Spruch:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S
22.509 (darin enthalten S 3,751,50 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Text
Begründung
Mit einstweiliger Verfügung des Handelsgerichtes Wien vom 31.8.1990, 19 Cg 36/90-2, wurde der nunmehr klagenden Partei (mit der damaligen Firma "D***** GmbH") auf Antrag von fünf gefährdeten Parteien, darunter der nunmehr beklagten Partei, aufgetragen, es ab sofort und für die Dauer dieses Rechtsstreites bei sonstiger Exekution im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs beim Vertrieb der periodischen Druckschrift "D*****" zu unterlassen, unentgeltliche Zugaben - insbesondere in Form einer Haustier-Versicherung, und zwar wenn insbesondere Bildteile aus der periodischen Druckschrift "D*****" auszuschneiden, zu sammeln und einzusenden sind -, anzukündigen, anzubieten und/oder zu gewähren, wenn der Erhalt der Zugabe vom Erwerb der periodischen Druckschrift "D*****" abhängig ist oder abhängig erscheint.
Die einstweilige Verfügung wurde der nun klagenden Partei am 31.8.1990 zugestellt.
Auf Antrag der gefährdeten Parteien - der nunmehr mit Impugnationsklage beklagten Partei als viertbetreibender Partei (das Impugnationsverfahren gegen die erst- bis dritt- und fünftbetreibenden Parteien wird gesondert geführt) - wurde aufgrund dieser einstweiligen Verfügung mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 4.9.1990, 19 Cg 36/90-3, die Exekution zur Erwirkung der Unterlassung des Ankündigens und/oder Anbietens von unentgeltlichen Zugaben bewilligt. Nach den Behauptungen im Exekutionsantrag verstieß die klagende Partei dadurch gegen die einstweilige Verfügung, daß sie am 1.9.1990 und am 3.9.1990 in allen Trafiken Österreichs, insbesondere in drei namentlich genannten Trafiken in Wien, die Nr.35/90 der periodischen Druckschrift "D*****" vom 30.8.1990 vertrieb, in der die verbotene Aktion nach wie vor großflächig angekündigt ist.
Nach der am 4.9.1990 erfolgten (ersten) Exekutionsbewilligung langten mit der Behauptung, die verpflichtete Partei habe dem Unterlassungsgebot neuerlich zuwider gehandelt, beginnend mit 6.9.1990 fast täglich Vollzugsanträge der betreibenden Parteien beim Erstgericht als dem Exekutionsgericht zu 12 E 10.654/90 ein. Anders als im Verfahren vor dem Handelsgericht Wien und auch noch bei den Anträgen auf Bewilligung der Exekution, bei denen sie gemeinsam, vertreten durch denselben Rechtsanwalt, aufgetreten waren, stellten die betreibenden Parteien diese Anträge getrennt, jede für sich, und jede vertreten durch einen anderen Rechtsanwalt. Dabei wurden wegen eines behaupteten Zuwiderhandelns Strafanträge hinsichtlich jedes einzelnen Tages in der Regel von mehreren betreibenden Parteien, vielfach von allen, gestellt. In der Folge wird der Gang des Verfahrens 12 E 10.654/90 des Erstgerichtes nur insoweit dargestellt, als dies noch für das Revisionsverfahren von Bedeutung ist.
Die nun beklagte Partei (in der Folge: viertbetreibende Partei) gab am 12.9.1990 den Strafantrag ON 14 zur Post, in dem sie vorbrachte, die verpflichtete Partei habe am Montag, 10.9.1990 neuerlich dadurch gegen das Unterlassungsgebot verstoßen, daß in den Hausbrieffächern der Wohnungen in W*****, B*****straße 4/4/6 und N*****gasse 7 B/3/10 die ursprüngliche Gemeinschaftsaussendung der verpflichteten Partei und der W***** Versicherung eingelegt worden sei; diese Aussendung sei auch Gegenstand der einstweiligen Verfügung. Die dem Unterlassungsgebot zugrundeliegende Aktion sei als geradezu klassischer, vorsätzlicher Wettbewerbsverstoß gestaltet. Bereits in der ersten Ankündigung würden zwei Bildteile abgedruckt; da nur insgesamt vier Bildteile zu sammeln seien, werde die Aktion dadurch auf zwei Wochen eingeschränkt. Die verpflichtete Partei habe offensichtlich damit spekuliert, daß es bis zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung einige Zeit dauern werde und daß für den Rest der Zeit nur relativ niedrige, wirtschaftlich leicht verkraftbare Geldstrafen verhängt würden. Die verpflichtete Partei (im Antrag offenbar unrichtig "betreibende Partei") verteile daher die Gemeinschaftssendung weiter und führe die verbotene Aktion sozusagen "selbstverständlich" weiter, ohne sich um das gerichtliche Verbot zu kümmern. Dazu komme, daß sich die verpflichtete Partei gerichtsnotorisch an Unterlassungsgebote nicht halte und daher in einer ganzen Reihe anderer Fälle, zB zu 12 E 2757/90 des Bezirksgerichtes Hernals, Unterlassungsexekution habe geführt werden müssen. Gemäß § 18 UWG sei die Zustellung der Gemeinschaftsaussendung der verpflichteten Partei und der W***** Versicherung durch Postboten der verpflichteten Partei zuzurechnen und daher von dieser zu verantworten.
Mit dem am 14.9.1990 zur Post gegebenen Strafantrag ON 18 machte die viertbetreibende Partei einen Verstoß der verpflichteten Partei gegen das Unterlassungsgebot dadurch geltend, daß am Donnerstag, 13.9.1990 in ganz Österreich, insbesondere auch in der Trafik Christine H***** in W*****, N***** 13, die Ausgabe Nr.37 der periodischen Druckschrift "D*****" vom 13.9.1990 verkauft worden sei, auf deren Seite 1 eine Ankündigung der verbotenen Aktion "Gratis-Haustier-Versicherung" erschienen sei. Hierin sei der Einsendeschluß und damit das Ende der Aktion am 17.9.1990 (Poststempel) angekündigt. Insbesondere im Hinblick darauf, daß ein derartiger Einsendeschluß bisher nicht bekanntgegeben wurde, sei es notwendig, die Ausgabe Nr.37 zu kaufen, um zu wissen, wie lange eine Teilnahmemöglichkeit besteht, zumal die verpflichtete Partei die Aktion durch Hauszustellung der ursprünglichen Gemeinschaftsaussendung weiterhin durchführe. Im übrigen wiederholte die viertbetreibende Partei ihr Vorbringen im Strafantrag ON 14.
Mit dem am 15.9.1990 zur Post gegebenen Strafantrag ON 19 machte die viertbetreibende Partei einen identischen Verstoß gegen das Unterlassungsgebot geltend, der am Freitag, 14.9.1990 gesetzt worden sei, mit dem am 17.9.1990 zur Post gegebenen Strafantrag ON 33 einen solchen vom Samstag, 15.9.1990.
In dem am 18.9.1990 zur Post gegebenen Strafantrag ON 37 brachte die viertbetreibende Partei weiters vor, die verpflichtete Partei habe auch am 17.9.1990 in verschiedenen Trafiken in W*****, insbesondere in der Trafik Heidemarie I***** in W*****, D*****platz 3, die Ausgabe Nr.37 der Zeitschrift "D*****" vertrieben, auf deren Seite 1 sich der Hinweis auf den Schluß der Aktion (Einsendeschluß 17.9.1990) befinde, andererseits aber gleichzeitig Werbeprospekte für die Aktion "Gratis-Haustier-Versicherung" dermaßen verteilt, daß diese Prospekte zur freien Entnahme aus einem Dispenser aufgelegt waren; im übrigen wiederholte sie das in den früheren Strafanträgen erstattete Vorbringen.
Mit Beschluß vom 26.9.1990, 12 E 1654/90-45 (in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8.10.1990, 12 E 10.654/90-46), verhängte das Erstgericht aufgrund des (ersten) Exekutionsantrags - die Verhängung der Geldstrafe war vom Handelsgericht Wien gemäß § 355 Abs 1 EO dem Exekutionsgericht vorbehalten worden - und der weiteren - von allen betreibenden Parteien - bis dahin eingelangten Vollzugsanträge ON 2 bis 44 eine Geldstrafe von (insgesamt) S 80.000; dieser Beschluß wurde gemeinsam mit der Exekutionsbewilligung der verpflichteten Partei am 1.10.1990 zugestellt.
Gegen diesen Beschluß erhob die verpflichtete Partei Rekurs, in dem sie (ua) beantragte, ihn dahin abzuändern, daß alle Strafanträge abgewiesen werden. Dies begründete die verpflichtete Partei damit, es dürfe keine Strafe für Verstöße zwischen Exekutionsbewilligung und erstem Strafbeschluß verhängt werden, die anläßlich der Exekutionsbewilligung mit dem ersten Strafbeschluß zu verhängende Geldstrafe wäre mit höchstens S 20.000 zu bemessen gewesen, es liege fehlendes Rechtsschutzinteresse, schikanöse Antragshäufung und ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme auf den Verpflichteten vor, die betreibenden Gläubiger hätten kein Einzelantragsrecht, die Vollzugsstufen seien nicht eingehalten worden, für ein Zuwiderhandeln am 4.9.1990, dem Tag der Exekutionsbewilligung, dürfe keine Strafe verhängt werden, die Aktion sei in der Ausgabe der Zeitschrift "D*****" Nr.36 vom 6.9.1990 widerrufen worden, in der Ausgabe Nr.37 vom 13.9.1990 habe die Verpflichtete nur den Einsendeschluß für die nunmehr abgeänderte wettbewerbskonforme Aktion mit 17.9.1990 bekanntgegeben. Weiters brachte die verpflichtete Partei vor, mit dem Vorbringen, daß der Postwurf der verpflichteten Partei am 19.9.1990 durch die Post zugestellt worden sei, werde ein Titelverstoß nicht schlüssig behauptet. Die verpflichtete Partei habe einen einzigen Postwurf gestalten und versenden lassen, der auch schon Gegenstand des Exekutionstitels gewesen sei. Diesen Postwurf habe die verpflichtete Partei (im Rekurs offenbar irrtümlich "betreibende Partei") am 24.8.1990 - also vor Erlassung der einstweiligen Verfügung - dem Zeitungspostamt 1160 Wien zur Versendung übergeben. Es sei gerichtsbekannt, daß auf Verzögerungen der Zustellung durch die Post kein Einfluß genommen werden könne. Auch ein Rückruf der bereits zur Post gegebenen Postwurfsendungen sei ganz offenkundig nicht möglich gewesen, habe doch die Zustellung des Postwurfes zum allergrößten Teil - bis auf postalisch verursachte Verzögerungen - bereits vor Erlassung der einstweiligen Verfügung stattgefunden und habe die verpflichtete Partei offensichtlich keine Möglichkeit, festzustellen, bei welchen Postämtern Verspätungen in der Zustellung vorkommen könnten.
Die viertbetreibende Partei gab am 18.10.1990 einen weiteren Strafantrag (ON 60) zur Post, in dem sie vorbrachte, die verpflichtete Partei habe am 17.10.1990 durch eine Postwurfsendung ein Flugblatt zugesandt, das vordergründig nur eine redaktionell gestaltete Aktion der verpflichteten Partei wiedergebe, die sich mit den Auswirkungen elektromagnetischer Strahlungen, hervorgerufen durch die verschiedensten Haushaltsgeräte, und den sich daraus ergebenden möglichen Gesundheitsbeeinträchtigungen für die Bevölkerung befasse. In Wirklichkeit verstoße diese Aktion gegen das Unterlassungsgebot der einstweiligen Verfügung des Handelsgerichtes Wien vom 31.8.1990. In diesem Flugblatt, das aus stabilem Karton bestehe, mehrere Seiten aufweise und ganz eindeutig kein Zeitungsbestandteil sei, sei ein Raster abgebildet, in dem der Interessent den Grundriß seiner Wohnung durch Verwendung von dem Flugblatt angeschlossenen Klebern darstellen solle. Der Interessent werde aufgefordert, auf diesem Grundriß seiner Wohnung innerhalb der einzelnen Räume die Art und Zahl der verwendeten Elektrogeräte einzukleben. In diesem Flugblatt werde weiters ausgeführt: "Die Zeitschrift 'D*****' bringt derzeit in einer Artikel-Serie einen ausführlichen Bericht über die elektrische Strahlung in unserem Alltag und was wir dagegen tun können. Im Rahmen dieses Berichtes erscheinen in Ihrer Ausgabe von 'D*****' jeweils die nach Typen geordneten Elektrogeräte zum Einkleben in das nebenstehende Wohnraum-Schema". In der Ausgabe Nr.42 der periodischen Druckschrift "D*****" vom 18.10.1990, die schon auf Seite 1 einen massiven Hinweis auf die Serie "Vorsicht, Spannung" und das Logo eines Mannes, zwischen dessen Fäusten Blitzstrahlen zucken, trage, sei auf Seite 37 f (darauf werde auf Seite 1 hingewiesen) ein Beitrag unter der Überschrift "Elektrostreß macht krank" (wiederum unter Wiedergabe des Logos der Serie) abgedruckt. Dazu finde sich auf Seite 37 ein Kasten mit nachstehendem Text: "Wie stark ist die Strahlung in Ihrer Wohnung? Mit diesem Test können Sie überprüfen, wie stark die elektromagnetische Strahlung in Ihrer Wohnung ist. Lösen Sie die Folie mit den Abziehbildern heraus und kleben Sie diese in die Mappe, die Sie per Post bekommen haben. Weitere Aufkleber finden Sie in der Ausgabe 44, die am Mittwoch, 31.10., erscheint. Sollten Sie keine Mappe erhalten haben, wenden Sie sich an die "W*****". Innerhalb dieses Kastens sei eine Kunststoff-Folie angeschlossen, die 15 einzelne, perforierte und zum Ablösen vorgesehene Symbole von verschiedenen Elektrogeräten enthalte. Diese Ausgabe sei am 18.10.1990 österreichweit, ua auch in der Trafik Leopoldine S*****, W*****, W*****gasse 5, vertrieben worden. Die verpflichtete Partei hafte gemäß § 18 UWG für diesen Trafikvertrieb.
Gleichlautende Strafanträge mit der Behauptung eines Verstoßes durch Vertrieb der Ausgabe der periodischen Druckschrift "D*****" Nr.42 jeweils am Antragstag brachte die viertbetreibende Partei am 19.10.1990 (ON 73), 20.10.1990 (ON 76), 22.10.1990 (ON 85), 23.10.1990 (ON 116) und 24.10.1990 (ON 115) ein.
In dem ebenfalls am 24.10.1990 zur Post gegebenen Strafantrag ON 114 brachte die viertbetreibende Partei vor, in der am 24.10.1990 österreichweit, insbesondere auch in der Trafik Leopoldine S*****, W*****, W*****gasse 3, vertriebenen Ausgabe Nr.43 der periodischen Druckschrift "D*****" sei auf Seite 43 im Rahmen des Artikels "Vorsicht, Spannung" Folgendes in Fettdruck veröffentlicht: "Liebe Leser! Wegen des Feiertages am Donnerstag, dem 1.November, erscheint die W***** bereits am Mittwoch, dem 31.Oktober. In dieser Ausgabe finden Sie die nächsten Abziehbilder unseres Tests". Damit verstoße die verpflichtete Partei erneut gegen das Unterlassungsgebot.
Gleichlautende Strafanträge mit der Behauptung eines derartigen Zuwiderhandelns durch Vertrieb der Nr.43 der periodischen Druckschrift "D*****" jeweils am Antragstag stellte die viertbetreibende Partei am 25.10.1990 (ON 105), 27.10.1990 (ON 104), 29.10.1990 (ON 118), 30.10.1990 (ON 126) und 31.10.1990 (ON 131).
In dem am 8.11.1990 zur Post gegebenen Strafantrag ON 169 brachte die viertbetreibende Partei vor, in der am 8.11.1990 österreichweit, insbesondere auch in der Trafik Leopoldine S*****, W*****, W*****gasse 3, vertriebenen Ausgabe Nr.45 der periodischen Druckschrift "D*****" sei auf Seite 43 im Rahmen des Artikels "Vorsicht, Spannung" Folgenes veröffentlicht: "Nächste Woche: Weitere Tips zum Schutz vor Elektrosmog, die letzten Aufkleber und die Auflösung unseres Tests". Damit verstoße die verpflichtete Partei erneut gegen den Unterlassungstitel. Die hier angekündigten "Aufkleber" seien mit den bereits früher angekündigten und gewährten "Abziehbildern" ident.
Gleichlautende Strafanträge mit der Behauptung des Zuwiderhandelns jeweils am Antragstag stellte die viertbetreibende Partei am 9.11.1990 (ON 180), 10.11.1990 (ON 179), 12.11.1990 (ON 183), 13.11.1990 (ON 185) und 14.11.1990 (ON 191).
In allen Fällen wurden vom Erstgericht je Antrag Geldstrafe von S 80.000 verhängt.
Die verpflichtete Partei erhob gegen alle Beschlüsse Rekurse, in denen sie jedoch nicht geltend machte, daß ein Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel überhaupt nicht vorliege.
Die - nun im Impugnationsprozeß zu beurteilende - Frage, ob ein Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel vorliegt, wurde in dem Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 31.1.1991, 46 R 1201 bis 1229/90, 58 bis 146/91 (ON 331), mit dem die Strafbeschlüsse ab ON 60 bestätigt wurden, zum Teil ausdrücklich behandelt; das Rekursgericht ging in jedem dieser Fälle davon aus, daß ein Verstoß gegen den Exekutionstitel vorliegt. In dem Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 5.6.1991, 3 Ob 22, 1032/91 (ON 346), veröffentlicht in SZ 64/72, mit dem ua die Strafbeschlüsse des Erstgerichtes ON 18, 19, 33 und 37 - unter Herabsetzung des Strafausmaßes - wiederhergestellt wurden, wurde in der Begründung auf die Frage, ob in diesen Fällen überhaupt ein Verstoß gegen den Exekutionstitel vorliegt, nicht eingegangen.
Sowohl in dem Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes als auch in dem Beschluß des Obersten Gerichtshofes wurde über die wegen identischer Verstöße gegen den Exekutionstitel jeweils gesondert von den betreibenden Parteien eingebrachten Strafanträge abgesprochen. Auch dem Erstgericht lagen bei der Beschlußfassung über die Strafanträge jeweils die Strafanträge aller betreibenden Parteien vor.
Die verpflichtete Partei brachte gegen alle aufgrund von Anträgen der viertbetreibenden Partei ergangene, noch dem Rechtsbestand angehörenden Strafbeschlüsse Impugnationsklage ein. Zu denjenigen Strafbeschlüssen, deren Bekämpfung noch Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, erstattete die Impugnationsklägerin folgendes Vorbringen: Mit den Strafanträgen ON 14, 18, 19, 33 und 37 werde ein Verstoß gegen den Titel und die Exekutionsbewilligung nicht schlüssig behauptet; ein solcher liege auch nicht vor. Die verpflichtete Partei habe die durch den Exekutionstitel verbotene Aktion "Gratis-Haustier-Versicherung" in der Zeitschrift "D*****" Nr.35 vom 30.8.1990 angekündigt. Am 31.8.1990 sei der verpflichteten Partei die einstweilige Verfügung zugestellt worden. Die verpflichtete Partei habe auf die einstweilige Verfügung sofort reagiert und in strikter Befolgung des gerichtlichen Gebotes die Aktion wettbewerbskonform dahin abgeändert, daß die "Gratis-Haustier-Versicherung" nunmehr für jedermann, auch ohne Kauf der Zeitschrift "D*****", zugänglich gemacht wurde, weshalb auch die zwei noch fehlenden Kupons gar nicht mehr abgedruckt worden seien. In der Nr.37 vom 13.9.1990 habe die verpflichtete Partei mitgeteilt, daß Einsendeschluß und damit Ende der - titelkonform geänderten - Aktion der 17.9.1990 sei. Die Bekanntgabe eines Einsendeschlusses für die nunmehr abgeänderte wettbewerbskonforme Aktion könne denkmöglich nicht gegen den Exekutionstitel verstoßen. Die verpflichtete Partei habe schon vor der Erlassung der einstweiligen Verfügung einen einzigen Postwurf gestalten und versenden lassen, der auch schon Gegenstand des Exekutionstitels gewesen sei. Diesen Postwurf habe die verpflichtete Partei am 24.8.1990 - noch vor Erlassung der einstweiligen Verfügung - dem Zeitungspostamt 1160 Wien zur Versendung übergeben. Es sei gerichtsbekannt, daß auf Verzögerungen der Zustellung durch die Post kein Einfluß genommen werden könne. Auch ein Rückruf der bereits zur Post gegebenen Massen-Postwurfsendungen sei nicht möglich, habe doch die Zustellung des Postwurfs zum allergrößten Teil - bis auf postalisch verursachte Verzögerungen - bereits vor der Erlassung der einstweiligen Verfügung stattgefunden und habe doch die klagende Partei offensichtlich keine Möglichkeit, festzustellen, bei welchen Postämtern Verspätungen in der Zustellung vorkommen könnten. Mit dem bloßen Hinweis auf vereinzelte Postzustellungen am 10.9.1990 werde ein der verpflichteten Partei zuzurechnender Titelverstoß nicht schlüssig behauptet. Die verpflichtete Partei habe mangels jeder Ingerenzmöglichkeit auf die Abwicklung des Postversands nicht gegen den Exekutionstitel verstoßen.
Die klagende Partei habe nach Zustellung der einstweiligen Verfügung sofort die Aktion wettbewerbskonform geändert. Schon in der nächstfolgenden Ausgabe der Zeitschrift "D*****" vom 6.9.1990 habe die klagende Partei die Änderung der Aktion veröffentlicht und dabei insbesondere durch die Überschrift "....jetzt ohne Kupons!" zum Ausdruck gebracht, daß "jetzt" (gegenüber vorher) eine Änderung stattfinde; weiters habe die klagende Partei auf das gerichtliche Verbot hingewiesen, das ausgesprochen wurde, weil es sich um eine Zugabe handle, und habe mitgeteilt, daß daher selbstverständlich jedermann auch ohne Kauf der Zeitschrift "D*****" die Gratis-Haustier-Versicherung erhalten könne, das Ausschneiden der bisher erschienenen Kupons und weiterer Kupons dazu nicht notwendig sei und deshalb die zwei noch fehlenden Kupons nicht mehr abgedruckt würden. Außerdem habe die klagende Partei vom 3. bis 9.9.1990 eine Reihe von Hörfunkspots senden lassen, in denen ebenfalls auf diese Änderung der Aktion hingewiesen worden sei. Die Bekanntgabe des Einsendeschlusses 17.9.1990 in der Zeitschrift "D*****" vom 13.9.1990 beziehe sich auf die geänderte Aktion laut Bekanntgabe vom 6.9.1990, nicht auf die ursprüngliche Aktion. Tatsächlich seien Einsendungen berücksichtigt worden, ganz unabhängig davon, ob sie aufgeklebte Kupons enthielten oder nicht. Das ursprünglich geplante vollständige Bild habe keinesfalls auf den Anmeldungen aufgeklebt sein können, weil ja die weiteren Bildteile gar nicht mehr veröffentlicht worden seien.
Mit den bekämpften Strafanträgen ON 60, 73, 76, 85, 116, 114, 115, 105, 104, 118, 126, 128 (richtig: 131), 169, 180, 179, 183, 185 und 191 werde ein Verstoß gegen den Titel nicht schlüssig behauptet, ein solcher liege auch nicht vor. Mit dem Verkauf der Nr.42 bis 46 der Zeitschrift "D*****" seien Zugaben weder angekündigt noch angeboten oder gewährt worden. Eine Kartonmappe sei vor allen Veröffentlichungen unabhängig vom Bezug der Zeitschrift "D*****" per Post an eine Vielzahl von Haushalten versendet worden. Da keinerlei Zusammenhang mit dem Kauf der Zeitschrift "D*****" hergestellt worden sei und die Kartonmappe überdies keinen selbständigen wirtschaftlichen Wert darstelle, handle es sich nicht um eine verbotene Zugabe. In der Nr.42 vom 18.10.1990 sei der erste Teil der Artikelserie "Vorsicht, Spannung! - Elektro-Streß macht krank" erschienen. Im Kopf neben dem Titel heißt es: "In dieser Serie, die vom deutschen Baubiologen Wolf-Dietrich R***** und W*****-Redakteur Michael K***** zusammengestellt wurde, erfahren Sie, woher die gefährliche Strahlung kommt und wie man sich davor schützt. Die W***** bietet dazu allen ihren Lesern einen sensationellen Test:
Erstmals kann jeder auf einfache Weise überprüfen, wie stark er 'unter Strom steht'. Machen Sie mit - Ihrer Gesundheit zuliebe". Damit werde eindeutig den Lesern der Zeitschrift "D*****" eine Artikelserie mit Informationscharakter und die Möglichkeit eines Tests, wie er von Zeitungen und Zeitschriften 100- und 1000fach veröffentlicht werde, angeboten. Von zeitungsfremden Zugaben sei keine Rede. Die Folie koste laut Rechnung 16 Groschen. In der Nr.43 vom 24.10.1990 werde unter der Überschrift "Vorsicht, Spannung! - Strom treibt Bienen in den Tod" weiter über die Gefahren elektrischer Strahlung berichtet. Im Kopf neben dem Titel stehe dieselbe Ankündigung des Tests für die Leser der Zeitschrift "D*****". In der Nr.44 vom 31.10.1990 werde die Artikelserie fortgesetzt; es würden weitere in die Mappe einklebbare Symbole von Elektrogeräten veröffentlicht, aber nicht einmal mehr auf einer ablösbaren Folie, sondern zum Ausschneiden in die Zeitung eingedruckt. Im Kopf neben dem Titel stehe dieselbe Ankündigung des Tests für die Leser der Zeitschrift "D*****". In der Nr.45 vom 8.11.1990 gehe die Serie weiter. Die Ankündigung im Kopf sei wieder dieselbe. In der Nr.46 vom 15.11.1990 werde ab Seite 78 die letzte Folge der Serie mit derselben Einführung wie bisher veröffentlicht. Auf Seite 80 seien wiederum Symbole von Elektrogeräten sowie Kästchen mit Buchstaben für die Bewohner in die Zeitung eingedruckt. Diese Abbildungen und Kästchen könnten ausgeschnitten und auf dem mit der Kartonmappe ausgesendeten Plan aufgeklebt werden. Dazu würden Anleitungen zur Berechnung der Punktezahl gegeben, die die Belastung durch Elektrostreß ausdrücken. Auf den Seiten 82 und 83 erfolge dann die Auswertung des Tests, mit der verbale Erläuterungen über das Ausmaß des Elektrostreß in den einzelnen Räumen der Wohnung gegeben würden. Im Kopf neben dem Titel stehe dieselbe Ankündigung des Tests für die Leser der Zeitschrift "D*****".
Der Oberste Gerichtshof habe in einem wegen desselben Sachverhaltes eingeleiteten Wettbewerbsprozeß (19 Cg 43/90 des Handelsgerichtes Wien) zu 4 Ob 93/91 (teilweise veröffentlicht in ecolex 1992, 102) - ebenso wie die Vorinstanzen - ausgesprochen, daß ein Zugabenverstoß nicht vorliege.
Die beklagte Partei wendete ein, im Strafantrag ON 14 sei das Einlegen von Aussendungen der klagenden Partei in Hausbrieffächer am 10.9.1990 inkriminiert. Die klagende Partei habe dazu nicht einmal vorgebracht, die Post nach Zustellung der einstweiligen Verfügung angewiesen zu haben, die Aussendung nicht mehr zustellen zu dürfen. In dieser Unterlassung liege ein Verstoß gegen die einstweilige Verfügung und die Exekutionsbewilligung. Mit den Strafanträgen ON 18, 19, 33 und 37 sei der Verkauf der Ausgabe Nr.37 inkriminiert worden. Die Ankündigung auf der Titelseite stelle eine Ankündigung einer Zugabe dar, weil sich der Leser aus dem Blattinneren nähere Informationen erwarte, wie er in den Genuß der Tierversicherung kommen könne. Die Strafanträge ON 60, 73, 76, 85, 116, 114, 115, 105, 104, 118, 126, 131, 169, 180, 179, 183, 185 und 191 beträfen den Verkauf der Ausgaben Nr.42, 43 und 45. Der Sachverhalt sei in diesen Anträgen ebenso wie in den vorher angeführten Anträgen erschöpfend dargelegt worden und sei bereits Gegenstand der endgültigen und bindenden Entscheidung im Rechtsmittelverfahren gegen die Strafbeschlüsse gewesen, ebenso wie die Frage der Schlüssigkeit des Vorbringens in diesen Strafanträgen.
Das Erstgericht sprach aus, daß die Exekution hinsichtlich dieser angefochtenen Strafbeschlüsse unzulässig sei; die Entscheidung über die Anfechtung weiterer Strafbeschlüsse ist nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens. Das Erstgericht stellte folgenden Sachverhalt fest:
Die Ausgaben der Zeitschrift "D*****" Nr.35/90, in denen die "Haustier-Versicherungs-Aktion" auf den Seiten 4 und 5 angekündigt wurde, wurden auch am 5. und 6.9.1990 vertrieben. Erst am 6.9.1990 änderte die klagende Partei die "Haustier-Versicherungs-Aktion" dahingehend, daß jedem Einsender eine Gratis-Haustier-Versicherung zukam, auch wenn die in der Zeitschrift "D*****" abgebildeten Bildteile nicht mit eingesendet wurden. Diese Änderung der Aktion wurde mittels Rundfunkspots, die am 6.9.1990 insgesamt dreimal und am 7.9.1990 insgesamt siebenmal gesendet wurden, bekanntgegeben. Ein Hinweis auf die Änderung der "Haustier-Versicherungs-Aktion" erfolgte auch in der nächsten Nummer der Zeitschrift "D*****. In der Nr.37/90 wurde der Einsendeschluß für die geänderte Aktion mit 17.9.1990 bekanntgegeben.
Die "Haustier-Versicherungs-Aktion" war auch durch eine große Postwurfaktion der klagenden Partei vor dem Erscheinen der Zeitschrift Nr.35/90 angekündigt worden. Zu diesem Zweck wurden am 24.8.1990 von der mit dem Druck beauftragten Firma über Auftrag der klagenden Partei mehrere 100.000 Exemplare zur Verteilung an Haushalte per Post aufgegeben. Dabei handelte es sich um nicht namentlich adressierte Sendungen. "Solche Sendungen werden von der Post üblicherweise binnen zwei oder drei Tagen verteilt". Der Großteil der Sendungen wurde auch noch vor Erlassung der einstweiligen Verfügung an Haushalte zugestellt. An wenige einzelne Adressen erfolgte die Verteilung erst am 10.9.1990. Von einer Rückholmöglichkeit noch nicht verteilter Postwurfsendungen machte die klagende Partei keinen Gebrauch, weil sie aufgrund ihrer bisherigen Erfahrungen mit Postwurfmassensendungen annahm, daß bereits sämtliche Postwurfsendungen verteilt waren.
In den Ausgaben Nr.42 bis 46/90 der Zeitschrift "D*****" befindet sich eine Artikelserie über elektromagnetische Strahlungen und ihre Auswirkungen auf den Menschen. Zusätzlich zu der Artikelserie gab es die Möglichkeit eines Tests für die Leser dadurch, daß man in Pläne, welche die eigene Wohnung darstellen, Symbole für verschiedene Elektrogeräte einkleben und am Ende der Aktion den Test auch auswerten konnte. Hiezu wurde von der Klägerin eine Kartonmappe an verschiedene Haushalte verteilt bzw angeboten, diese über Anforderung zuzusenden. In den Zeitschriften Nr.42 und 43/90 befanden sich Aufkleber mit den Symbolen für diverse Elektrogeräte, die in die Sammelmappe einzukleben waren. In den weiteren Ausgaben Nr.44 bis 46 waren diese Symbole in der Zeitung abgedruckt; es bestand die Möglichkeit, den Plan in der Sammelmappe durch Ausschneiden der Symbole zu vervollständigen. Der Test läßt nur eine ungenaue Möglichkeit der Überprüfung von elektromagnetischer Strahlung in der eigenen Wohnung zu.
Diesen Sachverhalt beurteilte das Erstgericht rechtlich dahin, mit 6.9.1990 sei eine Änderung der Aktion erfolgt, die auch in der entsprechenden Form durch einen Hinweis in der nächsten Nummer und durch Schaltung von Hörfunkspots bekanntgegeben worden sei. Man müsse daher davon ausgehen, daß die Änderung der Aktion dem Publikum hinreichend bekanntgegeben wurde. Auch im Verkauf der Zeitschrift Nr.37 könne kein wettbewerbswidriges Verhalten mehr erblickt werden, weil nur der Einsendeschluß für die bereits geänderte Aktion bekanntgegeben worden sei.
Der Strafantrag ON 14 gründe sich auf die Verteilung der Postwurfsendungen mit der Ankündigung der Haustier-Versicherung am 10.9.1990. Auch hier könne der klagenden Partei ein wettbewerbswidriges Verhalten nicht vorgeworfen werden, weil eine so späte Verteilung der Postwurfsendungen ohne ihr Wissen und ohne ihr Verschulden erfolgt sei. Die Postwurfsendungen seien nämlich bereits am 24.8.1990 aufgegeben worden und bis auf wenige Exemplare sofort in den nächsten Tagen verteilt worden. Die verspätete Verteilung am 10.9.1990 liege daher offenbar in der Sphäre der Post, in die einzugreifen die klagende Partei keine Möglichkeit gehabt habe. Die Geschäftsführung der klagenden Partei habe aufgrund ihrer üblichen Recherchen der Meinung sein können, daß die gesamte Verteilung innerhalb weniger Tage nach Aufgabe der Postwurfsendung erfolgt war. Auch nach Erhalt der einstweiligen Verfügung am 31.8.1990, immerhin eine Woche nach Aufgabe der Postwurfsendungen, sei nicht zu erwarten gewesen, daß noch nicht alles Werbematerial verteilt sei. Es könne daher der Geschäftsführung der klagenden Partei auch nicht vorgeworfen werden, sie hätte nichts zur Rückholung der Sendung unternommen, weil ein solcher Versuch vom damaligen Standpunkt aus betrachtet völlig sinnlos erschienen wäre.
Auch beim Themenkreis "Elektrostreß" liege ein Verstoß gegen das Zugabenverbot nicht vor, weil das Versenden des Kartonfolders völlig unabhängig vom Erwerb der Zeitschrift "D*****" erfolgt sei. Auch in der Beigabe der Aufkleber bzw schließlich der abgedruckten Symbole in der Zeitschrift könne kein Zugabenverstoß erblickt werden, weil es zum Wesen einer Zugabe gehöre, daß sie eine vom Hauptgeschäft losgelöste wirtschaftliche Bedeutung habe und selbständig zu bewerten sei. Sowohl der Folder als auch die Darstellung von Elektrogeräten und anderen Symbolen sei nur Bestandteil einer großen Artikelserie und diene dem Verständnis und der Umlegung des Inhalts der Serie auf die persönlichen Verhältnisse. Eine selbständige Bedeutung der Aufkleber bzw der Kartonmappe als Handelsware komme daher keineswegs in Betracht. Die Aufkleber und die Kartonmappe selbst hätten jedenfalls keinen eigenständigen wirtschaftlichen Wert.
Das Berufungsgericht bestätigte - in dem mit Revision bekämpften Teil seines Urteils - das Ersturteil und führte aus, von der klagenden Partei könne eine Rückholung der Postsendungen, etwa durch schriftliche Bekanntgabe an alle Postämter in Österreich, nicht verlangt werden. Dies würde die Handlungspflichten der verpflichteten Partei im Exekutionsverfahren überspannen und sei ihr nicht zuzumuten. Wesentlich sei hiebei, daß zwischen der Aufgabe der Postsendungen und der Zustellung des Exekutionstitels volle sechs Tage verstrichen seien, an denen der Großteil der Sendungen bereits verteilt worden sei. Unter diesem Blickpunkt könne ein Verschulden der klagenden Partei am Unterbleiben des Rückholens nach dem 31.8.1990 nicht angenommen werden. In der Zustellung der Postsendungen noch am 13.9.1990 könne daher ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot nicht erblickt werden.
Auch der weitere Einwand, das Gericht sei im Impugnationsverfahren zum Thema "Haustier-Versicherung" an die rechtskräftige Entscheidung im Exekutionsverfahren gebunden, sei nicht zutreffend. Die Kumulierung von Rekurs gegen den Strafbeschluß und Impugnationsklage sei zulässig. Im vorliegenden Fall stütze sich die Klägerin im Streitverfahren nicht auf dieselben Umstände wie im Rekurs gegen die Strafbeschlüsse. Im Exekutionsverfahren seien die Gerichte mit formellen Fragen, nicht aber damit, ob ein Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel vorliegt, befaßt gewesen. Eine Bindung an die Entscheidung im Exekutionsverfahren sei daher nicht gegeben.
Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die Revision zulässig sei, weil eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zu lösen gewesen sei und zu den angesprochenen Fragen, insbesondere zur Frage der Zulässigkeit der gleichzeitigen Erhebung von Rekurs und Impugnationsklage und der Bindung an rechtskräftige Entscheidungen im Exekutionsverfahren, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes aus jüngster Zeit fehle.
Rechtliche Beurteilung
Entgegen diesem - den Obersten Gerichtshof gemäß § 78 EO, § 527 Abs 2 letzter Satz ZPO nicht bindenden - Ausspruch ist die Revision der beklagten Partei unzulässig.
Die beklagte Partei legt das Schwergewicht ihrer Argumentation bei Bestreitung der Berechtigung der Impugnationsklage gegen die übrigen Strafbeschlüsse darauf, daß das Gericht im Impugnationsprozeß an die Entscheidungen über die im Exekutionsverfahren von der verpflichteten Partei erhobenen Rekurse gegen die Strafbeschlüsse gebunden sei.
Dem Obersten Gerichtshof ist jedoch eine Überprüfung dieser Fragen, die auch das Berufungsgericht als erhebliche Rechtsfragen (§ 502 Abs 1 ZPO) angesehen hat, nicht möglich. Die Nichtbeachtung der Rechtskraft, auch soweit sie - wie hier - als Nichtbeachtung der Bindungswirkung auftritt, bewirkt eine von Amts wegen wahrzunehmende Nichtigkeit (1 Ob 612/95, verstärkter Senat = AnwBl 1995, 900 mwN). Sie kann vom Obersten Gerichtshof nicht mehr wahrgenommen werden, wenn die dem Erstgericht unterlaufene Nichtigkeit von den Parteien gerügt, vom Berufungsgericht aber verneint wurde (ebenso 1 Ob 612/95 uva). Auf die richtige Bezeichnung des Berufungsgrundes kommt es dabei nicht an (E.Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 4 zu § 471 mwN). Die beklagte Partei brachte unter dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung ausdrücklich vor, daß das Erstgericht an die bereits rechtskräftigen Entscheidungen im Exekutionsverfahren gebunden sei; es liege derselbe Sachverhalt vor. Das später entscheidende rechtsanwendende Organ habe grundsätzlich eine bereits rechtskräftige Entscheidung zu beachten. Inhaltlich wurde damit also eine Berufung wegen Nichtigkeit ausgeführt.
Dem erwiderte das Berufungsgericht, eine Bindungswirkung könne deshalb nicht angenommen werden, weil sich die Klage nicht auf die selben Umstände stütze wie die Rekurse. Damit hat es aber die Nichtigkeitsberufung verworfen. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Verneinung der Verletzung der Bindungswirkung der Rechtskraft kann somit vom Obersten Gerichtshof nicht mehr überprüft werden.
Ansonsten liegen keine Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung vor.
Die Vorinstanzen vertraten die Ansicht, der Strafbeschluß aufgrund des Strafantrags ON 14 sei zu Unrecht ergangen, weil die verpflichtete Partei zu einer Rückholung der Postsendung, etwa durch schriftliche Bekanntgabe an alle Postämter, nicht verpflichtet gewesen sei. Im hier zu beurteilenden Fall, in dem die Aufgabe der Massensendung bereits am 24.8.1990 erfolgt war und die einstweilige Verfügung an die verpflichtete Partei am 31.8.1990 zugestellt wurde, stellt dies keine die Rechtssicherheit gefährdende Fehlbeurteilung dar.
Die von der beklagten Partei in diesem Zusammenhang geltend gemachten Revisionsgründe der Aktenwidrigkeit des Berufungsurteils und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegen nicht vor.
Der Vorwurf der beklagten Partei in der Revision, die Vorinstanzen gingen unrichtig davon aus, daß derartige Sendungen binnen zwei oder drei Tagen ab Aufgabe verteilt würden, ist unbegründet. Aus dem Berufungsurteil (S 6) geht vielmehr hervor, daß diese Frist nicht ab Aufgabe, sondern ab Lagerung der Massensendung in bestimmten Stützpunkte bei den Abgabepostämtern gilt.
Soweit die beklagte Partei geltend macht, ungeachtet einer Bindung an die Entscheidungen im Exekutionsverfahren liege in der Ankündigung auf Seite 1 der Ausgabe Nr.37 ein Verstoß gegen den Exekutionstitel, zeigt sie damit keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung auf. Die Ansicht der Vorinstanzen, die dies wegen einer eindeutigen Klarstellung sowohl in der Zeitschrift "D*****" selbst als auch in mehrfach gesendeten Rundfunkspots verneint haben, stellt jedenfalls keine die Rechtssicherheit gefährdende Fehlbeurteilung dar.
Auf die Überlegung, wie weit das Verhalten der verpflichteten Partei als Irreführung oder Ausübung eines psychologischen Kaufzwanges wettbewerbswidrig ist, ist im Exekutionsverfahren nach § 355 EO nicht einzugehen. Hier ist allein ausschlaggebend, ob die verpflichtete Partei gegen den Exekutionstitel verstoßen hat, der hier ein Zugabenverbot enthält. Aufgrund dieses Titels konnten die betreibenden Gläubiger nur bei einem derartigen Verstoß mit Unterlassungsexekution vorgehen; falls durch die Fortsetzung der Aktion weitere, neue Wettbewerbsverstöße gesetzt werden, müssen die betreibenden Gläubiger vor der Exekutionsführung einen entsprechenden Exekutionstitel (einstweilige Verfügung oder Urteil) erwirken.
Ab dem Strafantrag ON 60 machte die viertbetreibende Partei Verstöße gegen den Exekutionstitel durch die Aktion "Elektrostreß" geltend. Ob das Berufungsgericht in diesem Umfang zu Unrecht eine Bindungswirkung verneinte, kann, wie bereits ausgeführt, vom Obersten Gerichtshof nicht überprüft werden. In materieller Hinsicht ist aber im Hinblick auf die Entscheidung 4 Ob 93/91 eine auffallende Fehlbeurteilung nicht zu erkennen.