OGH 5Ob558/93

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien binnen 14 Tagen die mit 32.931,62 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 5.488,60 S an Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Text

Begründung

Mit Schlußbrief vom 15.3.1977 (Beilage 4) beauftragte die Beklagte die klagenden Gesellschaften mit der Durchführung der Elektroinstallationen für den Neubau der Philosophischen Fakultät der Universität I*****. Dem Auftrag lag ein Anbot vom 19.9.1976 zugrunde (Anbotsausschreibung Beilage 1). Als (offizieller) Arbeitsbeginn wurde im Schlußbrief der 7.3.1977 festgelegt (nach der Anbotsausschreibung sollte der Arbeitsbeginn sofort nach Auftragserteilung erfolgen). Als Endtermin für die Durchführung der Arbeiten war Juni 1979 festgelegt (Beilage 1 S.VIII Punkt 4.; Beilage 4 S.2 Punkt 8. und 9.). Die Fertigstellung aller Elektroinstallationsarbeiten verzögerte sich aus Umständen, die ausschließlich im Bereich der beklagten Partei lagen, bis September 1985. Die Abnahme der Arbeiten erfolgte am 18.3.1986.

Mit der am 11.Mai 1989 eingebrachten Klage begehrten die klagenden Gesellschaften von der Beklagten nach Einschränkung des Klagebegehrens die Bezahlung zur ungeteilten Hand von letztlich 4,043.741,60 S samt Staffelzinsen in einer Höhe zwischen 9 und 11,75 % p.a. samt 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach, wendete Verjährung ein und beantragte dessen Abweisung.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren vollinhaltlich statt. Es ging vorerst davon aus, daß der Einwand der unzulässigen Klagsänderung nicht berechtigt sei. Die klagenden Parteien hätten von Anfang an kalkulierte Mehrkosten aus der Bauzeitverlängerung geltend gemacht, wobei der Anspruch aus dem zwischen den Streitteilen geschlossenen Werkvertrag abgeleitet worden sei. Der Klagsanspruch stehe aufgrund des Werkvertrages nach §§ 1168 ff ABGB zu. Die Klagsforderung sei auch nicht verjährt. Auch der Zinsenanspruch, wie er zuerkannt worden sei, sei berechtigt. Ein Umsatzsteueranspruch sei ebenfalls begründet, da die geltend gemachte Forderung eine Aufstockung des Werklohnes und keinen Schadenersatzanspruch darstelle.

Das Gericht zweiter Instanz gab der von der Beklagten gegen dieses Urteil erhobenen Berufung nicht Folge und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Es verneinte das Vorliegen der in der Berufung geltend gemachten Verfahrensmängel und übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung. Das Berufungsgericht billigte auch die Ablehnung der Ansicht der Beklagten über das Vorliegen einer Klagsänderung durch das Erstgericht; die Klagsänderung wäre überdies aus Zweckmäßigkeitsgründen wohl nach § 235 Abs 3 ZPO auch zuzulassen gewesen. In der Sache selbst gelangte das Berufungsgericht ebenfalls zu dem Ergebnis, daß der Klagsanspruch iS des § 1168 ABGB berechtigt sei und die Klageforderung nicht verjährt sei. Das Berufungsgericht vermochte sich auch den in der Berufung geltend gemachten Bedenken gegen die Berechnung der Mehrkosten durch Bauzeitverzögerung nicht anzuschließen. Es erachtete schließlich auch den Zuspruch der begehrten Verzugszinsen sowie der Umsatzsteuer als berechtigt.

Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die auf die Anfechtungsgründe der Aktenwidrigkeit, der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne der gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens abzuändern.

Die klagenden Parteien beantragten in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen und hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist entgegen der vom Berufungsgericht und in der Revision vertretenen Rechtsansicht unzulässig, weil keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt wurde, von deren Lösung die Entscheidung des Berufungsgerichtes tatsächlich abhinge (§ 502 Abs.1 ZPO).

Wird eine ordentliche Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage zurückgewiesen, so kann der Oberste Gerichtshof die Begründung seiner Entscheidung auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO).

Das Berufungsgericht erachtete die Revision für zulässig, weil einerseits die Frage der Abgrenzung zwischen Klagsberichtigung und - wie die Beklagte behaupte - Klagsänderung durch Änderung des geltend gemachten Rechtsgrundes und damit auch der Identität eines Anspruches, der nach unterschiedlichen Berechnungsmethoden ermittelt werde, sowohl zur Verjährungshemmung bzw des Verjährungsablaufes von erheblicher Bedeutung sei, und anderseits "uneinheitliche Judikatur" zur Beweislastverteilung für grobes Verschulden bei Anwendbarkeit des § 1298 ABGB vorliege. Die Beklagte vertrat weiters die Ansicht, daß über diese Problemkomplexe hinaus auch noch weitere erhebliche Rechtsfragen vorliegen, wobei sie im Rahmen ihrer Ausführungen zur Zulässigkeit der Revision bloß anführt, daß zur Frage der verfahrensgegenständlichen, abstrakten Schadensberechnung es überhaupt keine Judikatur gäbe und sie in der Rechtsrüge abschließend meint, es liege keine höchstgerichtliche Judikatur zur Frage vor, ob Forderungen der klagsgegenständlichen Art umsatzsteuerpflichtig seien.

Vorweg ist festzuhalten, daß die in der Revision geltend gemachten Mangelhaftigkeiten und Aktenwidrigkeiten (§ 503 Z 2 und 3 ZPO) nicht vorliegen, was allerdings keiner Begründung bedarf (§ 510 Abs 3 3. Satz ZPO), sodaß damit auch keine erhebliche Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO aufgezeigt werden.

Was die vom Berufungsgericht als Zulassungskriterium angeführte Frage der Vornahme einer Änderung des in der Klage geltend gemachten Rechtsgrundes und der Abgrenzung zwischen Klagsberichtigung und Klagsänderung anlangt, so geht es um die Auslegung des Sachvorbringens der klagenden Parteien sowie des daraus abgeleiteten Klagebegehrens. Bei Bekämpfung dieser von den Umständen des Einzelfalles abhängigen Beurteilung der Vorinstanzen durch die Beklagte werden jedoch keine Rechtsfragen aufgezeigt, deren Beantwortung über den Einzelfall hinaus Bedeutung zukäme. Die Vorinstanzen haben die dem Klagebegehren zugrundegelegte Klagserzählung sowie das in der Folge im Zusammenhang mit der Einschränkung des Klagebegehrens in ON 14 dA erstattete Sachvorbringen aktengetreu wiedergegeben und sind davon ausgegangen, daß die klagenden Gesellschaften ihr Zahlungsbegehren unter anderem aus dem zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Werkvertrag (§§ 1168, 1170 ABGB) abgeleitet haben und die rechtserzeugende Tatsache nach wie vor im Anspruch auf angemessene Entschädigung infolge Zeitverlustes bei der Ausführung des Werkes durch Umstände auf Seite des Bestellers im Sinne des § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB zu erblicken sei. Ein Verstoß gegen die Denkgesetze bei dieser Auslegung des Sachvorbringens der klagenden Partei wird von der Revisionswerberin nicht aufgezeigt und ist auch nicht erkennbar. Der Oberste Gerichtshof hat wiederholt zum Ausdruck gebracht, daß eine Änderung des Klagegrundes im Sinne des § 235 Abs 4 ZPO nur dann vorliegt, wenn die zur Substantiierung des Anspruches geltend gemachten Tatsachen eine solche Änderung erfahren, daß sich daraus ein anderer Sachverhalt ergibt (2 Ob 46/68; 6 Ob 49/69; 4 Ob 398/78); in der Entscheidung 5 Ob 690/76 wurde darüber hinaus noch gefordert, daß die Sachverhaltsänderung zur Unterstellung unter andere Rechtsnormen führen muß. Ausgehend von diesen von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ist die vom Berufungsgericht unter Hinweis auf Rsp 1924, 259 vertretene Rechtansicht, die unterschiedliche Berechnungsart des Anspruches auf angemessene Entschädigung im Sinne des § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB bedeute keine Änderung des Klagegrundes, durch die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs durchaus gedeckt.

Insoweit die Beklagte in ihren umfangreichen und weitwendigen Ausführungen immer wieder zu dem Ergebnis gelangt, der Klage und dem Schriftsatz vom 28.5.1990, ON 14 dA, seien in Ansehung des Klage-(Haupt-)Begehrens verschiedene Klagsgründe zugrundegelegen (Werkvertrag: Schadenersatz), weshalb in der in ON 14 dA vorgenommenen "Umstellung" des Klagebegehrens eine (unzulässige) Klagsänderung zu erblicken sei, die wegen des damit verbundenen zusätzlichen wesentlichen Verfahrensaufwandes von den Vorinstanzen auch nicht hätte zugelassen werden dürfen, und sie daraus ableitet, mit diesem Schriftsatz sei ein neues Klagebegehren, und zwar ein Schadenersatzbegehren erhoben worden, geht sie nicht von den maßgeblichen Verfahrensgrundlagen aus und ist ihr noch folgendes zu entgegnen:

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage des Vorliegens eines bestätigenden Beschlusses des Gerichtes zweiter Instanz als Grund für die jedenfalls gegebene Unzulässigkeit des Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof im Sinne des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist vom Vorliegen einer bestätigenden Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz ua auch dann auszugehen, wenn die Zulässigkeit einer vom Erstgericht ohne formellen Beschluß zugelassene Klagsänderung im Berufungsverfahren geprüft wurde (RZ 1977/42), zumal das Gericht zweiter Instanz bei Beurteilung des Vorliegens einer Klagsänderung als Rekursgericht und nicht im Rahmen des Berufungsverfahrens tätig wird, die Anfechtbarkeit sich somit nicht nach § 519 ZPO richtet (vgl. MGA ZPO14, Anm 1 zu § 519 ZPO; Fasching, Lehrbuch2, Rz 1241; SZ 57/5 ua). Dies gilt aber auch dann, wenn das Gericht zweiter Instanz ohne formelle Beschlußfassung die vom Erstgericht vorgenommene Ablehnung, eine klägerische Prozeßhandlung und das dieser zugrundeliegende Prozeßvorbringen als Klagsänderung zu beurteilen, überprüft und für richtig befindet. Im vorliegenden Fall haben beide Vorinstanzen die dem Antrag auf Zurückweisung des Klagebegehrens (vgl. Berufungsverhandlung AS 504) zugrundeliegende Einwendung des Vorliegens einer Klagsänderung zum Gegenstand des Verfahrens gemacht und ausführlich abgehandelt; sie sind dabei übereinstimmend - wenngleich ohne formelle Beschlußfassung - zu dem Ergebnis gelangt, daß eine Klagsänderung nicht vorliegt und für den Fall, daß in der von den Klägerinnen vorgenommenen Einschränkung des Klagebegehrens doch eine Klagsänderung zu erblicken wäre, diese gemäß § 235 Abs 3 ZPO jedenfalls zuzulassen gewesen wäre. Damit wäre aber der Oberste Gerichtshof selbst bei Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht mehr berechtigt, auf die in der Revision neuerlich relevierte Frage des Vorliegens einer unzulässigen Klagsänderung weiter einzugehen. Daraus folgt, daß sämtliche Ausführungen der Revisionswerberin, mit welchen sie darzulegen versucht, es habe doch eine Klagsänderung vorgelegen, die von den Vorinstanzen nicht hätte zugelassen werden dürfen, sodaß sie das Klagebegehren hätten abweisen müssen, ins Leere gehen.

Abgesehen von der in dritter Instanz nicht mehr aufgreifbaren verfahrensrechtlichen Frage des Vorliegens einer unzulässigen Klagsänderung sind die in diesem Zusammenhang erstatteten Revisionsausführungen aber auch nicht geeignet, ein Abweichen der von den Vorinstanzen hinsichtlich der rechtlichen Qualifikation des von den klagenden Parteien geltend gemachten Anspruches vertretenen Rechtsansicht von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung aufzuzeigen. Die Vorinstanzen haben - wie bereits aufgezeigt - zutreffend darauf hingewiesen, daß die klagenden Gesellschaften ihr Leistungsbegehren auch vor ihrem Schriftsatz ON 14 dA ua aus der Bestimmung des § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB abgeleitet haben. Auch aus ihren Ausführungen im Schriftsatz ON 14 dA und ihrem weiteren (ergänzenden) Prozeßvorbringen ergibt sich, daß die klagenden Parteien ihr eingeschränktes Leistungsbegehren aus dem Umstand abgeleitet haben, ihr Entgeltanspruch gegen die Beklagte aus Anlaß ihrer Leistungen im Zusammenhang mit dem Neubau der Philosophischen Fakultät der Universität I***** sei dadurch verkürzt worden, daß sie ihre Leistungen aus Umständen, die allein auf Seite der Beklagten gelegen seien, nicht in der dafür vertraglich vogesehenen Zeit hätten erbringen können und sie mit der tatsächlichen Bauzeitverlängerung weder hätten rechnen können, noch rechnen müssen. Es unterliegt daher keinem Zweifel, daß auch dieses Vorbringen dem § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB zu unterstellen ist, das Vorbringen der klagenden Parteien ab dem Schriftsatz ON 14 dA somit an dem bereits in der Klage geltend gemachten rechtserzeugenden Sachverhalt nichts geändert hat, der Klagsgrund daher derselbe geblieben ist.

Ausgehend von der Identität des Klagegrundes vor und nach der Klagseinschränkung ON 14 dA und dem Umstand, daß das von den Vorinstanzen als berechtigt angesehene Klagebegehren aus § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB abgeleitet ist, vermag die Beklagte in ihrer Revision in diesem Zusammenhang auch keine andere erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.

Beide Vorinstanzen haben im Sinne der Lehre und Rechtsprechung erkannt, daß es sich bei dem Anspruch auf "angemessene Entschädigung" um keinen Schadenersatzanspruch, sondern um einen Erfüllungsanspruch handelt (vgl Krejci in Rummel, ABGB2, Rz 28 zu § 1168 und Rz 31 zu § 1155) und den klagenden Parteien eine Erhöhung des Werklohnes (Koziol-Welser9 I 405 samt Hinweis auf weitere Lehre und Rechtsprechung; Krejci, aaO, Rz 28 zu § 1168: eine Art Aufpreis; SZ 58/41: eine angemessene Aufstockung des Werklohnes) gebührt. Es entspricht weiters der Lehre und Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, daß die hindernden Umstände auf Bestellerseite nicht immer zu einer Verzögerung der Werkerstellung führen müssen, es kann auch sein, daß solche Umstände den Unternehmer zu erhöhten Anstrengungen, erhöhtem Arbeitseinsatz, erhöhten Aufwendungen (SZ 58/41) oder zu einer Änderung des Arbeitskonzeptes zwingen und derartige Fälle ebenso zu beurteilen sind wie jene der Werkverzögerung, also auch zu einer Entschädigung durch Aufstockung des Werklohnes führen (Krejci, aaO, Rz 25 zu § 1168; Grillberger in Schwimann, ABGB IV/1, Rz 17 zu § 1168; WBl 1987, 219). Nach dem Gesetz ist eine "angemessene" Erhöhung des Werklohnes zuzusprechen. Nach Lehre und Rechtsprechung ist bei Beurteilung der "Angemessenheit" des Werklohnes auf alle Umstände Bedacht zu nehmen, die unter ähnlichen Verhältnissen maßgeblich sind (vgl Adler-Höller in Klang2 V 178, JBl 1955, 122; 226 und 414 f; EvBl 1964/401; JBl 1971, 572; 6 Ob 619/81; 10 Ob 516/87), insbesondere kommt also der Dauer des Zeitverlustes und dem bei der Entgeltbestimmung maßgeblichen Zeitfaktor, also der Höhe des Entgeltes für das Werk und der dafür ordentlicherweise erforderlichen Zeit besondere Bedeutung zu (vgl Krejci, aaO, Rz 29 zu § 1168 und Rz 24 zu § 1152; Grillberger, aaO, Rz 19 zu § 1168; JBl 1973, 309). Da einerseits die von den Vorinstanzen ihren Entscheidungen zugrundegelegte Berechnungsart des vom Erstgericht beigezogenen Sachverständigen diesen Kriterien Rechnung trägt, auf eine - vom Inhalt des zustandegekommenen Vertrages ausgehende - Vertragsanpassung hinausläuft (vgl Krejci, aaO, Rz 27 zu § 1168) und entgegen den Revisionsausführungen keine abstrakte Schadensberechnung darstellt und anderseits dem Rechtsanwender bei Feststellung der Angemessenheit eines Betrages ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist, der von den Vorinstanzen hier nicht überschritten wurde, bestehen auch keine Bedenken gegen die Art der von den Vorinstanzen als richtig erachteten Ausmessung des den klagenden Gesellschaften gemäß § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB gebührenden zusätzlichen Entgeltes. Eine an Bedeutung über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO liegt in diesem Zusammenhang somit nicht vor.

Ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, daß die klagenden Gesellschaften ihr Zahlungsbegehren von Anfang an bereits (auch) auf § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB gestützt haben und ihnen von den Vorinstanzen auch kein Schadenersatzanspruch zuerkannt wurde, so gehen auch alle Ausführungen in der Revision über die Verjährung des Klagsanspruches ins Leere. Die Vorinstanzen haben die für die Hemmung und Unterbrechung der Verjährung maßgebliche Rechtsprechung richtig zur Darstellung gebracht. Daß ihnen bei deren Anwendung auf den zum Tragen kommenden Klagsanspruch ein Irrtum unterlaufen wäre, wurde in der Revision - von der wahren Sach- und Rechtslage ausgehend - nicht dargetan. In diesem Zusammenhang ist auch noch festzuhalten, daß die klagenden Parteien mit den drei im Verfahren besonders relevierten Nachtragskostenvoranschlägen anstelle der Berechnung von Mehrkosten aus zeitgebundenen Montagegemeinkosten, unproduktiven Angestelltenkosten und für Mehrkosten des Produktivitätsverlustes, von denen sie nicht wußten, wie sie nachzuweisen seien, andere scheinbar leichter nachweisbare Kosten in Rechnung gestellt haben (Ersturteil S.19) und die Erstellung dieser Nachtragskostenvoranschläge - wie sich aus den vom Erstgericht im Rahmen der rechtlichen Beurteilung gemachten, jedoch den Bereich der Sachverhaltsfeststellung zuzuordnenden Ausführungen ergibt - auf eine Anregung der Leute der beklagten Partei zurückgegangen ist (Ersturteil S.29; Berufungsurteil S.25). Da die Beklagte sich letztlich an diesen Vorschlag ihrer Leute nicht gehalten hat, kommt diesen Kostenvoranschlägen nicht jenes Gewicht zu, das die Revisionswerberin ihnen im Rahmen ihrer zur Frage der Verjährung erstatteten Rechtsrüge zugemessen wissen will.

Insoweit das Berufungsgericht zur Frage der Beweislastverteilung für das Vorliegen von grobem Verschulden des in Verzug geratenen Schuldners als Voraussetzung für den Anspruch auf höhere als die gesetzlichen Verzugszinsen eine "uneinheitliche Rechtsprechung" zu erblicken vermeint und darauf auch seinen Ausspruch über die Zulässigkeit der ordentlichen Revision gründete, übersieht es, daß von einer uneinheitlichen Rechtsprechung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nur dann gesprochen werden kann, wenn einander widersprechende Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs vorliegen. Dies ist hier aber nicht der Fall. Bei der vom Berufungsgericht erwähnten, in ZVR 1981/60 veröffentlichten Entscheidung handelt es sich um eine solche des OLG Linz. Die vom Obersten Gerichtshof zu dieser Frage einheitlich entwickelte Rechtsprechung geht dahin, daß § 1298 ABGB nur leichte Fahrlässigkeit unterstellt und das Vorliegen grober Fahrlässigkeit oder böser Absicht vom geschädigten Kläger zu behaupten und zu beweisen ist (vgl JBl 1954, 226; ZVR 1959/70; SZ 44/87 = JBl 1972, 100; JBl 1977, 648; EvBl 1983/72 ua). Daß diese Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ebenso wie jene, wonach der Gläubiger den Ersatz eines über die gesetzlichen Zinsen hinausgehenden Verzugsschadens nur bei Vorliegen von Absicht oder auffallender Sorglosigkeit des Schuldners fordern kann (SZ 5/53), in der Lehre Kritik gefunden hat (vgl für alle Reischauer in Rummel, ABGB2, Rz 10 zu § 1298 und Rz 5 zu § 1333 je samt Hinweis auf weitere Lehrmeinungen), ist für die Entscheidung in der vorliegenden Rechtssache ebenso unerheblich, wie der Umstand, daß das Berufungsgericht der in der Entscheidung ZVR 1981/60 zum Ausdruck kommenden von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes jedoch nicht vertretenen Rechtsmeinung gefolgt ist. Denn aufgrund einer Vereinbarung kann die gesetzliche Verpflichtung zur Zahlung von Verzugszinsen sowohl ausgeschlossen oder eingeschränkt, als auch im Sinne der Verpflichtung zur Zahlung höherer Zinsen abgeändert werden (Mayrhofer, Schuldrecht I, 370; Reischauer, aaO, Rz 2 zu § 1333 je samt Rechtsprechungshinweis; Harrer in Schwimann, ABGB V, Rz 1 zu § 1333). Nach den Feststellungen der Vorinstanzen waren ua die Bestimmungen der ÖNORM B 2110, soweit sie nicht durch Schlußbrief und Anbot geändert wurden, sowie die (Rechtlichen) Vertragsbestimmungen für den staatlichen Hochbau (RVstH) (Beilage 2) Bestandteil des von der Beklagten den klagenden Gesellschaften erteilten Auftrages. Nach dem Abschnitt II. (Allgemeine Vertragsbestimmungen, ÖNORM B 2110) der von den Vorinstanzen ihren Entscheidungen zugrundegelegten RVstH hat der Vertragsteil, der den Verzug (mit einer Leistung) "verschuldet hat, dem anderen Teil den wirklichen Schaden, im Falle von Vorsatz auch den entgangenen Gewinn zu ersetzen" (Punkt 8. der RVstH). Dieser Vereinbarung entsprechend ist somit der Anspruch auf Ersatz des wirklichen Schadens nicht von einem bestimmten Verschuldensgrad abhängig. Der Anspruch der klagenden Parteien auf Ersatz des ihnen infolge Verzuges der Beklagten mit der Berichtigung der Werklohnforderung entstandenen wirklichen Schadens hat daher nicht zur Voraussetzung, daß die Beklagte - was von den klagenden Gesellschaften wohl behauptet, nicht aber näher ausgeführt wurde (vgl AS 394) - grobe Fahrlässigkeit getroffen hat. Daß es sich bei der mit dem Zahlungsverzug verbundenen Belastung der klagenden Parteien mit über die gesetzlichen Zinsen hinausgehenden Bankzinsen für die Inanspruchnahme eines Bankkredites um einen "wirklichen Schaden" handelt, bedarf keiner weiteren Begründung, zumal die klagenden Parteien mangels Zahlung weiterhin Kredit in Anspruch nehmen mußten und dafür mit den entsprechenden Zinsen tatsächlich belastet wurden, was zu einer Vermögensverringerung geführt hat. Da die Inanspruchnahme von insgesamt mit über 5 Mill.S aushaftenden und mit den im Spruch des Erstgerichtes angeführten Zinssätzen zu verzinsenden Bankkredit jeweils durch die klagende Gesellschaft feststeht (vgl. Ersturteil S.22), entspricht der Zuspruch der aus dem Titel des Schadenersatzes begehrten höheren als gesetzlichen Zinsen durch die Vorinstanzen der Sach- und Rechtslage.

Schließlich vermag die Beklagte auch mit ihrer in Ansehung der Zuerkennung der Umsatzsteuer sowohl aus dem Klagsbetrag als auch aus den Zinsen keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.

Soweit sie die Ansicht vertritt, der Kapitalbetrag unterliege nicht der Umsatzsteuerpflicht, geht sie nicht von der für die rechtliche Beurteilung allein maßgeblichen Sach- und Rechtslage, sondern vom Vorliegen eines Schadenersatzanspruches aus, dem kein Leistungsaustausch zugrundeliegt. Im Hinblick darauf, daß es sich bei dem den klagenden Gesellschaften zuerkannten Anspruch um einen Erfüllungsanspruch, also um zusätzlichen Werklohn für bestellerbedingte Mehraufwendungen bzw. Erschwernis bei der Werkerstellung handelt, also Leistung und Entgelt in einem inneren Zusammenhang und in gegenseitiger Abhängigkeit stehen, weshalb hier sehr wohl von einem wirtschaftlichen Austauschverhältnis auszugehen ist, sind die Vorinstanzen mit Recht im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs von der Umsatzsteuerpflicht des Kapitalbetrages ausgegangen.

Den Zuspruch der Umsatzsteuer von den geltend gemachten Verzugszinsen bekämpft die Revisionswerberin lediglich mit dem Hinweis auf ihre Ausführungen über die mangelnde Umsatzsteuerpflicht für Schadenersatz mit dem Beifügen, daß gleiches auch für die Verzugszinsen als Annexforderung zur Kapitalforderung, welche deren Schicksal teile, gelte. Auch dem kann nicht gefolgt werden.

Bei Beurteilung des Anspruches auf Bezahlung der Umsatzsteuer aus den Verzugszinsen geht die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes davon aus, daß Verzugszinsen nach dem klaren Wortlaut des § 1333 ABGB eine Vergütung für die Verzögerung der geschuldeten Leistung sind, also einen Ausgleich für eine Leistungsstörung darstellen und damit außerhalb des planmäßigen Leistungsaustausches stehen. Da aber die Finanzlehre und -praxis seit der Einführung des Umsatzsteuergesetzes 1934 unverändert auf dem Standpunkt steht, daß bei der steuerrechtlich gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise Verzugszinsen ebenso wie Ziel- und Stundungszinsen als "Zahlungszuschläge" Entgeltbestandteile sind und daher die Umsatzsteuerbemessungsgrundlage erhöhen (zum Umsatzsteuergesetz 1934:

Strack, Das Umsatzsteuerrecht, Orac 1956, 464 und 599; zum geltenden Recht: Dorazil-Frühwald-Hock-Mayer-Paukowitsch, Kommentar zum UStG 1972, 63 in Anm 1 zu § 4 und S.90/3 in Anm.10 zu § 6; Kranich-Siegl-Waba, Kommentar zum MehrwertsteuerG III, Anm.11 bis 13 zu § 4 UStG; VwGH 17.9.1963, Z 2075/61, VwGH-Slg 2925 F), hat der Oberste Gerichtshof diese Betrachtungsweise seinen Entscheidungen seit jener vom 14.12.1976, 4 Ob 580/76, - abgesehen von einer vereinzelt gebliebenen, später ausdrücklich nicht aufrecht erhaltenen Entscheidung (SZ 48/140) - zugrundegelegt (SZ 52/42; 6 Ob 513/79; 7 Ob 514/82; 2 Ob 565, 566/82; 6 Ob 704/83; 7 Ob 604/86; 10 Ob 516/87; 4 Ob 1591/93; vgl auch HS XIV, XV/27). Insoweit die Revisionswerberin in ihrer Rechtsrüge abschließend meint, es sei zweifelhaft, ob den klagenden Parteien überhaupt ein Schaden in Form einer entsprechenden Umsatzsteuerschuld entstehen werde, zumal sie ja bisher über die mit Schriftsatz ON 14 erstmals geltend gemachten Forderungen nicht einmal eine Rechnung gelegt hätten, sind sie darauf zu verweisen, daß Umsatzsteuerbeträge bürgerlich-rechtlich Teil des vereinbarten Entgelts sind und sie unabhängig von der Entstehung der Steuerschuld des Unternehmers (vgl § 19 Abs 2 UStG 1972) im privatrechtlichen Verhältnis zwischen Unternehmer und Besteller dann fällig werden, wenn die Entgeltforderung als solche fällig wird (SZ 52/42).

Der Zuspruch der Umsatzsteuer für die Zinsen durch die Vorinstanzen ist daher durch die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gedeckt. Davon abzugehen bietet das vorliegende Rechtsmittel keinen Anlaß.

Die Entscheidung des Berufungsgerichtes hängt somit nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO ab; die Revision erweist sich daher als unzulässig, weshalb sie zurückzuweisen war.

Da die klagenden Parteien in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen haben, gebührt ihnen der Ersatz der Kosten ihrer Beteiligung am Revisionsverfahren (§§ 41, 50 ZPO).