Spruch:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.
Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auf einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch enthält, wurde Peter O***** des "Verbrechens" (richtig: Vergehens) des versuchten schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs 2 StGB, begangen als Beteiligter gemäß § 12 dritter Fall StGB, schuldig erkannt.
Darnach hat er am 18.Juni 1992 in Bischofshofen dadurch, daß er für den nicht mehr existenten Pkw Opel GSI, Kennzeichen SL 71 YB, ein fingiertes Kfz-Überprüfungsgutachten erstellte, um die amtliche Anmeldung des Fahrzeugs zu ermöglichen, zur Ausführung der Straftat des abgesondert verfolgten Walter F***** beigetragen, der am 28.Juni 1993 mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Verfügungsberechtigte der Bundesländer Versicherung durch Täuschung der Tatsachen, nämlich durch die Vorgabe, der in Wirklichkeit nicht mehr existente genannte Pkw im Wert von 190.000 S sei ihm in Krumau/Tschechien durch unbekannte Täter gestohlen worden, sohin durch eine falsche Kaskoschadensmeldung, zu einer Handlung, welche die genannte Versicherung an ihrem Vermögen in einem 25.000 S übersteigenden Betrag geschädigt hätte, nämlich zur Auszahlung einer Kaskodeckungssumme von 190.000 S, zu verleiten versuchte.
Rechtliche Beurteilung
Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit auf § 281 Abs 1 Z 4 und 5 StPO gestützter Nichtigkeitsbeschwerde.
In der Hauptverhandlung am 8.August 1995 beantragte der Angeklagte, der anläßlich seiner Einvernahme durch die Polizei zugegeben hatte, daß er für den verfahrensgegeständlichen Pkw am 18.Juni 1992 ein Gefälligkeitsgutachten ausgestellt hat, ohne den Pkw gesehen und überprüft zu haben (S 67f/II), diese Aussage aber anläßlich seiner Einvernahme durch den Untersuchungsrichter widerrufen hatte (ON 10), die Einvernahme des Rechtsanwaltes Dr.Ernst B***** jun. als Zeugen zum Beweise dafür, daß - in Anbetracht der kaum verständlichen Formulierung im Hauptverhandlungsprotokoll (S 301/II) in einem dem Angeklagten zum Vorteil gereichenden Sinn - Rechtsanwalt Dr.B***** dem Angeklagten, unmittelbar nachdem dieser die zunächst beschlagnahmten Unterlagen zurückerhalten und gegenüber dem Rechtsanwalt die Unrichtigkeit seiner Angaben vor der Polizei behauptet hatte, empfohlen hatte, zur Richtigstellung seiner Verantwortung nicht den Polizeibeamten D*****, der seine Einvernahme durchgeführt hatte, aufzusuchen, sondern dies bei seiner gerichtlichen Einvernahme zu tun.
Das Schöffengericht wies diesen Beweisantrag durch Zwischenerkenntnis gemäß § 238 Abs 2 StPO ab, ohne daß im Hauptverhandlungsprotokoll die Gründe dieser Entscheidung festgehalten wurden. Zulässigerweise (Mayerhofer/Rieder StPO3 § 238 E 10, 11; 10 Os 157/82; 13 Os 180/87 uva) wurden aber die Gründe hiefür in der Urteilsausfertigung nachgeholt. Nach dem Inhalt der Entscheidungsgründe erachtete das Schöffengericht die beantragte Einvernahme deswegen für entbehrlich, weil es seiner Entscheidung ohnehin das Vorbringen im Beweisantrag zugrunde gelegt hat (US 9).
Zu Unrecht erblickt der Angeklagte in der Nichtdurchführung der begehrten Zeugeneinvernahme eine Verkürzung seiner Verteidigungsrechte.
Die Ablehnung eines Beweisantrages begründet dann nicht den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 4 StPO, wenn das Gericht von dem zu beweisenden Umstand im Sinne des Antragstellers ohnedies ausgegangen ist (Mayerhofer/Rieder aaO § 281 Z 4 E 77); von einer vorgreifenden Beweiswürdigung zum Nachteil des Angeklagten kann in einem solchen Fall daher keine Rede sein.
Sofern der Angeklagte vermeint, das Erstgericht habe ihm zur Last gelegt, daß er sich hinsichtlich der Richtigstellung seiner Aussage nicht an die vernehmenden Kriminalbeamten gehalten hat, (ersichtlich gemeint: entgegen dem Ratschlag Dris.B*****) übersieht er die Ausführungen des Schöffengerichtes, wonach (nach der Vernehmung des Angeklagten durch die Polizei) zwischen der Ausfolgung der beschlagnahmten Unterlagen und der Kontaktaufnahme mit Dr.B***** der Zeitraum eines Monates lag und der Angeklagte während dieser Zeit - und zwar vor der Beratung durch Dr.B***** - mehrfach mit dem Polizeibeamten D***** Kontakt aufgenommen hatte; hätte er daher bemerkt, sich zu Unrecht belastet zu haben, wäre es ihm unschwer möglich gewesen, den Zeugen D***** darauf hinzuweisen.
Daß der Angeklagte nach Einsicht in seine (ihm ausgefolgten) Unterlagen "der Vorgänge erinnerlich wurde" und durch die beantragte Beweisaufnahme der Grund der Widersprüche zwischen den Angaben des Angeklagten vor der Polizei und dem Untersuchungsrichter" ins Licht der Glaubwürdigkeit" gerückt hätte werden können, war nicht Thema des Beweisantrages. Da die Verfahrensrüge (Z 4) stets von dem in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrag, sonach von dem dort angebotenen Beweismittel und dem dort genannten Beweisthema auszugehen ist (Mayerhofer/Rieder aaO § 281 Z 4 E 40, 41), gelangt sie in diesem Punkte nicht zur prozeßordnungsgemäßer Darstellung.
Aber auch die Mängelrüge (Z 5) ist nicht berechtigt.
Die Konstatierung, der Angeklagte hätte billigend in Kauf genommen, daß das von ihm mit 18.Juni 1992 datierte, für den nicht mehr existenten Pkw Opel GSI erstellte Kfz-Überprüfungsgutachten für die amtliche Anmeldung und die anschließende fingierte Diebstahlsanzeige erforderlich wäre und auch verwendet würde, begründeten die Tatrichter damit, daß das einzig plausible Motiv für die fingierte Begutachtung nur in dem Umstand gesehen werden könne, daß der Pkw zur nachfolgenden Diebstahlsmeldung wieder angemeldet werden mußte, was nur durch dieses Gutachten möglich gewesen sei; ein anderes Motiv für ein fingiertes Überprüfungsgutachten könne aus dem gesamten Sachverhalt nicht abgeleitet werden (US 8). Weshalb diese - logisch und empirisch mängelfreie - Urteilsfeststellung unzureichend begründet sei, ist der insofern nicht substantierten Beschwerde nicht zu entnehmen.
Nichtigkeitsbewirkend in der Bedeutung der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO sind Begründungsmängel in bezug auf entscheidende Tatsachen, das sind solche, die für die Unterstellung der Tat unter das Strafgesetz oder die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes von Relevanz sind (Mayerhofer/Rieder aaO § 281 Z 5 E 26); die für die Bemessung der Höhe des Tagesatzes maßgebenden Umstände, so etwa das Monatseinkommen des Angeklagten, gehören nicht zu den "entscheidenden Tatsachen" im Sinne des relevierten Nichtigkeitsgrundes (Mayerhofer/Rieder aaO § 281 Z 5 E 23), sodaß auch dem Beschwerdeeinwand, die Urteilsfeststellung, der Angeklagte beziehe ein durchschnittliches Monatseinkommen von 150.000 S, sei aktenwidrig, keine Berechtigung im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde zukommt. Die Behauptung stellt sich als Berufungsvorbringen - im Rahmen der Berufung wird es ohnedies wiederholt - dar.
Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285 Abs 1 Z 2 StPO zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die Berufung des Angeklagten fällt demnach in die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Linz (§ 285 i StPO).