Spruch:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung
Das Erstgericht gab mit Punkt 1.) seines Urteils dem geänderten Hauptbegehren auf Räumung des vom Beklagten gepachteten Gasthofs ohne ausdrückliche Entscheidung über die Zulässigkeit der Klagsänderung statt und wies mit Punkt 2.) das als Eventualbegehren ausdrücklich aufrechterhaltene Kündigungsbegehren ab.
Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung des Beklagten Folge, ließ die Klagsänderung nicht zu, hob das angefochtene Urteil in dessen Punkt 1. ersatzlos und im übrigen Umfang zur neuerlichen Entscheidung über die Aufkündigung nach Verfahrensergänzung auf und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Der außerordentliche Revisionsrekurs der beiden Kläger ist verspätet.
Rechtliche Beurteilung
Die implicite erfolgte Zulassung der Klagsänderung durch das Erstgericht hätte richtigerweise in Beschlußform ergehen müssen und wurde mangels entsprechender Ausfertigung zutreffend mit Berufung angefochten. Ungeachtet dessen erfolgt die Prüfung der Zulässigkeit einer vom Erstgericht ohne formellen Beschluß zugelassenen Klagsänderung nicht im Rahmen des Berufungsverfahrens, die zweite Instanz wird insoweit vielmehr als Rekursgericht tätig. Die Anfechtung einschließlich der dafür vorgesehenen Frist richtet sich daher nicht nach § 519 ZPO (5 Ob 558/93), sondern nach § 521 ZPO. Gemäß § 521 Abs 1 erster Satz beträgt die Rekursfrist vierzehn Tage, wenn jedoch das Rekursverfahren zweiseitig ist (§ 521a ZPO), vier Wochen. Nach ständiger Rechtsprechung gehört die Entscheidung über die Zulassung der Klagsänderung nicht zu den in § 521a ZPO erschöpfend aufgezählten Fällen, in denen das Gesetz eine Rekursbeantwortung zuläßt (4 Ob 532/95, 1 Ob 535/93, 4 Ob 48/90 uva). Die angefochtene Entscheidung wurde am 21.November 1995 zugestellt und das Rechtsmittel erst am 13.Dezember 1995, somit nach Ablauf der 14tägigen Rechtsmittelfrist, bei Gericht überreicht.
Zwar gilt bei allen Rechtsmitteln der Grundsatz, daß dann, wenn eine Ausfertigung Entscheidungen enthält, für die verschieden lange Rechtsmittelfristen gelten, immer - gleichgültig, welcher ihrer Teile angefochten wird - die längere Rechtsmittelfrist zum Tragen kommt (Kodek in Rechberger, § 521 ZPO Rz 1 mwN), doch ist der zweite Teil der vorliegenden Entscheidung zweiter Instanz mangels Zulassung eines Rechtsmittel (§ 519 Abs 1 Z 2 ZPO) unanfechtbar. Eine Verlängerung ist schon deshalb ausgeschlossen.
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