Spruch:
1. Aus Anlaß der Revision werden die Urteile der Vorinstanzen und das diesen vorangegangene Verfahren in Ansehung der erstbeklagten Partei als nichtig aufgehoben.
Die gegen die erstbeklagte Partei erhobene Klage wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit 46.469,34 S (darin 7.880,01 S Umsatzsteuer und 864,- - S Barauslagen) bestimmten Kosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu bezahlen.
2. Im übrigen wird der Revision Folge gegeben.
Die in Ansehung der zweitbeklagten Partei gefällten Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.
Text
Begründung
Am 13.November 1992 ereignete sich auf der Brenner-Autobahn auf der zur Staatsgrenze führenden Richtungsfahrbahn ein Verkehrsunfall, an dem auch der Kläger als Lenker des Fahrzeugs PKW Fiat Uno mit dem Kennzeichen IL-3 TNX beteiligt war. Etwa 260 m vor dem Bergiseltunnel sollte von einem dort befindlichen Parkplatz ein Sonderschwertransport auf die Autobahn fahren. Transportiert wurde ein Bagger-Oberwagen durch eine zweiachsige Zugmaschine mit einem vierachsigen Satteltieflader. Mit Bescheid vom 13.November 1992 erließ die Behörde nachstehende Anordnung:
„Der Landeshauptmann von Tirol entscheidet über den Antrag ... (eines italienischen Transportunternehmens) ... wie folgt:
Für den Transport eines Bagger-Oberwagens (ein Transport) mit den Fahrzeugen, amtliches Kennzeichen: zweiachsige Zugmaschine: BZ 44.910, vierachsiger Satteltieflader: BZ 12.855, technische Daten: größte Länge: 16,50 m, größte Breite: 3,70 m, größte Höhe: 4 m, Gesamtgewicht: 52,5 t, wird gemäß § 82 (5) KFG 1967 die Bewilligung unter nachstehenden Nebenbestimmungen erteilt:
1. Der Transport ist durch ein ermächtigtes Straßenaufsichtsorgan zu begleiten, welches rechtzeitig vor der Transportdurchführung bei einer der umseitig angeführten Firmen anzufordern ist. Das Straßenaufsichtsorgan darf nicht Lenker des Begleitfahrzeuges sein! = doppelte Begleitung!!.
2. Diese Bewillgung gilt vom 13.November 1992 bis 10.Dezember 1992 auf der Strecke von Kufstein/Grenze bis A 12 Inntalautobahn bis A 13 Brennerautobahn bis Brenner/Grenze.
3. Siehe Rückseite (diese Bestimmungen sind genauestens zu beachten!).
Auf der Bescheidrückseite war „als ermächtigtes Straßenaufsichtsorgan“ auch die zweitbeklagte Partei angeführt.
Aufgrund dieses Bescheides wandte sich der Beauftragte des italienischen Transportunternehmens an den Erstbeklagten; dieser organisierte die Transportbegleitung für die zweitbeklagte Partei und setzte sich und einen anderen als Fahrer der beiden Begleitfahrzeuge und zwei weitere Personen als „Straßenaufsichtsorgane“ ein. Leiter der Transportbegleitung war der Erstbeklagte. Alle vier Personen, die die Transportbegleitung durchzuführen hatten, waren durch die Behörde als „Straßenaufsichtsorgane“ eingeschult und geprüft worden; sie fuhren zu jenem Parkplatz, auf dem der Schwertransport abgestellt war, und verständigten bescheidgemäß auch die Gendarmerie. Der Erstbeklagte lenkte das vordere Begleitfahrzeug im Kriechtempo auf den ersten Fahrstreifen der Autobahn, um dem Schwertransport die Einfahrt zu ermöglichen. Er öffnete dabei das linke Seitenfenster und schwenkte - über Auftrag des mitfahrenden Straßenaufsichtsorgans - eine rot-grüne Kelle mit der roten Seite in Richtung des 2nachfolgenden“ Verkehrs zur Warnung der Fahrzeuglenker und als Aufforderung an diese, deren Fahrgeschwindigkeit zu verringern. Wegen dieses Verhaltens des Erstbeklagten hielt der Lenker eines auf dem zweiten Fahrstreifen fahrenden LKW an. Als der Erstbeklagte das erkannt hatte, fuhr er - schräg zur Fahrbahnlängsachse und im Schrittempo - über die Fahrbahnmitte auf den zweiten Fahrstreifen, um nicht beide Fahrstreifen zu blockieren und dem Lenker des Sondertransports die Möglichkeit zu geben, auf die Autobahn zu fahren. Unmittelbar danach hörte er ein Quietschen und einen Aufprall. Daraufhin lenkte er das Begleitfahrzeug auf die rechte Fahrbahnseite und stellte es in einer Wiese ab. In diesem Zeitpunkt stand das Sondertransportfahrzeug noch im Bereich der Einfahrt vor der Haltelinie und der Stoptafel. Dessen Lenker war zunächst im Begriff, auf die Autobahn zu fahren. Als er aber das Unfallsgeschehen, in das der Kläger verwickelt war, wahrgenommen hatte, hielt er den Sondertransport in der vorhin bezeichneten Position an und wechselte von der Fuß- auf die Handbremse.
Die Begleitfahrzeuge waren mit Drehleuchten ausgerüstet. Diese waren eingeschaltet. Außerdem waren auf den beiden Begleitfahrzeugen Schilder mit der Aufschrift „Achtung Sondertransport“ montiert.
Der Kläger wechselte etwa 120 m vor der Unfallstelle auf den zweiten Fahrstreifen und fuhr schließlich auf den dort angehaltenen LKW auf. Aus einer Entfernung von 110 m konnte er Teile des LKW wahrnehmen. Dessen obere Konturen waren dagegen bereits früher erkennbar. Der Kläger hatte vor seiner Reaktion eine Geschwindigkeit von 90 bis 95 km/h eingehalten. Er reagierte etwa 2,5 sec oder etwa 55 m vor der Unfallstelle. Die Kollision wäre für ihn vermeidbar gewesen, wäre seine Bremsausgangsgeschwindigkeit um 10 bis 15 km/h geringer oder dessen Reaktion etwa 0,5 sec früher erfolgt. Daß sich der LKW auf dem zweiten Fahrstreifen im Stillstand befand, war für den Kläger kaum mehr als 3,5 sec vor der Kollision erkennbar. Dabei ist die „Erwartungshaltung“ zu berücksichtigen, also ob der Kläger auf der Autobahn mit einem stehenden LKW am zweiten Fahrstreifen in einem Bereich mit relativ schlechten Sichtverhältnissen rechnen mußte. Der Kläger hätte den Unfall „bei sehr guter Aufmerksamkeit“ vermeiden können. Vor dem Kläger wurde nämlich auf dem zweiten Fahrstreifen ein weiterer PKW gelenkt. Dessen Lenker signalisierte ihm durch eine „Stotterbremsung“ bis zum Fahrzeugstillstand bereits wesentlich früher eine Gefahr. Die Bremslichter an diesem Fahrzeug waren ausreichend erkennbar. Wäre für den Kläger das Aufleuchten der Bremslichter an diesem Fahrzeug Reaktionsanlaß gewesen, hätte er mehrere Sekunden früher, als er tatsächlich es getan hatte, reagieren müssen. Er hatte jedoch den vor ihm gelenkten und schließlich etwa 2 m hinter dem LKW auf dem zweiten Fahrstreifen zum Stillstand gebrachten PKW überhaupt nicht wahrgenommen. Dessen Lenker beobachtete dagegen das in einem Bremsvorgang befindliche und rauchende Fahrzeug des Klägers im Rückspiegel. Er legte daher sofort den ersten Getriebegang ein und fuhr nach rechts weg. Gerade als ihm das gelungen war, fuhr der Kläger auf den im zweiten Fahrstreifen angehaltenen LKW auf. Als der Kläger den LKW erstmals wahrgenommen hatte, nahm er schon an, daß dieses Fahrzeug stehe. Als Folge dieses Unfalls erlitt der Kläger Körperverletzungen, einen Verdienstentgang und Sachschäden. Außerdem entstanden ihm bestimmte unfallkausale Aufwendungen.
Der Kläger begehrte nach Ausdehnung seines Leistungsbegehrens (ON 31 S. 5 f) den Zuspruch von 136.667,74 S sA und die Feststellung, daß ihm die beklagten Parteien zur ungeteilten Hand für alle künftigen Schäden aus dem Verkehrsunfall vom 13.November 1992 zu haften hätten. Er brachte im wesentlichen vor, dem Erstbeklagten sei vorzuwerfen, daß seine Maßnahmen ungeeignet gewesen seien, den angestrebten Zweck einer Transportsicherung zu erreichen. Er hätte als Fahrzeuglenker auch keine Warntätigkeit durchführen dürfen. Die zweitbeklagte Partei hafte, weil sie den Erstbeklagten als für eine Transportbegleitung in Wahrheit ungeeignete Person ausgewählt und auch die erforderlichen Anweisungen unterlassen habe; außerdem sei das eingesetzte Fahrzeug für eine Transportbegleitung untauglich gewesen.
Die beklagten Parteien wendeten im wesentlichen ein, sie seien nicht passiv legitimiert. Die Transportbegleitung stelle einen Hoheitsakt dar. Der Kläger könne Schadenersatzansprüche daher nur nach dem Amtshaftungsgesetz gegen die Republik Österreich oder das Land Tirol geltend machen. Überdies treffe ihn das Alleinverschulden am Verkehrsunfall, weil er infolge grober Unaufmerksamkeit und überhöhter Geschwindigkeit auf einen stehenden LKW aufgefahren sei.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und vertrat im wesentlichen die Ansicht, der Kläger habe schuldhaft § 20 Abs 1 StVO verletzt. Wenn auch die „Absicherungsmaßnahmen des Erstbeklagten möglicherweise etwas riskant“ gewesen seien, hätten sie den Verkehrsunfall nicht verursacht. Dem Erstbeklagten könne kein Verschulden angelastet werden, weil der Verkehrsunfall „einzig und allein aufgrund der unaufmerksamen Fahrweise des Klägers und aufgrund seines zu späten Reagierens ausgelöst“ worden sei.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, daß die ordentliche Revision im Prozeßrechtsverhältnis des Klägers zum Erstbeklagten zulässig, in dem zur zweitbeklagten Partei dagegen unzulässig sei. Es erwog im wesentlichen:
Die Verpflichtung des Fahrens auf Sicht gelte grundsätzlich auch auf Autobahnen. Ob dem Kläger eine überhöhte Geschwindigkeit, eine verspätete Reaktion oder beides vorzuwerfen sei, könne nach den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden. Das sei jedoch für eine abschließende rechtliche Beurteilung unerheblich, weil den Kläger - habe er nur „verspätet reagiert oder eine überhöhte Geschwindigkeit eingehalten“ - jedenfalls ein Verschulden treffe.
Rechtliche Beurteilung
Nicht zu erörtern sei ein allfälliges Verschulden des Erstbeklagten. Der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen diesen stehe nämlich § 1 Abs 1 AHG entgegen. Der Schwertransport sei durch den Landeshauptmann von Tirol mit Bescheid vom 13.November 1992 gemäß § 82 Abs 5 KFG bewilligt worden. Diese Bestimmung sehe ua die sinngemäße Anwendung der §§ 101 Abs 5 und 104 Abs 9 KFG vor; danach sei die Bewilligung nur unter entsprechenden Auflagen und zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Einschränkungen der Gültigkeit zu erteilen. Deshalb sei auch die doppelte Begleitung durch ein „ermächtigtes Straßenaufsichtsorgan“ angeordnet worden. Ob die dafür eingesetzten physischen Personen als „Organe der Straßenaufsicht“ im Sinne des § 97 Abs 1 StVO oder als „andere geeignete Personen“ im Sinne des § 97 Abs 3 StVO anzusehen seien, müsse nicht geklärt werden, weil sie in beiden Fällen Befugnisse gemäß § 97 Abs 4 StVO ausgeübt hätten. Dem Erstbeklagten seien Befugnisse dieser Art übertragen worden, weil er von seinem Beifahrer als Straßenaufsichtsorgan den Auftrag erhalten habe, den herannahenden Verkehr durch Schwenken der Haltekelle zu langsamerer Fahrweise zu veranlassen. Jener habe aber auch unabhängig davon hoheitlich gehandelt, weil das Lenken des Begleitfahrzeugs eine vom Landeshauptmann für Tirol durch Bescheid angeordnete Maßnahme gewesen sei und der Transportsicherung gedient habe. Das Verhalten des Erstbeklagten habe demnach der Erreichung einer hoheitlichen Zielsetzung aufgrund eines engen inneren und äußeren Zusammenhangs mit der hoheitlich zu vollziehenden Aufgabe gedient. Der zweitbeklagten Partei sei die Besorgung hoheitlicher Aufgaben übertragen worden; diese habe den Erstbeklagten für die Transportbegleitung herangezogen, der sowohl als Organ des Bundes als auch des Landes Tirol tätig geworden sei. Für ein allfälliges schadensursächliches, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Erstbeklagten komme somit nur die Haftung eines Rechtsträgers nach den Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes in Frage.
Der zweitbeklagten Partei sei kein Auswahlverschulden vorzuwerfen. Der Erstbeklagte sei ein geschultes und geprüftes Straßenaufsichtsorgan. Es könne daher keine Rede davon sein, daß sich die zweitbeklagte Partei zur Besorgung ihrer Angelegenheiten einer untüchtigen oder wissentlich einer gefährlichen Person (§ 1315 ABGB) bedient habe. Auf § 1313 a ABGB könne sich der Kläger als Haftungsvoraussetzung nicht stützen, weil er in keinem Vertragsverhältnis zur zweitbeklagten Partei stehe. Das vom Erstbeklagten gelenkte Begleitfahrzeug sei seinem Einsatzzweck entsprechend ausgerüstet gewesen. Es sei somit auch eine Haftung der zweitbeklagten Partei für den Verkehrsunfall vom 13.November 1992 zu verneinen.
Aus Anlaß der Revision ist zum einen, wie aus Punkt 1. des Spruchs ersichtlich, zu entscheiden, zum anderen kommt der Revision Berechtigung zu.
Zu Punkt 1. des Spruchs:
Das Berufungsgericht erkannte richtig, daß die mit Bescheid des Landeshauptmannes für Tirol vom 13.November 1992 angeordnete Transportbegleitung durch ein „ermächtigtes Straßenaufsichtsorgan“ hoheitlich zu besorgen war; auf dessen Begründung wird, soweit dadurch das Vorliegen eines hoheitlichen Verwaltungsaktes bejaht wurde, gemäß § 510 Abs 3 ZPO verwiesen. Durch die behördliche Bestellung zum „ermächtigten Straßenaufsichtsorgan“ wurde die zweitbeklagte Partei als juristische Person privaten Rechts mit der Verpflichtung zur Besorgung bestimmter hoheitlicher Aufgaben beliehen. In Abgrenzung zur Inpflichtnahme liegt eine Beleihung dann vor, wenn der Bedachte daran selbst ein Interesse hat (Schragel, AHG2 Rz 27). Organe im Sinne des § 1 Abs 2 AHG können aber nur physische Personen sein. Die Organstellung setzt jedoch keinen unmittelbaren Bestellungsakt durch den Rechtsträger voraus. Wird eine juristische Person privaten Rechts mit der Besorgung hoheitlicher Aufgaben beliehen, ist darin auch die Delegierung des auf eine bestimmte physische Person bezogenen Bestellungsaktes zu erblicken (Schragel aaO Rz 26; Vrba/Zechner, Kommentar zum Amtshaftungsrecht 153).
Das Gericht zweiter Instanz legte auch zutreffend dar, daß der Erstbeklagte im Rahmen der Transportbegleitung als Organ im Sinne des § 1 Abs 2 AHG tätig war. Dagegen läßt sich - entgegen der Ansicht der Revision - nicht einwenden, der Erstbeklagte sei kein Angestellter der zweitbeklagten Partei gewesen und könne somit aufgrund des Bescheides des Landeshauptmannes für Tirol vom 13.November 1992 „gar nicht Straßenaufsichtsorgan sein“. Der Erstbeklagte hatte die Transportbegleitung nach den getroffenen Feststellungen für die zweitbeklagte Partei - obgleich nicht als deren Angestellter - zu organisieren und sich dabei auch selbst als Straßenaufsichtsorgan entsprechend seiner Ausbildung eingesetzt. Wie sich schon aus dem klaren Gesetzestext ergibt, ist ein Dienstverhältnis zum beliehenen Unternehmer keine Voraussetzung für die Begründung einer Organstellung; besorgt eine physische Person hoheitliche Aufgaben ist sie Organ, gleichviel, ob sie dauernd oder vorübergehend oder für den einzelnen Fall bestellt, gewählt, ernannt oder sonstwie herangezogen wurde und ob deren Verhältnis zum Rechtsträger nach öffentlichem oder privatem Recht zu beurteilen ist. Die Revision irrt auch, soweit sie meint, der Erstbeklagte könne nicht in Vollziehung der Gesetze gehandelt haben, weil er als Lenker des Begleitfahrzeugs bloß eine untergeordnete Funktion ausgeübt habe. Wie das Berufungsgericht ebenso schon richtig ausführte, ist rein faktisches Verhalten bei Vorliegen eines unmittelbaren Zusammenhangs mit hoheitlich zu vollziehenden Aufgaben selbst als hoheitlich anzusehen (SZ 63/25; SZ 62/41; SZ 60/156; SZ 55/173; SZ 43/10). Für die Begründung einer Organstellung kommt es auch nicht auf den zugewiesenen Verantwortungsgrad, eine Entscheidungs- oder Leitungsbefugnis oder gar auf den hierarchischen Rang an, den eine Person in der Organisation des Rechtsträgers oder bei Besorgung einer hoheitlichen Aufgabe einnimmt, sondern es entscheidet sich das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Organstellung nur danach, ob jemand hoheitlich handelte oder nicht (Krejci in Aicher, Die Haftung für staatliche Fehlleistungen im Wirtschaftsleben [1988], 105). Der Versuch der Revision, eine Organstellung physischer Personen, die in „untergeordneter“ Stellung tätig werden, zu verneinen, muß daher scheitern, ohne daß es noch einer Bewertung des Ranges des Erstbeklagten in der Organisationsstruktur der Transportbegleitung bedürfte. Es sei an dieser Stelle jedoch angemerkt, daß die Argumentation der Revision den Klagebehauptungen widerspricht, ist doch dort davon die Rede, daß der Erstbeklagte „Leiter dieser Aktion“ (Transportbegleitung) war. Das stellten die beklagten Parteien auch außer Streit (ON 4 Punkt A). Die Organstellung des Erstbeklagten wäre schließlich, anders als die Revision meint, auch dann nicht ausgeschlossen, wenn der Beifahrer im Begleitfahrzeug seine Befugnisse als Straßenaufsichtsorgan zur Verkehrsregelung an den Erstbeklagten nicht hätte übertragen dürfen; selbst wenn eine solche Übertragung von Befugnissen - hier zum Schwenken der Haltekelle - rechtswidrig gewesen wäre, läge darin ein fehlerhafter Hoheitsakt, der nach dem im vorliegenden Fall zu beurteilenden Sachverhalt ebenso geeignet wäre, Organstellung des Erstbeklagten im Sinne des § 1 Abs 2 AHG zu begründen (Schragel aaO Rz 23; Krejci aaO; Vrba/Zechner aaO 154 f ).
Zusammenfassend ist daher zu betonen, daß die Revision die von den Vorinstanzen festgestellte Tätigkeit des Erstbeklagten als hoheitliches Organverhalten nicht mit Erfolg in Frage zu stellen vermag. Handelte der Beklagte aber bei der Transportbegleitung hoheitlich, ist nicht nur dessen Schadenersatzhaftung gemäß § 1 Abs 1 AHG zu verneinen, sondern es ist gemäß § 9 Abs 5 AHG gegen ihn als Organ auch der Rechtsweg unzulässig (SZ 43/10; SZ 39/150; EvBl 1972/293 [strafrechtliche Entscheidung]).
Nach herrschender Ansicht ist der Streitgegenstand zweigliedrig; er wird durch das Begehren und das diesem zugrunde gelegte Tatsachenvorbringen (Klagegrund) bestimmt (SZ 64/71; SZ 63/43; SZ 59/14; SZ 48/113; Fasching, ZPR2 Rz 1158; Rechberger in Rechberger, Kommentar zur ZPO Rz 15 Vor § 226). Der Streitgegenstand ist auch für die Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtswegs maßgebend. Entscheidend ist also die Natur und das Wesen des geltend gemachten Anspruchs. Es kommt somit darauf an, ob der Kläger einen Anspruch geltend macht, über den die Zivilgerichte im streitigen Verfahren zu entscheiden haben (SZ 61/88; SZ 58/156; JBl 1973, 155; SZ 36/115; MietSlg 23.613). Bereits in der Klage wurde aber behauptet, daß die Transportbegleitung „laut Bescheid des Amtes der Tiroler Landesregierung von einem ermächtigten Straßenaufsichtsorgan“ durchgeführt werden mußte, die zweitbeklagte Partei mit „der Begleitung beauftragt“ worden und der Erstbeklagte „Leiter dieser Aktion“ gewesen sei: Nach dem geltend gemachten Klagegrund wird der aus einer unzulänglichen Transportbegleitung abgeleitete Anspruch somit eindeutig auf einen schadensursächlichen Hoheitsakt gestützt. Dabei kann die für die Klage gegen das Organ angeordnete Unzulässigkeit des Rechtswegs auch nicht durch die Behauptung umgangen werden, der geltend gemachte Anspruch werde auf die allgemeinen Bestimmungen des bürgerlichen Rechts gestützt, wenn sich der Klagegrund - wie hier - unmißverständlich auf einen hoheitlichen Akt der staatlichen Vollziehung bezieht und daraus Schadenersatzansprüche abgeleitet werden, die nur im Amtshaftungsverfahren verfolgt werden könnten. Die Konsequenz dieser Rechtswegunzulässigkeit läßt sich somit nicht dadurch vermeiden, daß der Kläger einen auf dem allgemeinen bürgerlichen Recht beruhenden Anspruchsgrund vorzuschieben versucht; die rechtliche Beurteilung des Streitgegenstandes obliegt nämlich allein dem Gericht (vgl für den soweit ähnlichen Fall der Behauptung eines privatrechtlichen Anspruchs, mit dem jedoch ein unmittelbarer Eingriff in das hoheitliche Handeln eines Rechtsträgers angestrebt wurde: SZ 61/88).
Der erkennende Senat hat allerdings in SZ 63/25 die Auffassung vertreten, daß der Rechtsweg gemäß § 9 Abs 5 AHG nur dann ausgeschlossen sei, wenn der Kläger sein Begehren auf die Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes stütze. Dagegen komme diese Bestimmung dann nicht zur Anwendung, wenn sich erst im Verfahren über einen nicht auf das Amtshaftungsgesetz gestützten Schadenersatzanspruch herausstelle, daß der Beklagte als Organ in Vollziehung der Gesetze gehandelt habe; das Begehren sei dann „als sachlich nicht berechtigt abzuweisen“.
Bei der gemäß § 9 Abs 5 AHG erforderlichen Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtswegs gegen ein Organ kann es aber nicht darauf ankommen, ob die Klage ausdrücklich auf das Amtshaftungsgesetz oder ausdrücklich nicht darauf gestützt wird, weil jedenfalls soweit nicht eine solche Rechtsbehauptung des Klägers, sondern - wie schon betont - der geltend gemachte und allein durch das Gericht zu beurteilende Streitgegenstand maßgebend ist. Das Ergebnis der Entscheidung SZ 63/25 stützen auch die dort zitierten Vorentscheidungen nicht:
Der Entscheidung JBl 1973, 155 (einem Aufhebungsbeschluß) lag keine Klage gegen ein Organ, sondern eine solche gegen einen Rechtsträger zugrunde. Sieht man von der mit dem damals noch obligatorischen Aufforderungsverfahren zusammenhängenden und in der Begründung dieses Beschlusses auch gar nicht erörterten Problemen ab, bestand dort keine Möglichkeit, nicht meritorisch zu entscheiden; der Rechtsordnung war und ist nämlich keine Bestimmung zu entnehmen, die - außer § 9 Abs 5 AHG für die Klage gegen ein Organ - anordnet, der Geschädigte könne den seinem Klagegrund nach durch einen Hoheitsakt verursachten, aber ausdrücklich nicht auf das Amtshaftungsgesetz gestützten Anspruch auf Ersatz des Schadens am Vermögen oder an der Person nicht im ordentlichen Rechtsweg geltend machen; davon ausgenommen ist, wie gesagt, nur die Klage gegen das Organ. Soweit nicht ein Organ aus dessen hoheitlichem Handeln belangt wird, ist daher die ständige Rechtsprechung maßgebend, daß für die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges auch der geltend gemachte Rechtsgrund von ausschlaggebender Bedeutung sein kann (SZ 61/88; SZ 60/178; SZ 58/156 uva), nur darf mit einer solchen Klage nicht ein unmittelbarer Eingriff in das hoheitliche Handeln eines Rechtsträgers angestrebt werden (SZ 61/88).
Nach dem Sachverhalt von MietSlg 23.613 widerrief der Kläger die in der Klage gegen einen Rechtsträger behauptete und auf einen Hoheitsakt hinweisende Anspruchsbegründung im Laufe des Verfahrens und ersetzte diese durch einen Klagegrund, mit dem die beklagte Partei aus der Verletzung einer Vertragspflicht in Anspruch genommen wurde. Bei dieser Fallgestaltung kann daher nichts anderes als für die vorbesprochene Entscheidung gelten.
Schragel (aaO Rz 262) lehrt dagegen, § 9 Abs 5 AHG könne sein rechtspolitisches Ziel nur dann erreichen, wenn sich bereits aus der Klage ergebe, daß der Geschädigte einen Amtshaftungsanspruch gegen das Organ erhebe. Sobald aber der Kläger klarstelle, keine Amtshaftung in Anspruch zu nehmen, komme § 9 Abs 5 AHG nicht zur Anwendung, weil dann, wenn sich der Beklagte nach den Verfahrensergebnissen doch in Vollziehung der Gesetze befunden haben sollte, „das zu Unrecht gegen das nicht haftungspflichtige Organ erhobene Klagebegehren nur mehr abgewiesen werden“ könne. Zur Stützung dieser Ansicht beruft er sich - wie den vorstehenden Ausführungen entnommen werden kann - zu Unrecht auf die Entscheidungen JBl 1973, 155, und MietSlg 23.613. Im übrigen betont auch Schragel, daß es bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtswegs nur auf das Wesen des geltend gemachten Anspruchs ankomme. Da die Unzulässigkeit des Rechtswegs als Mangel einer absoluten Prozeßvoraussetzung gemäß § 240 Abs 3 ZPO in jeder Lage des Verfahrens bis zur Rechtskraft einer Sachentscheidung auch von amtswegen wahrzunehmen ist (Fasching, LB2 Rz 101 und 731 ff), kann es für die prozessualen Konsequenzen der Bejahung eines solchen absoluten Prozeßhindernisses nicht darauf ankommen, ob sich das bereits aus der Klageerzählung ergibt oder erst im Laufe des Verfahrens offenkundig wird. Der von Schragel für das von ihm erzielte Ergebnis schließlich noch ins Treffen geführte Grund, es solle nicht zwei Verfahren geben, zunächst über die Zulässigkeit des Rechtswegs und sodann über die materielle Berechtigung des Anspruchs, beruht auf prozeßökonomischen Erwägungen, die indes nicht die Zulässigkeit an sich unzulässiger Klage bewirken können. Im übrigen erweist sich dieses Argument auch deshalb nicht als stichhältig, weil auch in einem meritorisch zu erledigenden Schadenersatzprozeß gegen ein Organ die Frage, ob das als Klagsgrund behauptete Verhalten schadensursächlich, rechtswidrig und schuldhaft war, nicht weiter zu prüfen wäre, stünde einmal fest, daß der Klagsanspruch aus einem Hoheitsakt abgeleitet wird. Sollte es an den erforderlichen Klagebehauptungen fehlen, um den gegen eine physische Person geltend gemachten Anspruch seinem Klagegrund nach bei der Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs abschließend beurteilen zu können, wäre der Kläger zu einer entsprechenden Ergänzung seines Vorbringens anzuleiten.
Die Ansicht Schragels wird auch im übrigen Schrifttum nicht geteilt.
Bereits Loebenstein/Kaniak (in der ersten Auflage des Kommentars zum Amtshaftungsgesetz 109 f) hoben hervor, daß Organe im Sinne des § 1 Abs 2 AHG nur dann mit Klagen belangt werden könnten, wenn § 9 Abs 5 AHG nicht existierte; lasse sich aus dem Klagevorbringen noch nicht entnehmen, daß ihm ein Amtshaftungsanspruch zugrunde liege, sei die Klage dann zurückzuweisen, wenn „durch das wechselseitige Vorbringen der Streitteile, durch Außerstreitstellungen oder endlich durch das Beweisverfahren der Sachverhalt so weit geklärt“ sei, „daß der Charakter des Anspruches“ feststehe
Zum selben Ergebnis gelangt auch Ballon (Die Zulässigkeit des Rechtswegs [1980] 130 f), wenn er auch die in § 9 Abs 5 AHG getroffene Regelung als „dogmatisch und systematisch verfehlt“ bezeichnet.
Nach Vrba/Zechner (aaO 234) korrespondiert die Bestimmung des § 9 Abs 5 AHG mit der in § 1 Abs 1 AHG zur Haftung des Organs getroffenen materiellrechtlichen Regelung; sodaß eine gegen das Organ gerichtete Amtshaftungsklage sei „nach dem klaren Gesetzestext“ wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurückzuweisen.
Böhm (in Aicher aaO 256 f) hält dieser Ansicht zutreffend entgegen, die Sicht, daß § 9 Abs 5 mit der materiellrechtlichen Regelung des § 1 Abs 1 AHG korrespondiere, „nicht scharf genug“ sei. Das materiellrechtliche Bestehen eines Anspruchs und die prozessuale Zulässigkeit seiner gerichtlichen Durchsetzung seien klar voneinander zu unterscheiden. Der Rechtsweg gegen das Organ sei zum einen nach der Rechtsprechung auch dann verschlossen, wenn es einen Ersatzanspruch anerkannt habe (zB EvBl 1964/105; SZ 36/115), zum anderen sei die Unzulässigkeit des Rechtswegs keine zwangsläufige logische Folge des Fehlens eines materiellrechtlichen Anspruchs gegen den Amtsträger. Das Amtshaftungsgesetz verleihe demnach dem Träger der Amtsstellung eine Art von „Immunität“ gegenüber einer Klage des Geschädigten auf Ersatz. Entscheidend für die sich aus § 9 Abs 5 AHG ergebende Schutzwirkung sei die Organstellung gemäß § 1 Abs 2 AHG.
Selbst wenn sich also - anders als im vorliegenden Verfahren - nicht bereits aus der Klageerzählung ergäbe, daß dem gegen ein Organ im Sinne des § 1 Abs 2 AHG geltend gemachten Streitgegenstand in Wahrheit ein Amtshaftungsanspruch zugrunde liegt, könnte das zu keinem anderen als dem hier erzielten Ergebnis führen.
Ein Nichtigkeitsgrund wie die Unzulässigkeit des Rechtswegs ist aber von den Rechtsmittelinstanzen aus Anlaß eines zulässigen Rechtsmittels auch von amtswegen aufzugreifen (Kodek in Rechberger aaO Rz 1 und 2 zu § 477 mN zur Rechtsprechung; Fasching aaO Rz 733).
Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 51 Abs 1 ZPO. Es ist dem Kläger als Verschulden anzulasten, daß er das Verfahren trotz eines bestehenden absoluten Prozeßhindernisses einleitete und fortsetzte, obwohl der geltend gemachte Anspruch bereits nach der Klageerzählung auf einen fehlerhaften Hoheitsakt gestützt war; der Kläger setzte das Verfahren, nachdem die beklagten Parteien wiederholt eingewendet hatten, daß das Urteilsbegehren aus einem schadensursächlichen Hoheitsakt abgeleitet werde, unbeirrt fort. In der Sache wies also auch der Erstbeklagte darauf hin, daß den Klagebehauptungen ein Sachverhalt zugrunde liege, auf den § 9 Abs 5 AHG Anwendung finden müsse. Es sind ihm somit seine durch das nichtige Verfahren entstandenen Kosten zuzusprechen. Dabei handelt es sich um die Hälfte der für beide beklagten Parteien entstandenen Gesamtvertretungskosten. Dazu kommen die Kosten der Revisionsbeantwortung, in der auf die Organstellung des Erstbeklagten neuerlich hingewiesen wird.
Zu Punkt 2. des Spruches:
Die zweitbeklagte Partei wurde - wie bereits zu Punkt 1. dargestellt - mit der Besorgung hoheitlicher Aufgaben beliehen. Sie ist als Kapitalgesellschaft kein Rechtsträger im Sinne des § 1 Abs 1 AHG. Schuldhaftes Verhalten der in ihrem Organisationsbereich hoheitlich tätig gewordenen physischen Personen ist daher immer den nach der Funktionstheorie in Betracht kommenden und nach dem Amtshaftungsgesetz haftenden Rechtsträgern zuzurechnen (Schragel aaO Rz 34). Das Amtshaftungsgesetz kann auch nicht durch eine Berufung auf § 19 Abs 2 EKHG umgangen werden (SZ 50/45). Die beklagte Partei haftet somit nicht für schadensursächliches, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten von Organen in Besorgung hoheitlicher Aufgaben.
Die von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen legen jedoch den Schluß nahe, daß die zweitbeklagte Partei Halterin des für die Transportbegleitung verwendeten Fahrzeugs war, dessen Lenker - der Erstbeklagte - auch schadensursächlich handelte (S. 14 letzter Absatz des Ersturteils). Nach ständiger Rechtsprechung schließen einander Amtshaftung und Gefährdungshaftung nicht aus. Im Falle einer Anspruchskonkurrenz (Amtshaftung des Rechtsträgers/Gefährdungshaftung des Fahrzeughalters) können die einzelnen Ansprüche nebeneinander geltend gemacht werden (SZ 65/112; ZVR 1989/94; SZ 56/133; SZ 38/183; SZ 37/158 ua).
Der Kläger stützte seinen Anspruch gegen die zweitbeklagte Partei zwar bisher nur auf ein dieser zurechenbares Verschulden, die Gefährdungshaftung stellt jedoch gegenüber der Verschuldenshaftung ein Minus dar (ZVR 1988/63; ZVR 1985/32; ZVR 1976/145). Die Geltendmachung eines durch den Betrieb eines Kraftfahrzeugs verursachten Schadens wegen eines seinem Halter zuzurechnenden Verschuldens umfaßt somit - bei Ausfall der Verschuldenshaftung so wie hier - auch den Rechtsgrund der Gefährdungshaftung des Fahrzeughalters (SZ 65/112; ZVR 1985/32). Reichen die Klageangaben nicht auch für eine schlüssige Begründung der Halterhaftung aus, ist auch der anwaltlich vertretene Kläger vom Gericht zur Vervollständigung seiner bisher ungenügenden Tatsachenbehauptungen anzuleiten (ZVR 1974/16). Der gegen die zweitbeklagte Partei geltend gemachte Anspruch kann daher nicht schon deshalb abgewiesen werden, weil diese wegen der besonderen Lage des vorliegenden Falles weder für das vom Kläger behauptete noch für ein Verschulden des Erstbeklagten als Lenker des Begleitfahrzeugs einzustehen hat. Das Erstgericht wird daher den Kläger im fortgesetzten Verfahren aufzufordern haben, sein für eine schlüssige Darstellung einer Halterhaftung der zweitbeklagten Partei bisher ungenügendes Vorbringen zu ergänzen; es werden sodann aber auch Feststellungen zu treffen sein, die eine abschließende rechtliche Beurteilung der Frage erlauben, ob die zweitbeklagte Partei im Unfallszeitpunkt Halterin des vom Erstbeklagten gelenkten Transportbegleitfahrzeugs war; diese betont nämlich noch in ihrer Revisionsbeantwortung, es sei weder vorgebracht noch festgestellt worden, daß sie Halterin des Transportbegleitfahrzeugs gewesen sei.
Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Betriebsunfall im Sinne des § 1 EKHG auch dann gegeben, wenn das Schadensereignis zwar nicht im inneren Zusammenhang mit den eigentümlichen Betriebsgefahren (große Geschwindigkeit und ihre Folgen) steht, jedoch wenigstens ein adäquater Kausalzusammenhang mit einem bestimmten Betriebsvorgang oder einer bestimmten Betriebseinrichtung des Kraftfahrzeugs herzustellen ist (ZVR 1995/135; ZVR 1994/53; ZVR 1992/100; ZVR 1990/33). Ein solcher Kausalzusammenhang ist hier zu bejahen.
Die Beurteilung der Mitverantwortung der Beteiligten hat gemäß § 11 Abs 1 EKHG zu erfolgen. Da im vorliegenden Fall eine Verschuldenshaftung der zweitbeklagten Partei ausscheidet und den Erwägungen des Berufungsgerichtes zum Vorliegen eines Verschuldens des Klägers vom Obersten Gerichtshof nicht entgegengetreten wird, ist zu prüfen, ob ein Schadensausgleich nach Kriterien der Gefährdungshaftung unbeschadet eines unfallkausalen Verschuldens des Klägers in Betracht kommt. Der schuldhaft handelnde Beteiligte hat nämlich seinen Schaden nach ständiger Rechtsprechung selbst zu tragen, wenn die dem anderen Halter zurechenbare gewöhnliche Betriebsgefahr nach den Umständen des Einzelfalls im Verhältnis zum Verschulden zu vernachlässigen ist (Apathy, Kommentar zum EKHG Rz 22 zu § 11 mN zur Rechtsprechung). Dagegen bildet die durch das schuldhafte Verhalten des anderen Beteiligten nicht verursachte außergewöhnliche Betriebsgefahr regelmäßig einen so starken Zurechnungsgrund, daß sie durch das Verschulden eines Beteiligten nicht völlig verdrängt wird. Es kommt dann zur Schadensteilung, und zwar nicht nur bei geringem Verschulden eines der Beteiligten. Nur im Falle eines - hier nicht anzunehmenden - sehr schwerwiegenden Verschuldens eines Beteiligten haftet der andere Halter nicht (Apathy aaO Rz 28 zu § 11 mN zur Rechtsprechung).
Sollte die zweitbeklagte Partei im Unfallszeitpunkt Halterin des Transportbegleitfahrzeugs gewesen sein, wäre demnach ein Schadensausgleich gemäß § 11 Abs 1 EKHG davon abhängig, ob durch das Verhalten des Erstbeklagten als Lenker des Transportbegleitfahrzeugs eine außergewöhnliche Betriebsgefahr verursacht wurde; eine solche ist dann anzunehmen, wenn die Gefährlichkeit, die regelmäßig und notwendig mit dem Betrieb eines Kraftfahrzeugs verbunden ist, dadurch vergrößert wird, daß besondere Gefahrenmomente hinzutreten, die nach dem normalen Verlauf der Dinge nicht schon deshalb vorliegen, weil ein Fahrzeug im Betrieb ist (Apathy aaO Rz 29 zu § 9 mN zur Rechtsprechung). Unter Zugrundelegung dieser Begriffsbestimmung wurde durch den Betrieb des Transportbegleitfahrzeugs nach den durch die Vorinstanzen festgestellten Umständen des Einzelfalls tatsächlich eine außergewöhnliche Betriebsgefahr verursacht, weil ein Kraftfahrzeug gewöhnlich nicht schräg zur Fahrbahnlängsachse und im Schrittempo auf den zweiten Fahrstreifen einer Autobahn gelenkt wird, um Verkehrsteilnehmer, die den Überholfahrstreifen im Normalfall mit höherer Geschwindigkeit befahren, zum Anhalten zu veranlassen. Es entstanden also durch den konkreten Betrieb des Transportbegleitfahrzeugs besondere Gefahrenmomente, die die mit dem gewöhnlichen Betrieb verbundene Gefährlichkeit erheblich vergrößerten.
Das dem Kläger anzulastende Verschulden überwiegt allerdings in seiner Gewichtung bei weitem die dem Kraftfahrzeughalter bei der Schadensteilung zuzurechnende außergewöhnliche Betriebsgefahr, sodaß eine Schadensteilung von 3 : 1 zu Lasten des Klägers vorzunehmen wäre (vgl zu Einzelfällen: Apathy aaO Rz 30 zu § 11), sollte die Haltereigenschaft der zweitbeklagten Partei im fortgesetzten Verfahren zu bejahen sein.
Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.