorgangsweise abgefunden, zumal die Rechte des Arbeitnehmers selbst durch ausdrücklichen Arbeitsvertrag weder aufgehoben noch beschränkt werden können (§ 11 AVRAG).

Die Ausführungen der Revisionswerberin, der Kläger hätte innerhalb von Monatsfrist (vgl § 3 Abs 4 bis 6 AVRAG) gegenüber dem früheren Arbeitgeber die Unwirksamkeit geltend machen müssen, sind verfehlt. Diese Monatsfrist soll lediglich den Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den grundsätzlichen Übergang des Arbeitsverhältnisses unter bestimmten Voraussetzungen ermöglichen.

Aus diesen Erwägungen erweist sich die Revision als nicht berechtigt.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.