Spruch:
Beiden Revisionsrekursen der Klägerin wird Folge gegeben; der Revisionsrekurs der Erstbeklagten wird zurückgewiesen.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden teilweise aufgehoben und teilweise abgeändert.
I. Aufgehoben werden die Beschlüsse insoweit, als der Sicherungsantrag gegen die Zweitbeklagte zurückgewiesen wurde. Dem Erstgericht wird aufgetragen, über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegen die Zweitbeklagte unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund zu entscheiden.
II. Abgeändert werden die Beschlüsse dahin, daß sie insgesamt - einschließlich des bestätigten Teiles - wie folgt zu lauten haben:
"Einstweilige Verfügung
1. Der Erstbeklagten wird ab sofort für die Dauer dieses Rechtsstreites verboten, in Österreich das von der Klägerin entwickelte, aus dem Werkstoff S***** hergestellte und von ihr vertriebene Hüftgelenksimplantat in Metall-Metallpaarung sowie die Klägerin selbst in irreführender, herabsetzender und sittenwidriger Weise darzustellen, insbesondere in Verbindung mit den Behauptungen, daß
- die Klägerin ihre optimalen Fertigungs- und Kontrollabläufe noch nicht gefunden habe;
- die von der Klägerin entwickelte Konstruktion für eine Gleitflächenverankerung, auf die jahrzehntelang Verlaß sein soll, nicht genügend Sicherheitsreserven biete;
- der von der Klägerin verwendete Werkstoff S***** für die Herstellung von künstlichen Hüftgelenken in Metall-Metallpaarung ungeeignet sei;
- das Produkt der Klägerin eine schlechte M*****-Nachahmung sei, die geeignet sei, das gute Konzept der Metallpaarung in Verruf zu bringen.
2. Der Erstbeklagten wird weiters verboten, in Österreich die Broschüre 'Kundeninformation M*****' zu Wettbewerbszwecken zu verteilen.
Die Erstbeklagte hat die Kosten ihrer Äußerung endgültig selbst zu tragen."
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die Erstbeklagte hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.
Text
Begründung
Die Klägerin vertreibt medizin-technische Teile, insbesondere Hüftgelenksimplantate. Erzeugt werden die Implantate von der K*****GesellschaftmbH; Wilhelm K***** ist Geschäftsführer beider Unternehmen.
Auch die Erstbeklagte und die Zweitbeklagte vertreiben Hüftgelenksimplantate; die Zweitbeklagte hat ihren Sitz in der Schweiz.
Im Herbst 1994 erschien in der Zeitschrift "Medizinisch Orthopädische Technik" ein Artikel mit dem Titel "Die Weiterentwicklung der konischen Schraubpfanne"; Autor war Univ.-Prof.Dr.Z*****; der Geschäftsführer der Klägerin schien als Mitautor auf. In diesem Artikel wurde das Hüftgelenksimplantat der Klägerin als Weiterentwicklung und Verbesserung dargestellt. Es erziele bessere Testergebnisse und es sei ein weiterer Schritt in die richtige Richtung getan worden.
Die Zweitbeklagte reagierte auf diesen Artikel mit einer "Kundeninformation M*****", in der auf mehreren Seiten über die "Metallpaarung M***** - Erfahrung und Innovation", über "nachgeahmte Produkte", über "Anspruch und Realität" geschrieben und daraus "Schlußfolgerungen" gezogen werden. Im Text finden sich (ua) folgende Passagen:
"...
Realität: Metallurgische Untersuchungen zeigen eindeutig, daß der Kohlenstoffgehalt von 'S*****' gering ist und gar keine Blockkarbide vorhanden sind. Eine solche Legierung eignete sich für Hüftschäfte zur Zementfixation gut, für artikulierende Komponenten hoher
Abriebfestigkeit hingegen ist sie weniger tauglich: Legierungen dieser Art zeigten im Hüftsimulator unter identischen Versuchsbedingungen einen um das Mehrfache erhöhten Verschleiß gegenüber P*****, dem Werkstoff der M*****-Komponenten. Bei der Evaluation des Materials für M*****-Gelenke wurden CoCrMo-Schmiedelegierungen ohne Blockkarbide von der S***** Medizinaltechnik als unbrauchbar verworfen.
...
Realität: Der Querschnitt durch die erwähnte Pfanne (Abb. 2) offenbart das Konstruktionsprinzip. Die metallische Gleitfläche ist lediglich in die stufenförmige Ausfräsung des Polyäthylens eingeschnappt. Die kleine 'Schnappnase' ist an der mittleren Stufe des metallischen Einsatzes sichtbar. Wie alle einfachen Verbindungen dieser Art benötigt auch diese Schnappverbindung ein gewisses Spiel, um das Einrasten überhaupt erst möglich zu machen. Dieses Spiel äußert sich in einem etwa 0,3 mm großen Luftspalt zwischen Metall und Polyäthylen, der in der Abbildung sehr gut zu sehen ist. Für eine Gleitflächenverankerung, auf die jahrzehntelang Verlaß sein soll, bietet diese Konstruktion nicht genügend Sicherheitsreserven.
...
Schlußfolgerungen
Ob der vom Branchenneuling S*****, Wien, hergestellte und von der P***** vertriebene Einsatz zur Bicon-Hüftpfanne mit Metallpaarung den hohen, publizierten Ansprüchen [...] genügt, ist mehr als fraglich. Unfachmännische Materialwahl, optimierungsbedürftige Fertigungs- und Kontrollabläufe sowie konstruktionsbedingt fehlende Sicherheitsreserven bei der Gleitflächenverankerung sind schlechte Voraussetzungen für eine Artikulation, von der jahrzehntelange problemlose Funktion erwartet wird.
Die publizierten Verschleißdaten aus Simulationsmessungen, die einige Zehntelmikrometer pro Million Zyklen bzw. pro Jahr betragen sollen [...], sind darum zweifelhaft. Zudem ist die beschriebene Simulationsmethode nicht geeicht. Bei Messungen der S*****technik [...] hingegen liefen zugleich alte Ganzmetallprothesen, deren klinisches Langzeitverhalten bekannt ist, auf den Prüfständen, um sicherzustellen, daß die Messungen die Realität und nicht Wunschvorstellungen widerspiegeln.
Nach den vorliegenden Untersuchungsergebnissen ist folgender Schluß erlaubt:
Die Metallpaarung zur Bicon-Pfanne ist eine schlechte M*****-Nachahmung, die den eigenen hohen Ansprüchen [...] nicht genügt und daher geeignet ist, das gute Konzept der Metallpaarung in Verruf zu bringen.
Die A***** AG distanziert sich darum mit Nachdruck von dem Anspruch, dieses Produkt sei eine Weiterentwicklung oder Verbesserung von M*****.
..."
Auf der letzten Seite der Informationsschrift sind die Vertriebsgesellschaften angeführt; für Österreich scheint die Erstbeklagte auf. Im Copyright-Vermerk ist die Zweitbeklagte angegeben.
Die Erstbeklagte verteilte die Informationsschrift an rund 100 Fachärzte (vor allem Orthopäden) in Österreich.
Die Beklagten boten der Klägerin mit Schreiben vom 17.3.1995 einen gerichtlichen Unterlassungsvergleich an. Sie seien bereit, sich zu verpflichten, die Behauptungen, die S***** Medizintechnik GesellschaftmbH habe offensichtlich ihre optimalen Fertigungs- und Kontrollabläufe noch nicht gefunden und die Metallpaarung zur Bicon-Pfanne sei eine schlechte M*****-Nachahmung, die geeignet sei, das gute Konzept der Metallpaarung in Verruf zu bringen, zu unterlassen. Die Beklagten seien der Ansicht, daß die in der beanstandeten Broschüre aufgestellten Tatsachenbehauptungen im Kern richtig seien. Sie seien bereit, die Kosten der Vergleichstagsatzung zu tragen; davon abgesehen werde der Vergleich unpräjudiziell für den Kostenersatzanspruch angeboten. Mit Abschluß des Vergleiches wären sämtliche Unterlassungsansprüche der Klägerin verglichen.
Mit Schreiben vom 5.4.1995 bot nur mehr die Erstbeklagte den Unterlassungsvergleich an. Die Klägerin nahm keines der Vergleichsanbote an.
Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres im wesentlichen inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches,
1. den Beklagten zu verbieten, in Österreich das von der Klägerin entwickelte, aus dem Werkstoff S***** hergestellte und von ihr vertriebene Hüftgelenksimplantat in Metall-Metallpaarung sowie die Klägerin selbst in irreführender, herabsetzender und sittenwidriger Weise darzustellen, insbesondere in Verbindung mit den Behauptungen, daß
- die Klägerin ihre optimalen Fertigungs- und Kontrollabläufe noch nicht gefunden habe;
- die von der Klägerin entwickelte Konstruktion für eine Gleitflächenverankerung, auf die jahrzehntelang Verlaß sein soll, nicht genügend Sicherheitsreserven biete;
- der von der Klägerin verwendete Werkstoff S***** für die Herstellung von künstlichen Hüftgelenken in Metall-Metallpaarung ungeeignet sei;
- das Produkt der Klägerin eine schlechte M*****-Nachahmung sei, die geeignet sei, das gute Konzept der Metallpaarung in Verruf zu bringen.
Die Klägerin begehrt weiters, den Beklagten zu verbieten, in Österreich die beiliegende Broschüre (Beilage ./A) "Kundeninformation M*****" zu Wettbewerbszwecken zu verteilen.
Die Zweitbeklagte habe die Broschüre herausgegeben und über ihre Tochter- und Schwestergesellschaften an Ärzte und Krankenhäuser zumindest in der Schweiz, in Deutschland und in Österreich, verteilt. Die Broschüre sei in ihrer Gesamtheit herabsetzend, unsachlich und irreführend.
Die Beklagten beantragen, den gegen die Zweitbeklagte gerichteten Sicherungsantrag zurückzuweisen; gegen beide Beklagte sei der Sicherungsantrag auch abzuweisen.
Gegen die Zweitbeklagte bestehe kein inländischer Gerichtsstand. Der Sicherungsantrag überschreite das Klagebegehren und sei schon deshalb abzuweisen. Die Behauptungen seien wahr. Soweit die Broschüre in zwei Punkten möglicherweise zu aggressiv sei, hätten die Beklagten einen Unterlassungsvergleich angeboten. Dadurch sei die Wiederholungsgefahr weggefallen. Die Erstbeklagte habe die Behauptungen bloß verbreitet und nicht auch aufgestellt. Die einstweilige Verfügung könnte nur erlassen werden, wenn eine Sicherheitsleistung von S 10 Mio. auferlegt würde.
Das Erstgericht verbot der Erstbeklagten, über das von der Klägerin entwickelte, aus dem Werkstoff S***** hergestellte und von ihr vertriebene Hüftgelenksimplantat in Metall-Metallpaarung zu behaupten, die Klägerin habe ihre optimalen Fertigungs- und Kontrollabläufe noch nicht gefunden und das Produkt der Klägerin sei eine schlechte M*****-Nachahmung, die geeignet sei, das gute Konzept der Metallpaarung in Verruf zu bringen. Das Mehrbegehren wies das Erstgericht ab; den gegen die Zweitbeklagte gerichteten Sicherungsantrag wies es zurück.
Da widersprechende Sachverständigengutachten vorlägen, könne nicht festgestellt werden, ob die beanstandeten Behauptungen richtig oder falsch seien.
Gegen die Zweitbeklagte bestehe kein inländischer Gerichtsstand. Mangels hinreichender Nahebeziehung sei die inländische Gerichtsbarkeit nicht gegeben. Die Zweitbeklagte sei weder Mittäterin noch Gehilfin; der gegen sie gerichtete Anspruch wäre daher jedenfalls abzuweisen.
Das Anbot eines gerichtlichen Unterlassungsvergleiches habe die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt, weil es nicht ernstlich gewesen sei. Die Erstbeklagte habe daran festgehalten, daß ihre Rechtsansicht richtig sei. Mit den Behauptungen, daß die Klägerin ihren optimalen Fertigungs- und Kontrollablauf noch nicht gefunden habe, und es sich bei ihrem Produkt um eine schlechte M*****-Nachahmung handle, würden die Erzeugnisse der Klägerin in aggressiver Weise herabgesetzt. Insoweit habe die Erstbeklagte gegen § 1 UWG verstoßen. Mit den weiteren Behauptungen würden die Leistungen der Klägerin nicht pauschal abgewertet; diese Behauptungen seien nach § 7 UWG zu beurteilen. Ob sie richtig oder falsch seien, könne im Provisorialverfahren nicht beurteilt werden. Das Gericht habe den Spruch klarer gefaßt.
Die Klägerin beantragte, die einstweilige Verfügung zu ergänzen. Das Erstgericht habe über das von der Klägerin beantragte Verteilungsverbot nicht entschieden.
Das Erstgericht wies den Ergänzungsantrag ab. Mit dem Verbot, bestimmte Behauptungen aufzustellen, sei auch untersagt, die Informationsschrift zu verbreiten, in der die Behauptungen enthalten sind.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin gegen die Abweisung des Ergänzungsantrages nicht Folge (ON 22); dem Rekurs der Klägerin gegen den Beschluß über den Sicherungsantrag (ON 21) gab es teilweise Folge, jenem der Erstbeklagten gab es nicht Folge. Das Rekursgericht änderte die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß es der Erstbeklagten untersagte, in Österreich das von der Klägerin entwickelte, aus dem Werkstoff S***** hergestellte und von ihr vertriebene Hüftgelenksimplantat in Metall-Metallpaarung sowie die Klägerin selbst in irreführender und herabsetzender Weise darzustellen, und zwar durch die Behauptungen, daß
a) die Klägerin ihre optimalen Fertigungs- und Kontrollabläufe noch nicht gefunden habe, und
b) das Produkt der Klägerin eine schlechte M*****-Nachahmung sei, die geeignet sei, das gute Konzept der Metallpaarung in Verruf zu bringen, oder durch inhaltsgleiche Behauptungen. Das Rekursgericht sprach in beiden Beschlüssen aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Gegen die Zweitbeklagte bestehe kein inländischer Gerichtsstand; sie sei nicht passiv legitimiert. Daß die Zweitbeklagte in irgendeiner Form an der Verteilung der Informationsschrift in Österreich mitgewirkt habe, sei nicht bescheinigt. Die Klägerin habe weder behauptet noch bescheinigt, daß die Zweitbeklagte am Wettbewerbsverstoß beteiligt sei. Die Behauptung, der von der Klägerin verwendete Werkstoff S***** sei für die Herstellung von künstlichen Hüftgelenken in Metall-Metallpaarung ungeeignet, könne der Informationsschrift vom angesprochenen Fachpublikum nicht entnommen werden. Wäre sie daraus abzuleiten, so könnte sie dennoch nicht untersagt werden, weil sie die Leistungen der Klägerin nicht pauschal abwerte. Das gelte auch für die Behauptung, die von der Klägerin entwickelte Konstruktion für eine Gleitflächenverankerung, auf die jahrzehntelang Verlaß sein soll, biete nicht genügend Sicherheitsreserven. Mit diesen Aussagen würden die Erzeugnisse der Klägerin mit denen der Beklagten verglichen. Die Beweislast für die Unrichtigkeit des Werbevergleiches treffe grundsätzlich die Klägerin;
der Erstbeklagten sei es jedoch leicht möglich und zumutbar, die Richtigkeit der Behauptungen zu beweisen. Das sei ihr auch gelungen;
die von ihr vorgelegten Unterlagen enthielten eindeutige Indizien für die Richtigkeit dieser Aussagen. Ein Verstoß gegen § 2 UWG liege nicht vor, weil die Behauptungen nach dem Gesamtinhalt der Informationsschrift nicht geeignet seien, den Kaufentschluß zu beeinflussen. Dem Erstgericht sei zuzustimmen, daß die objektive Richtigkeit der beanstandeten Behauptungen erst im Hauptverfahren bewiesen werden könne.
Das Erstgericht habe mit dem umformulierten Spruch dem Begehren der Klägerin ohne Begründung nicht zur Gänze entsprochen. Insoweit sei der erstgerichtliche Beschluß abzuändern gewesen.
Die Klägerin sei nicht dadurch beschwert, daß das Erstgericht über das begehrte Verteilungsverbot nicht entschieden habe. Das Verteilungsverbot sei vom Verbot, die beanstandeten Behauptungen aufzustellen, mitumfaßt.
In seiner Entscheidung über den Rekurs gegen die Abweisung des Ergänzungsantrages (ON 22) verwies das Rekursgericht noch darauf, daß das Begehren in Punkt 1 des Sicherungsantrages gegenüber dem in Punkt 2 ein minus sei. Das Erstgericht habe daher zu Recht nicht auch über Punkt 2 entschieden.
Rechtliche Beurteilung
Der gegen die Entscheidung über den Rekurs gegen die einstweilige Verfügung (ON 21) gerichtete Revisionsrekurs der Erstbeklagten ist unzulässig; die Revisionsrekurse der Klägerin gegen beide Beschlüsse (ON 21, 22) sind zulässig und berechtigt
1. Zum Revisionsrekurs der Klägerin gegen den Beschluß ON 21:
Die Klägerin verweist darauf, daß das Vorliegen der inländischen Gerichtsbarkeit jederzeit von Amts wegen zu prüfen sei. Die inländische Gerichtsbarkeit sei gegeben, weil sich der Wettbewerbsverstoß der Zweitbeklagten auf den inländischen Markt auswirke. Die Zweitbeklagte könne beim Gerichtsstand der Streitgenossenschaft nach § 83c Abs 2 JN geklagt werden. Sie hafte nach § 18 UWG für den Wettbewerbsverstoß der Erstbeklagten. Die beanstandeten Behauptungen seien herabsetzend iS des § 7 UWG. Das Rekursgericht habe unmittelbar aufgenommene Beweise des Erstgerichtes umgewürdigt; die Bescheinigungslast für die Richtigkeit der Behauptungen treffe die Beklagten.
Gemäß § 387 Abs 1 EO ist für die Bewilligung einstweiliger Verfügungen das Gericht zuständig, vor welchem der Prozeß in der Hauptsache zur Zeit des ersten Antrages anhängig ist. Dafür genügt es, daß Klage und Sicherungsantrag gleichzeitig eingebracht werden (SZ 42/166 = EFSlg 12.609 = EvBl 1970/61; SZ 51/62 uva). Liegt gemäß § 387 Abs 1 EO eine inländische Zuständigkeit vor, so ist für das Sicherungsverfahren die inländische Gerichtsbarkeit gegeben (SZ 51/62).
Die Klage gegen die Zweitbeklagte ist nach wie vor anhängig; sie wurde gleichzeitig mit dem Sicherungsantrag eingebracht. Damit besteht für den Sicherungsantrag sowohl eine inländische Zuständigkeit als auch die inländische Gerichtsbarkeit. Die Beschlüsse der Vorinstanzen waren daher insoweit aufzuheben und dem Erstgericht war aufzutragen, in der Sache zu entscheiden.
Bei der Entscheidung wird zu erwägen sein, ob sich die Teilnahme der Zweitbeklagten am Wettbewerbsverstoß der Erstbeklagten nicht schon daraus ergibt, daß die Zweitbeklagte die Informationsschrift herstellen ließ, um sie - worauf die Angabe der Tochtergesellschaften in der Informationsschrift und ihr übriger Inhalt schließen lassen - ihren Tochtergesellschaften zur Verteilung zu überlassen. Als Mittäter wären die Beklagten materielle Streitgenossen nach § 11 Z 1 ZPO; sie könnten nach § 83c Abs 1 und 2 ZPO beim angerufenen Gericht geklagt werden.
Das Erstgericht hat den Sicherungsantrag insoweit abgewiesen, als das Verbot der Behauptungen, die von der Klägerin entwickelte Konstruktion für eine Gleitflächenverankerung, auf die jahrzehntelang Verlaß sein soll, biete nicht genügend Sicherheitsreserven und der von der Klägerin verwendete Werkstoff S***** sei für die Herstellung von künstlichen Hüftgelenken in Metall-Metallpaarung ungeeignet, begehrt wurde. Das Rekursgericht hat den Beschluß insoweit - zwar nicht im Spruch, aber in der Begründung - bestätigt.
Das Erstgericht war der Auffassung, über Richtigkeit oder Unrichtigkeit dieser Behauptungen keine Feststellungen treffen zu können. Bei der Prüfung der Wahrheit dieser Äußerungen (§ 7 UWG) handle es sich um Sachverständigenfragen, die jedenfalls im Provisorialverfahren nicht untersucht werden könnten.
Das Rekursgericht wies - wie auch schon das Erstgericht - darauf hin, daß in der Informationsschrift nicht ausdrücklich erklärt wird, der von der Klägerin verwendete Werkstoff S***** sei für die Herstellung von künstlichen Hüftgelenken in Metall-Metallpaarung ungeeignet. Aber auch dann, wenn eine solche Aussage aus den übrigen Ausführungen abgeleitet werden könnte, wäre der Klägerin nicht geholfen. Beide Behauptungen seien keine Pauschalabwertung der Klägerin.
Dazu ist zu erwägen:
Die Klägerin behauptet zwar einen unzulässigen Werbevergleich; sie begehrt aber auch das Verbot "herabsetzender" Behauptungen. Daß beide Behauptungen herabsetzend iS des § 7 Abs 1 UWG sind, bedarf keiner weiteren Begründung. Herabsetzende Tatsachenbehauptungen können auch durch bloße Andeutungen und Umschreibungen verbreitet werden (s MR 1989, 219 [Korn] = ÖBl 1990, 18 - Mafiaprint). Die Behauptung, daß der von der Klägerin verwendete Werkstoff S***** für die Herstellung von künstlichen Hüftgelenken in Metall-Metallpaarung ungeeignet sei, wurde zwar nicht ausdrücklich, aber doch sinngemäß aufgestellt: In der Informationsschrift wird behauptet, daß das S***** der Klägerin keine Blockkarbide enthalte und daß CoCrMo-Schmiedelegierungen (der Werkstoff der Klägerin ist eine geschmiedete Kobalt-Chrom-Molybdänlegierung) ohne Blockkarbide von der S*****technik als unbrauchbar verworfen worden seien.
Die Erstbeklagte ist zur Unterlassung verpflichtet, soweit die Tatsachen nicht erweislich wahr sind (§ 7 Abs 1 UWG; MR 1989, 219
[Korn] = ÖBl 1990, 18 - Mafiaprint; MR 1992, 67 = ÖBl 1992, 71 - Game
Boy = GRURInt 1992, 677; JBl 1993, 330 - Webpelz uva). Nach
Auffassung des Erstgerichtes hat sie ihrer Bescheinigungslast nicht genügt; das Rekursgericht kam zu einem gegenteiligen Ergebnis. Es führte aus, daß "die Beklagten durch die vorgelegten Bescheinigungsmittel jedenfalls die Richtigkeit der inkriminierten Behauptungen im Rahmen des Provisorialverfahrens bescheinigt haben". Bei dieser "Feststellung" hatte das Rekursgericht aber auch die Aussage des vom Erstgericht vernommenen Geschäftsführers der Klägerin zu berücksichtigen, der angab, daß die Behauptungen falsch seien.
Eine Überprüfung der Beweiswürdigung des erkennenden Richters durch das Rekursgericht ist auch im Sicherungsverfahren insoweit ausgeschlossen, als dieser den Sachverhalt aufgrund vor ihm abgelegter Zeugen- oder Parteienaussagen als bescheinigt angenommen hat (verstSenat ecolex 1994, 159 = EvBl 1994/53 = JUS Z 1492 = ÖBl 1993, 259). Die Klägerin rügt demnach zu Recht, daß das Rekursgericht im Ergebnis einen unmittelbar aufgenommenen Beweis des Erstgerichtes umgewürdigt hat. Für die Entscheidung maßgebend ist der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt. Danach ist es der Beklagten im Provisorialverfahren nicht gelungen, die Richtigkeit der beanstandeten Behauptungen zu bescheinigen. Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist daher auch insoweit berechtigt.
2. Zum Revisionsrekurs der Klägerin gegen den Beschluß ON 22:
Die Klägerin verweist darauf, daß die beiden Unterlassungsbegehren zwar inhaltlich zusammenhängen, das Verteilungsverbot aber eine Klarstellung bewirke, die insbesondere im Exekutionsverfahren nicht unzweckmäßig sei.
Die Klägerin begehrt in Punkt 2 des Sicherungsantrages das Verbot,
die Informationsschrift zu verteilen; in Punkt 1 wird begehrt, den
Beklagten zu verbieten, ... das Hüftgelenksimplantat ... und die
Klägerin selbst ... in irreführender, herabsetzender und
sittenwidriger Weise darzustellen, insbesondere in Verbindung mit den Behauptungen, daß ...
Die beanstandeten Behauptungen sind zwar in der Informationsschrift enthalten; das Verbot, etwas zu behaupten (ein Verbot, die Behauptungen zu verbreiten, wird in Punkt 1 nicht begehrt), schließt das Verbot, die Informationsschrift zu verteilen (und damit die Behauptungen zu verbreiten), nicht in sich. Der Revisionsrekurs der Klägerin ist demnach auch insoweit berechtigt, wenn auch die von ihr zitierte Entscheidung ÖBl 1993, 216 - Jahresbonifikation einen anderen Fall betrifft. In dieser Entscheidung ging es um eine einstweilige Verfügung, mit der bestimmte Ankündigungen und das Gewähren bestimmter Vorteile verboten werden sollten; das Verbot sollte insbesondere die Verbreitung der Werbeschrift ... erfassen.
3. Zum Revisionsrekurs der Erstbeklagten
Ein - wenngleich vom Kläger abgelehntes - Angebot des Beklagten, sich in einem vollstreckbaren Vergleich zu der begehrten Unterlassung zu verpflichten, schließt die Wiederholungsgefahr in der Regel aus (stRsp ua SZ 51/87 = EvBl 1978/205 = ÖBl 1978, 127 - Umsatzbonus II). Begehrt der Kläger auch Urteilsveröffentlichung, so beseitigt das Vergleichsanbot die Vermutung der Wiederholungsgefahr nur dann, wenn dem Kläger zugleich auch die Veröffentlichung des Vergleichs auf Kosten des Beklagten in angemessenem Umfang angeboten wird (stRsp ua MR Archiv 1984 H 4, 13 = ÖBl 1984, 135 = RdW 1984, 372 - Superaktionsspanne = GRURInt 1985, 58 - ProMota). Das Angebot des Beklagten muß all das umfassen, was der Kläger im Rechtsstreit ersiegen könnte (ÖBl 1985, 16 - Linzer Tort ua). Mit dieser Rechtsprechung steht die angefochtene Entscheidung im Einklang:
Die Erstbeklagte hat einen Unterlassungsvergleich nur für zwei der vier beanstandeten Behauptungen und insbesondere keine Veröffentlichung angeboten. Das Veröffentlichungsbegehren ist aber - nach dem derzeitigen Verfahrensstand - gerechtfertigt: Die Informationsschrift wurde an rund 100 Ärzte versandt. Die Beklagten behaupten, daß eine Weiterverbreitung nicht zu befürchten sei, weil das Thema der Informationsschrift für Patienten zu komplex sei. Weitergegeben kann die Informationsschrift aber nicht nur an Patienten, sondern auch an andere Ärzte gegeben werden. Daß sämtliche in Frage kommenden Ärzte die Informationsschrift erhalten und daher bei einem allfälligen Widerruf erreicht werden könnten, wurde nicht behauptet.
Der Revisionsrekurs der Erstbeklagten war daher zurückzuweisen; den Revisionsrekursen der Klägerin war Folge zu geben.
Der Ausspruch über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jener über die Kosten der Erstbeklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO; §§ 40, 50, 52 ZPO.
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