Spruch:
1. Der Revisionsrekurs der klagenden Partei wird zurückgewiesen.
2. Der Revision der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S
11.430 (darin enthalten Umsatzsteuer von S 1.905, keine Barauslagen) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die klagende Partei ist Eigentümerin des Hauses ***** K***** L*****straße 4. Mit Vertrag vom 14.5.1986 vermietete sie ein in diesem Haus befindliches Geschäftslokal an die Photo-H*****-Gesellschaft mbH Nfg. Kommanditgesellschaft. Der Mietvertrag wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen, es wurde eine dreimonatige Kündigungsfrist vereinbart. Der Hauptmietzins betrug monatlich 15.000 S wertgesichert. In dem Mietvertrag wurde unter anderem festgelegt, daß die klagende Partei berechtigt sei, ihn auch aufzukündigen, wenn a) die Mieterin den Gebrauch des Mietgegenstandes einem Dritten unbefugt überläßt, insbesonders ihre Mietrechte an Dritte ohne schriftliche Zustimmung der Vermieterin überträgt, b) die Mieterin den Mietgegenstand nicht zu der im Vertrag bedungenen geschäftlichen Betätigung regelmäßig verwendet oder c) über das Vermögen der Vermieterin ein Ausgleichs- oder Konkursverfahren eröffnet oder ein Konkursantrag mangels Vermögens abgewiesen worden ist. Diese Gründe wurden von der Mieterin ausdrücklich als wichtige Kündigungsgründe im Sinne des § 30 Abs 2 Z 13 MRG anerkannt.
Im Punkt V (Verwendungszweck, Unterbestand) des Mietvertrages wurde folgendes festgelegt:
"Das gemietete Geschäftslokal ist zum Vertrieb von Foto-, HiFi-, Elektronik- und Computerartikel unter Ausschluß von Optik zu verwenden. Eine Unter- oder Weitervermietung des Mietobjektes ist unstatthaft und zieht die sofortige Auflösung des Mietverhältnisses nach sich. Der Mieterin ist bei sofortiger Auflösung des Mietverhältnisses auch untersagt, ihr Mietrecht an Dritte ohne schriftliche Zustimmung der Vermieterin zu übertragen, sei es durch Einbringung in eine Gesellschaft, Veräußerung des Unternehmens oder auf eine andere Art". Über das Vermögen der Photo-H***** Gesellschaft mbH Nfg. Kommanditgesellschaft wurde am 8.4.1992 das Ausgleichsverfahren eröffnet. Der am 13.7.1992 angenommene Ausgleich wurde am 19.11.1992 mit folgendem wesentlichen Inhalt bestätigt:
"Die bevorrechteten Forderungen werden im Sinn der §§ 23 und 46 AO durch den Ausgleich nicht berührt, und nach dem ihnen gesetzlich zustehenden Prioritätsrecht voll befriedigt. Alle sonstigen Gläubiger erhalten eine 40 %ige Quote, zahlbar wie folgt:
a) 10 % binnen 14 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft der Bestätigung des Ausgleichs;
b) die restlichen 30 % binnen 12 Monaten nach Annahme des Ausgleichs.
Die Ausgleichsschuldnerin unterwirft sich bis zur Erfüllung des Ausgleichs der Überwachung durch Dr.Peter S*****, als Sachwalter der Gläubiger, übergibt dem Sachwalter aus ihrem Vermögen sämtliche Mietrechte und die Geschäftsausstattung der Filialen, wie sie bzw diese derzeit bestehen, zur Verwertung und erteilt ihm Verwertungsvollmacht mit der nachstehenden Einschränkung: Die Auszahlung der Restquote hat immer dann zu erfolgen, wenn die durch die Ausgleichsschulderin erwirtschaftete Liquidität, die zu keiner substantiellen Einschränkung der normalen Geschäftstätigkeit führen darf, eine 5 %ige Teilquotenausschüttung ermöglicht. Wenn der Sachwalter erkennt, daß die restliche Quote von insgesamt 30 % innerhalb der Frist des § 64 Abs 3 AO seitens der Ausgleichsschuldnerin nicht aufgebracht werden kann, ist er berechtigt und gleichzeitig verpflichtet, die ihm übergebenen Vermögenswerte insoweit zu verwerten, als es für die Ausgleichserfüllung erforderlich ist. Sofern der Sachwalter das ihm übergebene Vermögen verwertet, hat er die Ausschüttung nur dann vorzunehmen, wenn die Ausschüttung mit einer Quote von 5 % möglich ist."
Die am 15.9.1994 beim Erstgericht eingelangte Aufkündigung richtete sich gegen 1. die Photo-H***** Gesellschaft mbH Nfg Kommanditgesellschaft, vertreten durch den Sachwalter Dr.Peter Sch***** und 2. die FH***** Gesellschaft mbH; sie stützt sich auf die Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 7, 30 Abs 2 Z 4, 30 Abs 2 Z 13 und 30 Abs 1 MRG. Die klagende Partei brachte vor, daß als wichtiger Kündigungsgrund im Sinne des § 30 Abs 2 Z 13 MRG vereinbart worden sei, daß die erstgekündigte Partei den Gebrauch des Mietgegenstandes einem Dritten unbefugt überlasse, insbesondere ihre Mietrechte an Dritte ohne schriftliche Zustimmung ihrerseits übertrage, den Mietgegenstand nicht zu der im Vertrag bedungenen geschäftlichen Betätigung regelmäßig verwende oder über ihr Vermögen ein Ausgleichs- oder Kokursverfahren eröffnet oder ein Konkursantrag mangels Vermögens abgewiesen worden sei. Am 31.7.1992 habe die erstgekündigte Partei den Geschäftsbetrieb im verfahrensgegenständlichen Mietobjekt beendet, das Bestandobjekt geräumt und eine Kundenmitteilung des Inhalts angebracht, daß die Filiale ab 31.7.1992 geschlossen bleibe. In der Folge habe die erstgekündigte Partei versucht, das ihr zustehende Mietrecht unter Mißachtung der schriftlichen Vereinbarung an Herrn Kurt P***** weiterzugeben, welcher im gegenständlichen Bestandobjekt ein Drogerieunternehmen führen habe wollen. Die klagende Partei habe dazu aber ihre Zustimmung verweigert. In der Folge habe die erstgekündigte Partei mit der ***** N***** Gesellschaft mbH eine als "Franchisevertrag" bezeichnete Vereinbarung abgeschlossen, wonach die ***** N***** Gesellschaft mbH ihre Produkte ausschließlich mit ihren Mitarbeitern, ausschließlich mit deren Firmenlogo und deren Geschäftseinrichtung unter eigener Vertriebsorganisation im verfahrensgegenständlichen Mietobjekt verkaufe. Im Februar 1993 sei dann tatsächlich ein derartiger Geschäftsbetrieb eröffnet worden. Die Vereinbarung sei zur Finanzierung des Ausgleiches unter Verwertung der Miet- und Benützungsrechte am Mietobjekt abgeschlossen worden. Im Zuge des Ausgleiches sei von einer Firmengruppe, darunter die ***** N***** Gesellschaft mbH, ein Kaufanbot von S 484,000.000 für die im Ausgleich befindliche erstgekündigte Partei erstattet und angenommen worden; der Kaufpreis sollte zur Finanzierung des Ausgleiches dienen. Der Komplementär der Photo-H***** GmbH Nfg Kommanditgesellschaft, die Firma Photo-H***** Geschäftsführungsgesellschaft mbH befinde sich im Konkurs. Im Zuge des Ausgleichsverfahrens sei die "FH ***** Gesellschaft mbH" gegründet worden, wobei die ***** N***** Gesellschaft mbH alle Anteile der F***** GesmbH halte, während letztere wiederum zu 69 % an der FH ***** Gesellschaft mbH beteiligt sei, während die restlichen 31 % der Firma "Fa*****-Gesellschaft mbH" gehörten. Die FH ***** Gesellschaft mbH sei als persönlich haftender Gesellschafter der Photo-H***** GmbH Nfg Kommanditgesellschaft aufgetreten, die F***** GmbH und die Fa*****gesellschaft mbH als deren Kommanditisten. Alle im Verkauf und Vertrieb tätigen Dienstnehmer der Firma Photo-H***** Gesellschaft mbH Nfg Kommanditgesellschaft seien gekündigt worden, die Geschäftslokale seien geschlossen und die Lieferverträge aufgelöst worden. Es sei beabsichtigt gewesen, die von der Photo-H***** Gesellschaft mbH Nfg Kommanditgesellschaft benützten Geschäftslokale hinsichtlich ihrer Miet- und Benützungsrechte gewinnbringend zu verwerten. Die Überwachung der Ausgleichsschuldnerin Photo-H***** Gesellschaft mbH Nfg Kommanditgesellschaft durch den Sachwalter Dr.S***** sei bis 1.1.1995 erstreckt worden. Am 7.10.1993 sei die Photo-H***** Gesellschaft mbH Nfg Kommanditgesellschaft gelöscht worden, weil eine Vermögensübernahme durch die FH ***** Gesellschaft mbH erfolgt sei. Die klagende Partei hätte durch diese Vorgänge offenbar getäuscht und in Irrtum geführt werden sollen. Bei einer Neuvermietung des gegenständlichen Geschäftslokales könnte ein monatlicher Mietzins von zumindest 70.000 S netto erzielt werden. Seit August 1994 verkaufe die Mieterin vertragswidrig Optikartikel im gegenständlichen Mietobjekt. Die Photo-H***** Gesellschaft mbH Nfg Kommanditgesellschaft betreibe kein eigenes Unternehmen mehr, sie benötige daher auch kein Geschäftslokal. Sie habe auch nicht die Absicht, jemals eine geschäftliche Tätigkeit im Geschäftslokal durchzuführen. Vielmehr habe sie ihre Mietrechte auf Dauer weitergegeben. Es sei eine endgültige Verwertung der Mietrechte an die Firma ***** N***** Gesellschaft mbH bzw an die FH ***** Gesellschaft mbH erfolgt. Jedenfalls seien die Mietrechte an den Sachwalter Dr.Peter S***** übertragen worden. Die behauptete Vermögensübernahme nach § 142 HGB durch die FH ***** Gesellschaft mbH, nunmehr Photo-H***** Handelsgesellschaft mbH, habe die verfahrensgegenständlichen Mietrechte daher nicht umfassen können.
Die Beklagten wendeten ein, daß der abgeschlossene Franchisevertrag kein Schein-oder Umgehungsgeschäft darstelle. Sämtliche Aktivitäten hätten lediglich der Finanzierung des Ausgleiches gedient. Die Photo-H***** Gesellschaft mbH Nfg. Kommanditgesellschaft verkaufe im gegenständlichen Mietobjekt im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, um den Ausgleich erfüllen zu können. Bereits zum Zeitpunkte der Einbringung der Kündigung sei diese Gesellschaft rechtlich nicht mehr existent gewesen. Die F***** GmbH und die Fa*****-Gesellschaft mbH seien zwar ursprünglich neue Kommanditistin gewesen, aber aufgrund eines Antrages vom 28.9.1993 wieder ausgeschieden, so daß das Vermögen der Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die verbliebene Komplementärin, die FH ***** Gesellschaft mbH übergegangen sei. Unter einem sei die Firma dieser Gesellschaft von FH ***** Gesellschaft mbH auf Photo-H***** Handelsgesellschaft mbH geändert worden. Lediglich aufgrund eines Versehens eines Mitarbeiters sei beschlossen worden, im gekündigten Objekt eine Optikabteilung einzurichten. Sofort nach Erhalt der Kündigung sei aber der Verkauf von Optikartikeln eingestellt worden.
Das Erstgericht berichtigte mit Beschluß die Bezeichnung der gekündigten Parteien auf Photo-H***** Handelsgesellschaft mbH und hob mit Urteil die gerichtliche Kündigung vom 15.9.1994 auf und wies das Räumungs- und Übergabebegehren ab.
Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinausgehend wurden im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:
Bei Abschluß des gegenständlichen Mietvertrages waren an der erstgekündigten Partei, der Firma Photo-H***** Gesellschaft mbH Nfg Kommanditgesellschaft als einzige Komplementärin die Photo-H***** Geschäftsführungsgesellschaft mbH und als einzige Kommanditistin die Firma T***** beteiligt. Für den Ausgleichsverwalter war klar, daß die erstgekündigte Partei einen Ausgleich nicht finanzieren werde können, er sah sich daher nach Partnern für eine finanzielle Beteiligung um. Die Firma ***** N***** GmbH zeigte sich zunächst reserviert, es wäre ihr recht gewesen, einen Mitbewerber zu verlieren. Als sie jedoch erfuhr, daß Dkfm M***** Interesse an einer Beteiligung an der erstgekündigten Partei zeigte und er auch den Unterhaltungs-Elektronikbereich fortführen könnte, trat die Firma N***** GmbH mit Dkfm M***** in Gespräche ein und stellte am 10.7.1992 zusammen mit diesem und der I***** AG dem Ausgleichsverwalter der erstgekündigten Partei ein gemeinschaftliches Anbot in Richtung einer Finanzierung des Ausgleiches, welches am selben Tag angenommen wurde. In der Präambel dieses Vertrages wird festgehalten, daß die Photo-H***** Gesellschaft mbH Nfg Kommanditgesellschaft nur mit Verlusten geführt werden kann und es daher erforderlich ist, daß die Offerenten sofort nach Annahme des Anbotes über eine Managementgesellschaft die Geschäftsführung übernehmen. Die Ausgleichsschuldnerin verpflichtete sich, den Gläubigern einen Ausgleich mit Überwachung durch den Sachwalter Dr.S***** anzubieten und dem Sachwalter das Eigentum an den Standorten (Filialen der KG) bei der Ausgleichstagsatzung zu übergeben. "In diesem Zusammenhang" trat bei der erstgekündigten Partei anstelle der bisherigen Komplementärin Photo-H***** Geschäftsführungsgesellschaft mbH, über deren Vermögen der Konkurs eröffnet wurde, die zweitgekündigte Partei ein; an die Stelle der bisherigen Kommanditistin Firma T***** traten die F***** GmbH und die Firma Fa*****-Gesellschaft mbH; hinter letzterer stand Dkfm M*****. Während sich die Firma N***** GmbH mit ihrem angestammten Bereich (Unterhaltungselektronik) befaßte, deckte Dkfm M***** den Schmuck-, Uhren- und Optikbereich ab. Die ***** N***** GmbH hielt damals alle Anteile der F***** GmbH, diese war zu 69 % an der zweitgekündigten Partei beteiligt, zu 31 % die Fa*****-Gesellschaft mbH.
Die Photo-H***** Gesellschaft mbH Nfg Kommanditgesellschaft vertrieb im gegenständlichen Lokal Foto-, HiFi-, Elektronik- und Computerartikel. Im Zusammenhang mit dem Ausgleich wurden verschiedene Filialen geschlossen, die im klagsgegenständlichen Mietobjekt am 31.7.1992. Es war beabsichtigt, dieses Objekt an dritte Personen weiterzugeben. Der ***** Drogist Karl P***** zeigte starkes Interesse an der Übernahme. Diese scheiterte jedoch an der fehlenden Zustimmung der klagenden Partei. Diese wollte nach Beendigung des Mietverhältnisses mit der erstgekündigten Partei mit dem Bestbieter einen neuen Mietvertrag abschließen. Aus diesem Grunde entschloß sich die erstgekündigte Partei, die Filiale im gegenständlichen Mietobjekt wieder zu eröffnen.
Am 3.11.1992 wurde zwischen der ***** N***** GmbH als Franchisegeber und der erstgekündigten Partei als Franchisenehmer ein Franchisevertrag abgeschlossen. In der Präambel dieses Vertrages wird festgehalten, daß es die übereinstimmende Absicht der Vertragspartner ist, daß die von der erstgekündigten Partei betriebenen Einzelhandelsgeschäfte in ihrer bisherigen eigenständigen Struktur und Organisation dem österreichischen Markt erhalten bleiben sollen. Zur Realisierung dieser übereinstimmenden Absicht der Vertragspartner sowie zur Ermöglichung des Ausgleichs erklärt sich N***** bereit, sein Know-how für die Weiterführung der von der erstgekündigten Partei betriebenen Einzelhandelsgeschäfte zur Verfügung zu stellen; diese sollen allerdings in Zukunft wie N*****-Geschäfte bezeichnet sowie auf dem N*****-Standard betrieben werden. Zielsetzung dieser Vereinbarung ist es, durch die Kooperation entstehende Synergieeffekte insbesondere bei Werbung, Wareneinkauf sowie einheitlicher Geschäftsausstattungen zum beiderseitigen Vorteil der Vertragspartner zu nutzen. Gemäß Punkt II dieser Vereinbarung soll die Photo-H***** Gesellschaft mbH Nfg Kommanditgesellschaft die Einzelhandelsgeschäfte, die vollständig in ihre Organisation eingegliedert bleiben, weiterhin im eigenen Namen sowie auf eigene Rechnung führen. N***** steht kein Recht zur Einflußnahme auf die Geschäftsführung zu. Im Punkt III räumt N***** dem Franchisenehmer für die Dauer der Vertragslaufzeit das Recht ein, die Einzelhandelsgeschäfte äußerlich als N*****-Geschäfte zu bezeichnen und wie N*****-Geschäfte auszustatten. Der Franchisenehmer übernimmt die Verpflichtung, die Geschäfte tatsächlich während der gesamten aufrechten Vertragsdauer als N*****-Geschäfte zu bezeichnen und auf dem N*****-Standard zu führen sowie auszustatten. Diese Verpflichtung beinhaltet auch die Führung des üblichen N*****-Sortiments. N***** räumt im Punkt IV des Vertrages dem Franchisenehmer das Recht ein, die N*****-Farbengebung sowie die für N***** geschützten Marken wie auch sonstige Unternehmenskennzeichen sowie N*****-Know-how zu verwenden. Der Franchisenehmer verpflichtet sich, während der gesamten Vertragslaufzeit ausschließlich Waren zu vertreiben, die aus dem N*****-Sortiment stammen oder dem üblichen N*****-Standard entsprechen. Der Franchise-Nehmer verpflichtet sich weiters, die vertriebenen Waren ausschließlich bei N***** (als Großhändler) zu beziehen, soferne keine davon abweichende Vereinbarung im Einzelfall erfolgt (Punkt V). Im Punkt VI ist vorgesehen, daß zur Nützung der durch diesen Franchise-Vertrag eintretenden Synergieeffekte N***** die Einzelhandelsgeschäfte in die eigene Werbung einbeziehen werde. Um den N*****-Standard einzuführen und aufrechtzuerhalten, ist N***** bereit, insbesondere zur Schulung der Mitarbeiter geeignetes N*****-Personal in die Einzelhandelsgeschäfte des Franchisenehmers zu entsenden. Die sich daraus ergebenden Personalkosten wird N***** dem Franchisenehmer verrechnen. Ziel der Vereinbarung ist jedoch, daß eine solche Entsendung von N*****-Personal bloß kurzfristig zur Schulung der Mitarbeiter erfolgt. Für die mit dieser Vereinbarung eingeräumten Rechte auf Nutzung der Farbengebung, der Marken und der Ausstattung sowie für die Überlassung von Know-how hat der Franchisenehmer ein monatliches Entgelt von 50.000 S zuzüglich Umsatzsteuer zu bezahlen.
Durch den Abschluß dieses Vertrages sollten auch Probleme mit Vermietern vermieden werden, und zwar betreffend Kündigung bzw Mietzinserhöhung.
Der genannte Franchisevertrag, der ursprünglich die klagsgegenständliche Filiale nicht erfaßte, wurde nach deren Wiedereröffnung am 12.2.1993 auf diese ausgedehnt. In den Auslagen dieser Filiale war eine etwa 15 cm hohe Aufschrift "N*****" ersichtlich, auf den Preiszetteln und sonstigem Werbematerial schien überall der Namenszug "N*****" und das Logo "N*****" auf. Über dem Eingangsportal war die Aufschrift "H*****" ersichtlich, welche allerdings schon beim ursprünglichen Einzug der erstgekündigten Partei angebracht worden war. Links der Eingangstür war eine blaue Tafel im Ausmaß von 8 x 15 cm, welche den Vermerk "***** N*****, Franchise-Filiale der H***** KG" trug. In dieser Filiale wurden nunmehr Foto-, Video- und HiFi-Artikel verkauft. Gleich nach der Wiedereröffnung wurde ein Rechnungspapier verwendet, das folgenden Kopf trug: "***** N***** GesmbH, Zentrale: *****". Ein Hinweis auf die erstgekündigte Partei war nicht vorhanden. In der Folge, so am 24.3.1993, wurde Rechnungspapier mit einem Kopf verwendet, welches weiterhin das Logo "N*****" enthielt, die sonstige Aufschrift lautete jedoch wie folgt: "Photo H***** Gesellschaft mbH Nfg KG N*****-Franchise-Filiale. Zentrale und Versand: ***** persönlich haftende Gesellschaft: FH ***** GesmbH, Handelsgericht Wien, Firmenbuch Nr.: *****". Der Filialleiter war Dienstnehmer der Firma ***** N***** GmbH. Die Einnahmen aus der Filiale überwies er auf ein Bankkonto mit der Bezeichnung "Photo H***** GmbH & Nfg KG-N*****".
Im Zusammenhang mit der Wiedereröffnung der gegenständlichen Filiale erschien in den N***** Nachrichten ein Text samt Bild mit der Überschrift: "Foto N***** im neuen Geschäft". Das Lichtbild zeigt die gegenständliche Filiale und ist wie folgt beschrieben: "Attraktiver und größer: Die Foto N*****-Filiale im K***** Rathaus." Im Text wird ausschließlich auf die Firma N***** und deren Angebote Bezug genommen. Es ist darauf hingewiesen, daß der Filialleiter und sein Team im neuen Lokal mit Rat und Tat zur Verfügung stehen. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, ob es sich hiebei um eine Werbeeinschaltung oder einen Zeitungsartikel handelt.
In der Filiale der ***** N***** GmbH in der ***** L*****straße 28 in K***** wurden früher Artikel aus dem Bereich Foto, HiFi, Video und Computer verkauft. Nach der Wiedereröffnung der gegenständlichen Filiale verkaufte die Firma N***** GmbH in der ***** L*****straße 28 nur mehr Computerartikel, im gegenständlichen Geschäftslokal hingegen wurden Artikel aus dem Bereich Foto, HiFi und Video verkauft.
Im August 1994 wurde im gegenständlichen Lokal eine Augenoptikabteilung eröffnet und werbemäßig angekündigt. Dabei wurde übersehen, daß laut Mietvertrag ein Ausschluß für Optik gegeben ist. Nach Zugang der Kündigung im September 1994 wurde diese Augenoptikabteilung umgehend wieder aufgelöst. Die Photo-H***** Gesellschaft mbH Nfg Kommanditgesellschaft verfügte über eigene Betriebseinrichtungen und eine eigene Buchhaltung, die sie mit eigenem Personal betrieb. Sie hatte eigene EDV-Anlagen, an denen eigenes Personal tätig war. Die Leistungen der erstgekündigten Partei einerseits und diejenigen der N***** GmbH wurden auseinandergehalten; es erfolgte in allen Bereichen eine wechselseitige Verrechnung. Die Filiale im gegenständlichen Mietobjekt wurde somit auf der Grundlage des Franchisevertrages von der erstgekündigten Partei im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, wenn auch unter "N*****-Aufmachung" betrieben.
Im Laufe der Zeit kam es zu Unstimmigkeiten zwischen der N*****-Gruppe und Dkfm M*****. Aus diesem Grunde entschloß man sich zu einer Trennung bei der Beteiligung an der erstgekündigten Partei. Es traten die Kommanditisten F***** GmbH und Fa*****gesmbH aus der erstgekündigten Partei aus, so daß das Vermögen dieser Kommanditgesellschaft auf die noch einzig verbliebene persönlich haftende Gesellschafterin, nämlich die zweitgekündigte Partei FH ***** Gesellschaft mbH im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach § 142 HGB überging. Diese änderte ihren Namen in Photo-H***** Handelsgesellschaft mbH. An dieser Gesellschaft waren die F***** GmbH zu 69 % und die Fa*****gesmbH zu 31 % beteiligt. Das Vermögen dieser Gesellschaft wurde in Anwendung des SpaltG und des Artikel VI UmgrStG unter Fortbestand der übertragenden Gesellschaft durch Übertragung des Teilbereiches Schmuck, Uhren, Optik im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die durch Abspaltung gegründete H***** S***** Handelsgesellschaft mbH gespalten. Der Foto- und Unterhaltungselektronikbereich, der auch in der gegenständlichen Filiale betrieben wird, verblieb demnach bei der nunmehrigen Photo-H***** Handelsgesellschaft mbH. Alle deren Anteile werden nunmehr von der F***** GesmbH gehalten. Alleiniger Gesellschafter dieser Gesellschaft ist die ***** N***** Gesellschaft mbH. Da das Vermögen der erstgekündigten Partei auf den einzig verbliebenen Gesellschafter im Wege einer Gesamtrechtsnachfolge überging, wurde die Photo-H***** GesmbH Nfg KG im Firmenbuch gelöscht.
Den Berichtigungsbeschluß begründete das Erstgericht mit dem Hinweis darauf, daß die Rechte und Pflichten der erstgekündigten Partei im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die zweitgekündigte Partei, die ihren Namen auf Photo-H***** Handelsgesellschaft GmbH änderte, übergegangen seien. Die gekündigten Parteien seien daher in einer Person zusammengefallen, was zu berichtigen sei.
Zum Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 7 MRG führte das Erstgericht aus, daß dieser das Fehlen einer regelmäßigen geschäftlichen Tätigkeit durch wen immer in der vereinbarten oder wenigstens einer gleichwertigen Weise und den Mangel eines schutzwürdigen Interesses voraussetze. Im vorliegenden Fall sei aber im Mietobjekt vom Zeitpunkte der Kündigung bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung ständig eine geschäftliche Tätigkeit entwickelt worden, so daß dieser Kündigungsgrund nicht gegeben sei. Auch das Vorliegen des Kündigungsgrundes nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG verneinte das Erstgericht. Der Sachwalter der Gläubiger Dr.S***** habe die Mietrechte der erstgekündigten Partei zur Verwertung mit Verwertungsvollmacht erhalten, jedoch mit der Einschränkung, daß die Verwertung nur dann zu erfolgen habe, wenn der Ausgleich nicht ordnungsgemäß erfüllt werde. Dr.S***** habe von dieser Verwertungsvollmacht keinen Gebrauch gemacht, so daß eine Weitergabe nicht vorliege; vielmehr habe die erstgekündigte Partei im eigenen Namen und auf eigene Rechnung den Geschäftsbetrieb weitergeführt. Auch im Abschluß des Franchisevertrages sei keine Weitergabe der Bestandrechte zu erblicken, weil der Franchisenehmer im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handle, so daß von einer Weitergabe nicht gesprochen werden könne. Auch die Abspaltung stelle keine Weitergabe dar, werde doch weiterhin das gegenständliche Mietobjekt von jener Person zu geschäftlichen Zwecken verwendet, auf welche im Zuge der Gesamtrechtsnachfolge das Vermögen der erstgekündigten Partei übergegangen sei. Hinsichtlich des Kündigungsgrundes nach § 30 Abs 2 Z 13 MRG verwies das Erstgericht auf die Ausführungen zu den Kündigungsgründen nach § 30 Abs 2 Z 7 und 4 MRG. Die Eröffnung eines Ausgleichsverfahrens stelle keinen Kündigungsgrund dar, da der Zweck eines derartigen Verfahrens darin bestehe, eine Liquidierung der Vermögenswerte zu verhindern und eine Fortführung des Unternehmens und dessen wirtschaftliche Gesundung zu ermöglichen. Es könne daher nicht gesagt werden, daß ein Ausgleichsverfahren des Mieters einem der im Gesetz angeführten Kündigungsgründe nahekomme.
Gegen dieses Urteil und gegen den Berichtigungsbeschluß erhob die klagende Partei Berufung, die das Rechtsmittelgericht, soweit sie sich gegen den Berichtigungsbeschluß richtet, als Rekurs behandelte.
Das Rechtsmittelgericht gab dem Rekurs gegen den Berichtigungsbeschluß nicht Folge und erklärte insoweit den Revisionsrekurs für jedenfalls unzulässig. Der Berufung wurde nicht Folge gegeben und die ordentliche Revision für zulässig erklärt.
Hinsichtlich des Berichtigungsbeschlusses führte das Rechtsmittelgericht aus, daß die FH ***** Gesellschaft mbH nunmehr die Firma "Photo-H***** Handelsgesellschaft mbH" führe. Die Firma Photo-H***** Gesellschaft mbH Nfg Kommanditgesellschaft sei gelöscht worden und sei eine Vermögensübernahme nach § 142 HGB durch die FH ***** Gesellschaft mbH erfolgt. Daraus folge, daß die Photo-H***** Gesellschaft mbH Nfg Kommanditgesellschaft als Rechtspersönlichkeit nicht mehr existiere, vielmehr nur die FH ***** Gesellschaft mbH, deren Firmenwortlaut aber in Photo-H***** Handelsgesellschaft mbH geändert worden sei. Aufgrund der Gesamtrechtsnachfolge sei unter Fortführung des bisherigen Prozesses die nunmehr unzutreffend gewordene Bezeichnung der Partei zu korrigieren.
Im übrigen führte das Berufungsgericht in rechtlicher Hinsicht aus, daß im vorliegenden Fall entscheidungswesentlich der Umstand sei, daß dem Sachwalter wohl eine Verwertungsvollmacht erteilt worden sei, allerdings mit der Einschränkung, daß er, wenn er erkenne, daß die restliche Quote von 30 % innerhalb der Frist des § 64 Abs 3 AO nicht aufgebracht werden kann, berechtigt und verpflichtet sei, die ihm übergebenen Vermögenswerte zu verwerten. Die unwiderrufliche Verwertungsvollmacht sei bis zum Zeitpunkte der Zustellung der Kündigung und auch bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht wirksam geworden, da der Ausgleich ordnungsgemäß erfüllt wurde. Die Vermögensübertragung sei unter der aufschiebenden Bedingung der nicht ordnungsgemäßen Erfüllung des Ausgleiches erfolgt, diese Bedingung sei aber nicht eingetreten. Daraus folge, daß die beklagte Partei weiterhin "Eigentümer" der verfahrensgegenständlichen Mietrechte bleibe, lediglich beschränkt in der Verfügungsmacht durch die Überwachung durch den Sachwalter (EvBl 1973/270). Der vorliegende Ausgleich sei kein Liquidationsausgleich, sondern liege das Interesse des Ausgleichsschuldners primär an einem Sanierungsausgleich; nur für den Fall, daß die Ausgleichserfüllung ohne zumindest teilweise Liquidation von Vermögensrechten des im Ausgleich befindlichen Unternehmens nicht möglich sei, seien dem Sachwalter die Mietrechte übertragen worden. Die Bestellung von Dr.S***** zum Sachwalter im Ausgleichsverfahren über die Photo-H***** Gesellschaft mbH Nfg Kommanditgesellschaft stelle daher keinen Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 4 oder 7 MRG dar.
Auch durch den Abschluß des Franchisevertrages sei der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 4 erster Fall MRG nicht verwirklicht worden. Selbst wenn von einer selbständigen und selbstverantwortlichen unternehmerischen Tätigkeit der gekündigten Partei nicht mehr gesprochen werden könne, seien nicht die Benützungsrechte am Geschäftslokal alleine weitergegeben worden, was infolge des nach wie vor bestehenden Sachwalterausgleiches auch nicht möglich gewesen wäre.
Zum Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 7 MRG führte das Berufungsgericht aus, daß zum Zeitpunkte des Zuganges der Kündigung im verfahrensgegenständlichen Geschäftslokal bereits wieder eine geschäftliche Tätigkeit durchgeführt worden sei und daß ein schutzwürdiges Interesse der beklagten Partei jedenfalls schon deshalb gegeben sei, weil diese als Ausgleichsschuldnerin die Ausgleichsquote nur dann erfüllen könne, wenn eine weitere geschäftliche Tätigkeit in dem von ihr in Bestand genommenen Geschäftslokal möglich sei. Nach dem vorliegenden Franchisevertrag könne auch keine Rede davon sein, daß die Mietrechte der ***** N***** GmbH übertragen wurden.
Schließlich verneinte auch das Berufungsgericht das Vorliegen des Kündigungsgrundes nach § 30 Abs 2 Z 13 MRG. Das bestehende Ausgleichsverfahren über die Mieterin und das Konkursverfahren über deren vormalige Komplementärin stelle keinen wichtigen Grund im Sinne dieser Gesetzesstelle dar, obwohl er als solcher vereinbart wurde; es entspreche der ständigen Rechtsprechung, daß ohne zusätzliches besonderes schutzwürdiges wichtiges Interesse des Vermieters im Einzelfall die bloße Konkurseröffnung und noch weniger die Ausgleichseröffnung den anderen im § 30 Abs 2 MRG aufgezählten Fällen an Bedeutung nahekomme.
Die Zulässigkeit der ordentlichen Revision begründete das Berufungsgericht damit, daß zur Frage, ob der Umstand eines Sachwalterausgleiches wie im gegenständlichen Fall sowie der Abschluß eines Franchisevertrages mit dem festgestellten Inhalt bereits den Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 4 erster Fall MRG darstelle, keine gesicherte Rechtsprechung vorliege.
Gegen den Beschluß, mit dem der Berichtigungsbeschluß des Erstgerichtes bestätigt wurde, richtet sich der Revisionsrekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, daß lediglich die Bezeichnung der zweitgekündigten Partei auf Photo-H***** Handelsgesellschaft mbH berichtigt werde. Zur Zulässigkeit dieses Rechtsmittels vertritt die klagende Partei die Ansicht, es sei ihr Fortsetzung des gesetzmäßigen Verfahrens verweigert worden, der Beschluß komme im Ergebnis einer Zurückweisung der Aufkündigung gleich.
Diese Ansicht ist nicht zutreffend.
Gegen eine Entscheidung des Rekursgerichtes, mit der der angefochtene erstrichterliche Beschluß zur Gänze bestätigt wurde, ist gemäß § 528 Abs 1 Z 2 ZPO ein Rechtsmittel nur dann zulässig, wenn die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist. Die Anfechtung von Konformatsbeschlüssen ist demnach nur für die definitive Versagung des Rechtsschutzes, also die Verweigerung des Zuganges zu Gericht, vorgesehen (RZ 1995/5; 2 Ob 563/95). Die Berichtigung der Parteienbezeichnung stellt aber keine Verweigerung des Zuganges zu Gericht an sich dar, weshalb das Rechtsmittel der klagenden Partei insoweit unzulässig ist.
Gegen die bestätigende Sachentscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der klagenden Partei aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, daß die Aufkündigung als rechtswirksam festgestellt und dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei hat Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, dem Rechtsmittel der klagenden Partei nicht Folge zu geben.
Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht aufgezeigten Gründen zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.
Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit wurde geprüft, er ist nicht gegeben (§ 510 Abs 3 ZPO).
Rechtliche Beurteilung
Unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung vertritt die klagende Partei die Ansicht, es sei der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 4 erster Fall MRG erfüllt, weil das Verfügungsrecht über die Mietrechte und die Geschäftsausstattung der Ausgleichsschuldnerin entzogen und dem Sachwalter übertragen worden sei. Der Sachwalter habe zwar mit dem Ausgleich nicht das "Eigentum" an den Mietrechten, wohl aber Verwaltungsrechte als Eigenrechte erworben; er schreite im eigenen Namen ein und seien auch alle Rechte und Pflichten in bezug auf das übertragene Vermögen auf ihn übergegangen. Die Verwertung des gegenständlichen Mietrechtes durch den Sachwalter sei nicht durch den Verkauf (Abtretung), sondern durch Weitergabe der Benützungsrechte erfolgt. Die Ausgleichsschuldnerin selbst könne dieses Mietrecht, welches dem Sachwalter übertragen worden sei, nicht ausüben, es sei denn, der Sachwalter hätte es der Ausgleichsschuldnerin wieder zurückübertragen, was nicht behauptet worden sei. Da die Erlöse aus der Nutzung der Mietrechte und der Geschäftsausstattung der Ausgleichsschuldnerin zukämen, sei klar, daß bereits durch die Übertragung des Mietrechtes an den Sachwalter die Nutzung dieses Mietrechtes durch Weitergabe an einen Dritten vorgenommen wurde. Es liege sohin eine Weitergabe der Nutzungsrechte (Mietrechte) vor, so daß der Kündigungstatbestand nach § 30 Abs 2 Z 4 erster Fall MRG erfüllt sei.
Dieser Tatbestand sei aber auch durch den Franchisevertrag erfüllt. Es stehe die Überlassung der Geschäftsräumlichkeiten an die Firma ***** N***** GmbH zur Benützung eindeutig im Vordergrund. Wenngleich die beklagte Partei formal die Verpflichtung übernommen habe, Waren dieser Gesellschaft zu vertreiben, sei doch aufgrund der Feststellungen davon auszugehen, daß die Firma ***** N***** GmbH das eigene Warensortiment mit eigenen Dienstnehmern in dem gegenständlichen Lokal verkaufe und vertreibe. Es könne keinem Zweifel unterliegen, daß es der Zweck des Franchisevertrages sei, die Ausübung der wertvollen Bestandrechte der Firma ***** N***** GmbH zu ermöglichen. Damit reduziere sich die Funktion der beklagten Partei auf den Inhaber eines Mietrechtes, zumal das gesamte wirtschaftliche Risiko ausschließlich der Firma *****N***** GmbH zukomme. Ungeachtet der Bezeichnung der Vereinbarung als "Franchisevertrag" handle es sich bei dieser Vereinbarung nach der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise um die Untervermietung (Weitergabe) des Geschäftslokals an die Firma ***** N***** GmbH, da diese ihren einheitlich organisierten Handelsbetrieb in diesem Geschäft ausübe und sogar ihre Kunden auf dieses Geschäft verwiesen habe. Dieser Sachverhalt rechtfertige die Annahme des Kündigungstatbestandes nach § 30 Abs 2 Z 4 erster Fall MRG, zumal ein Schutzbedürfnis des weitergebenden Mieters nicht ersichtlich sei.
Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden:
Zutreffend haben die Vorinstanzen hinsichtlich des im Revisionsverfahrens alleine geltend gemachten Kündigungsgrundes nach § 30 Abs 2 Z 4 erster Fall MRG ausgeführt, daß dieser einerseits die gänzliche Weitergabe, worunter jede entgeltliche oder unentgeltliche Gebrauchsüberlassung zum regelmäßigen Gebrauch durch Dritte zu verstehen ist, voraussetzt und trotz gänzlicher oder dieser gleichzustellender Weitergabe der Kündigungsgrund nicht gegeben ist, wenn der Mieter nachweist, daß er oder eintrittsberechtigte Personen offenbar in naher Zeit einen dringenden Bedarf an dem Mietgegenstand haben (Würth in Rummel2, Rz 24 und 26 zu § 30 MRG. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, daß die Veräußerung des im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens und die damit verbundene Überlassung der Benützung der Räumlichkeiten an einen Dritten den Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 4 erster Fall MRG nicht darstellt, wenn nicht die Veräußerung vorwiegend den Zweck verfolgt, dem Erwerber die Ausnützung der Bestandrechte zu ermöglichen, die selbständige Verwertung der Bestandrechte somit im Vordergrund steht (RdW 1991, 176; 6 Ob 569/92 uva). Die mit der Veräußerung eines Unternehmens verbundene Überlassung des Bestandobjektes, die Einbringung eines Unternehmens samt Mietrechten in eine Gesellschaft, aber auch die Einbringung von Mietrechten in eine Gesellschaft, an der der Mieter beteiligt ist, stellt einen Kündigungsgrund nicht dar. Der Begriff der Weitergabe des Bestandgegenstandes im Sinne des § 30 Abs 2 Z 4 erster Fall MRG ist vor dem Hintergrund des Gedankens der Schutzwürdigkeit der Betriebserhaltung zu interpretieren (RdW 1991, 176). Die nach der zitierten Bestimmung verpönte Weitergabe des Mietgegenstandes liegt nur vor, wenn die selbständige Verwertung des Bestandrechtes im Vordergrund steht, sie ist zu verneinen, wenn der Mieter an dem im Bestandobjekt geführten Unternehmen wirtschaftlich beteiligt bleibt (2 Ob 586/94 mwN).
Wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, ist es aber zu einer derartigen selbständigen Verwertung des Bestandrechtes nicht gekommen. Dem Sachwalter wurde nur eine aufschiebend bedingte Liquidationsermächtigung übertragen, er hat von dieser auch keinen Gebrauch gemacht. Vielmehr wird das Bestandobjekt nach wie vor von der Gesamtrechtsnachfolgerin der ursprünglichen Mieterin geschäftlich genutzt. Wenngleich die Ausgleichsschuldnerin in ihrer Verfügungsberechtigung über die Mietrechte aufgrund der Bestellung von Dr.S***** zum Sachwalter der Gläubiger eingeschränkt wurde und die Verfügungsberechtigung in Form einer Ermächtigungstreuhand auf diesen übergegangen ist (Buchegger, Die Ausgleichserfüllung, 200 f), erfolgte keine Verwertung der Mietrechte, weil diese ja an sich bei der Ausgleichsschuldnerin verblieben (vgl BankArch 1991, 594 mwN).
Entgegen der in der Revision vertretenen Ansicht erfolgte aber auch durch den Abschluß des Franchisevertrages keine selbständige Verwertung des Bestandrechtes. Durch diese Vereinbarung sollte vielmehr die eigenständige Struktur und Organisation der Einzelhandelsgeschäfte der Ausgleichsschuldnerin erhalten bleiben und hatte die Ausgleichsschuldnerin an den Franchisegeber ein monatliches Entgelt zu bezahlen. Das klagsgegenständliche Geschäftslokal wurde, wie es für einen Franchisevertrag typisch ist (SZ 64/78), von der Ausgleichsschuldnerin für ihre Zwecke, wenngleich in enger Bindung an den Franchisegeber, genutzt. Keinesfalls kann gesagt werden, daß durch diesen Franchisevertrag eine selbständige Verwertung des Bestandrechtes im Vordergrund gestanden wäre und die Bestandnehmerin an den im Bestandobjekt geführten Unternehmen wirtschaftlich nicht mehr beteiligt gewesen sei.
Die Vorinstanzen haben sohin zu Recht den von der klagenden Partei geltend gemachten Kündigungsgrund verneint, so daß deren Revision keine Folge zu geben war.
Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.