OGH 5Ob129/95

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben; der angefochtene Beschluß wird dahingehend abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes vom 23.12.1994 wieder hergestellt wird.

Die gefährdete Partei hat die Kosten des Revisionsrekurses vorläufig, die Gegnerin der gefährdeten Partei die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Mit einstweiliger Verfügung des Erstgerichtes vom 11.3.1993, ON 3, wurde der verpflichteten Partei sofort mit Wirksamkeit bis zur grundbücherlichen Einverleibung des Eigentumsrechts der gefährdeten Partei verboten, über jene Liegenschaftsanteile an der Liegenschaft EZ ***** KG K*****, mit denen Wohnungseigentum an der Geschäftsräumlichkeit im Erdgeschloß im Ausmaß von 169,76 m2, an der Geschäftsräumlichkeit im ersten Obergeschoß im Ausmaß von 131,32 m2 und an den sechs Kfz-Abstellplätzen verbunden werden soll, zu verfügen, insbesondere sie zu veräußern, zu belasten oder zu verpfänden, und darüber hinaus die Anmerkung dieses Belastungs- und Veräußerungsverbotes im Grundbuch bewilligt. Während das Rekursgericht mit Beschluß vom 3.5.1993 (ON 13) den Sicherungsantrag zur Gänze abwies, stellte der Oberste Gerichtshof mit Beschluß vom 23.11.1993, 5 Ob 97/93 (ON 28), die vom Erstgericht erlassene einstweilige Verfügung im Ausspruch über das Belastungs- und Veräußerungsverbot wieder her; lediglich das Mehrbegehren der gefährdeten Partei, im Grundbuch K***** ob der EZ ***** hinsichtlich der näher umschriebenen Liegenschaftsanteile das richterliche Veräußerungs- und Belastungsverbot anzumerken, wurde abgewiesen. Die zeitliche Wirksamkeit des einstweiligen Belastungs- und Veräußerungsverbotes wurde gemäß § 391 Abs 1 EO so festgesetzt, daß das Verbot bis zur rechtskräftigen Beendigung des beim LG Innsbruck (zur Feststellung des Wohnungseigentumsverschaffungsanspruches der gefährdeten Partei) anhängigen Verfahrens 5 Cg 59/93, längstens jedoch bis 31.12.1994 gelten sollte.

Mit Antrag vom 14.4.1994 begehrte die gefährdete (betreibende) Partei, ihr aufgrund der einstweiligen Verfügung des Erstgerichtes die Exekution zur Durchsetzung des Belastungs- und Veräußerungsverbotes zu bewilligen, wobei sie im Antrag vorbrachte, die verpflichtete Partei habe der einstweiligen Verfügung zuwidergehandelt, indem sie die streitverfangenen Geschäftsräumlichkeiten einschließlich der Kfz-Abstellplätze am 3.6.1993 an die O***** GmbH & Co KG verkauft und diese ihrerseits wieder mit Vertrag vom gleichen Tag eine Geschäftsräumlichkeit an Leopold F***** veräußert habe. Die gefährdete (betreibende) Partei habe von diesen Verträgen erst durch die am 31.3.1994 erfolgte Einverleibung des Eigentumsrechtes für Leopold F***** Kenntnis erlangt. Weiters beantragte die gefährdete (betreibende) Partei, sie auf Kosten der verpflichteten Partei zu ermächtigen, den früheren Zustand wiederherzustellen, indem sie die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Vertrages vom 3.6.1993 und auf Einwilligung in die Löschung des Eigentumsrechtes des Leopold F***** beim zuständigen Gericht einbringe, diese Handlungen auf Kosten der verpflichteten Partei vorzunehmen und gemäß § 353 Abs 2 Eo der verpflichteten Partei aufzutragen, einen Kostenvorschuß für diese Handlungen von S 200.000,-- an sie zu bezahlen; schließlich beantragte sie noch die Fahrnispfändung zur Hereinbringung der Kosten dieses Antrages und des Exekutionsverfahrens.

Während das Erstgericht diesen Exekutionsantrag zur Gänze bewilligte (dabei allerdings die Verhängung der Geldstrafe und die Bestimmung des Kostenvorschusses dem Exekutionsgericht vorbehielt), wies das Gericht zweiter Instanz infolge Rekurses der Gegnerin der gefährdeten (bzw verpflichteten) Partei den Exekutionsantrag zur Gänze ab. Der von der gefährdeten (betreibenden) Partei mit Revisionsrekurs angerufene OGH entschied schließlich mit Beschluß vom 28.6.1995, 3 Ob 168/94, daß der gefährdeten (betreibenden) Partei zur Durchsetzung des einstweiligen Belastungs- und Veräußerungsverbotes die Exekution (durch vom BG Kufstein als Exekutionsgericht zu verhängende Beugestrafe) bewilligt werde. Die darüber hinausgehenden Aussprüche der Vorinstanzen über den Antrag der gefährdeten (betreibenden) Partei, sie zur Klagsführung gegen Leopold F***** zu ermächtigen und der verpflichteten Partei hiefür einen Kostenvorschuß aufzuerlegen, wurden als nichtig aufgehoben, weil für derartige Entscheidungen allein das Exekutionsgericht zuständig sei. Aus den Gründen dieser Entscheidung ist hervorzuheben, daß die mit dem einstweiligen Belastungs- und Veräußerungsverbot verbundene Exekutionsdrohung nach § 355 EO den Willen der verpflichteten Partei ab der Rechtswirksamkeit der einstweiligen Verfügung beugen sollte. Der behauptete rechtswidrige und schuldhafte Verstoß der verpflichteten Partei gegen das Unterlassungsgebot ziehe somit die angedrohte Rechtsfolge der Exekutionsbewilligung und der Strafenverhängung durch das Exekutionsgericht nach sich, weil der Wille der verbotswidrig handelnden verpflichteten Partei - eben wegen der von Anfang drohenden Strafsanktion - auch in der Vergangenheit zu beugen gewesen sei und durch die Strafe auch die Rückführung des verbotswidrig Veranlaßten - selbst wenn das im vorliegenden Fall durch vertretbare Handlungen nicht mehr möglich sein sollte - bewirkt werden könnte.

Mit Antrag vom 16.12.1994 begehrte die gefährdete Partei beim Landesgericht Innsbruck die Verlängerung der eingangs angeführten einstweiligen Verfügung bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens 5 Cg 59/93.

Mit Beschluß vom 23.12.1994, 5 C 59/93t-45, hat das Erstgericht diesem Antrag entsprochen und die einstweilige Verfügung bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens 5 Cg 59/93t LG Innsbruck verlängert. Begründet wurde dies im wesentlichen damit, daß die gefährdete Partei den Antrag fristgerecht gestellt habe und die Verlängerung der Wirksamkeit einer einstweiligen Verfügung auch zulässig sei. Dabei sei nicht neuerlich zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung zur Zeit ihrer Erlassung vorlagen. Es genüge, daß die gefährdete Partei den durch die einstweilige Verfügung beabsichtigten Zweck bislang nicht erreichen konnte, was im konkreten Fall offenkundig sei.

Das von der Gegnerin der gefährdeten Partei angerufene Rekursgericht wies jedoch den Verlängerungsantrag ab. Es führte aus:

Richtig sei, daß nach nunmehr ständiger Praxis des OGH seit 1927 (vgl SZ 21/78; JBl 1958, 23; EvBl 1986/173) eine Verlängerung der Wirksamkeit einer einstweiligen Verfügung gemäß § 391 Abs 1 EO als zulässig erachtet werde und in einem solchen Fall von der antragstellenden Partei nur behauptet und bescheinigt werden müsse, daß sie innerhalb der ihr gesetzten Frist den durch die einstweilige Verfügung intendierten Zweck nicht erreichen konnte. Wenn sich das schon auf Grund der Aktenlage eindeutig ergibt, bedürfe es auch diesbezüglich keiner näheren Begründung und Bescheinigung; wenn sich jedoch aus der Aktenlage ergibt, daß die Voraussetzungen der Anspruchsbescheinigung und der Gefährdungsbescheinigung nicht mehr vorliege, sei der Antrag auf Verlängerung abzuweisen (vgl JBl 1958, 23). Nicht neuerlich zu prüfen sei, ob die Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung zur Zeit ihrer Erlassung vorlagen (SZ 21/78; JBl 1958, 23; EvBl 1963/289, 403). Daraus könnte gefolgert werden, daß ein Antrag auf Verlängerung nur dann abzuweisen wäre, wenn ein Aufhebungsgrund im Sinne des § 399 Abs 1 EO oder einer der im § 40 Abs 1 oder 39 Abs 1 EO aufgezählten Einstellungsgründe vorliegt (vgl JBl 1958, 23); nach Auffassung des Rekursgerichtes sei jedoch ein Verlängerungantrag auch dann abzuweisen, wenn aktenkundig ist, daß das beantragte Sicherungsmittel infolge zwischenzeitlich eingetretener und aktenkundiger Tatumstände den Anspruch der gefährdeten Partei gar nicht mehr sichern könne und ins Leere ginge.

Auf Grund des Vorbringens der gefährdeten Partei in ihrem Antrag auf Exekutionsbewilligung vom 14.4.1994 (ON 34) sei im Zusammenhang mit dem weiteren Akteninhalt davon auszugehen, daß die Gegnerin der gefährdeten Partei die streitverfangenen Liegenschaftsanteile und Geschäftsräumlichkeiten an die Firma O***** GmbH & Co KG veräußert hat, diese wiederum die Objekte an einen Dritten, nämlich Leopold F*****, verkaufte und daß letzterer seit 31.3.1994 bücherlicher Eigentümer der verbotsbetroffenen Liegenschaftsanteile und Geschäftsräumlichkeiten ist. Somit sei zum Zeitpunkt des rechtzeitig gestellten Antrages auf Fristverlängerung und der Entscheidung darüber aktenkundig gewesen, daß das beantragte und bewilligte Veräußerungs- und Belastungsverbot zur Sicherung des hinter dem Feststellungsbegehren steckenden (noch nicht durchsetzbaren) Anspruches auf Einräumung des Wohnungseigentums gar nicht mehr zielführend wäre und ins Leere ginge (vgl EvBl 1983/40; NZ 1989, 128). Die Verlängerung des rein obligatorischen gerichtlichen Veräußerungs- und Belastungsverbotes wäre daher sinnlos und inhaltsleer, weil die Übertragung des Eigentumsrechtes an den Liegenschaftsanteilen an einen Dritten bereits erfolgt ist (Heller-Berger-Stix, Kommentar zur Exekutionsordnung4, 2749); auf die bloß abstrakte Möglichkeit, daß der bücherliche Erwerber des Eigentumsrechtes dieses Recht an seinen Vormann wieder rückübertragen könnte, könne im Sicherungsverfahren nicht Bedacht genommen werden (vgl NZ 1989, 128).

Da bei Vorliegen solcher offenkundigen Tatumstände bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung über eine beantragte Sicherungsmaßnahme diese mangels ihrer Sinnhaftigkeit und Zweckverfehlung nicht zu bewilligen wäre, sei das zwischenzeitliche Eintreten derartiger offenkundiger Tatumstände auch bei der Entscheidung über den Verlängerungsantrag zu berücksichtigen. Das müsse im konkreten Fall trotz Rechtskraft des Bewilligungsbeschlusses zur Abweisung des Verlängerungsantrages führen, weil die Inhaltsleere des Verbotes durch die nach Bewilligung der einstweiligen Verfügung eingetretene Übertragung des Eigentumsrechtes an den Liegenschaftsanteilen an weitere Dritte offenkundig sei. Eine Beschränkung der Prüfung der Änderungen in den tatsächlichen Verhältnissen (etwa im Sinne des § 399 Abs 1 Z 2 EO) im Oppositionsverfahren scheide aus.

Die Entscheidung des Rekursgerichtes enthält den Ausspruch, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Letzteres wurde damit begründet, daß zur Frage, ob bei einem Verlängerungsantrag aktenkundige Tatsachen, die den Sicherungszweck vereiteln, zu berücksichtigen sind, keine höchstgerichtliche Judikatur vorliege; zur weiteren Frage, ob bei einem rein obligatorischen gerichtlichen Veräußerungs- und Belastungsverbot (einem Sicherungsmittel im Sinne des § 382 Z 5 EO) auf die - bloß abstrakte - Möglichkeit der Rückübertragung der Eigentumsrechte an den Gegner der gefährdeten Partei Bedacht zu nehmen ist, existiere lediglich eine einzige veröffentlichte Entscheidung des OGH (NZ 1989, 128).

Der jetzt vorliegende Revisionsrekurs der gefährdeten Partei zielt auf eine Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses. Begründet wird dieses Begehren vor allem mit dem Hinweis auf die bereits erwähnte Entscheidung des OGH vom 28.6.1995, 3 Ob 168/94, aus der sich ergebe, daß die Gegnerin der gefährdeten Partei durch exekutive Maßnahmen sehr wohl dazu gezwungen werden könnte, die Veräußerung der verbotsbetroffenen Liegenschaftsanteile rückgängig zu machen und letztlich den Wohnungseigentumsverschaffungsanspruch der gefährdeten Partei zu erfüllen. Die Verlängerung des einstweiligen Belastungs- und Veräußerungsverbot sei daher keineswegs sinnlos.

Die Gegnerin der gefährdeten Partei hat sich dazu in einer Revisionsrekursbeantwortung geäußert und die Bestätigung des angefochtenen Beschlusses beantragt.

Der Revisionsrekurs ist aus den vom Rekursgericht angeführten Gründen zulässig; er erweist sich im Sinne des Abänderungsbegehrens der Rechtsmittelwerberin auch als berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Zunächst ist auf die vom Rekursgericht zutreffend dargestellte Rechtslage zu verweisen, daß die Geltungsdauer einer einstweiligen Verfügung verlängert werden kann, wenn die gefährdete Partei vor Ablauf der Frist einen solchen Antrag stellt und dabei bescheinigt, daß der mit der rechtskräftig bewilligten Sicherungsmaßnahme angestrebte Zweck innerhalb der noch offenen Zeitspanne nicht erreichbar ist (vgl E 41 und 49 zu § 391 EO, MGA13; siehe dazu noch 5 Ob 553/85, 3 Ob 505/87; 6 Ob 596, 597/94 ua). Diese Voraussetzungen sind, wie ebenfalls schon das Rekursgericht ausführte, nach der Aktenlage erfüllt. Zu prüfen bleibt daher nur, ob die Unzulässigkeit - hier die Zwecklosigkeit - der an sich noch aufrechten einstweiligen Verfügung ihrer Verlängerung im Wege steht und ob das konkrete Belastungs- und Veräußerungsverbot durch den Verkauf der verbotsbetroffenen Liegenschaft tatsächlich inhaltsleer geworden ist.

Die dazu vorhandene Judikatur ist nicht ganz widerspruchsreif, läßt sich aber in ihren Kernaussagen dahingehend zusammenfassen, daß die Rechtskraft einer einstweiligen Verfügung zwar die Nachprüfung der formellen und materiellen Bewilligungsvoraussetzungen anläßlich der Entscheidung über einen Verlängerungsantrag verbietet (vgl SZ 21/78; JBl 1958, 23; EvBl 1963/289 ua), daß jedoch nachträgliche Änderungen entscheidungswesentlicher Umstände, die die Zulässigkeit der einstweiligen Verfügung in Frage stellen, sehr wohl zu berücksichtigen sind. In diesem Sinn wurden etwa Gründe, die zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung nach § 399 Abs 1 Z 2 oder 4 EO führen könnten, zum Anlaß einer Abweisung des Verlängerungsantrages genommen (7 Ob 193/56; 1 Ob 601/82; vgl auch EvBl 1965/10) oder für eine solche Entscheidung in Erwägung gezogen (6 Ob 696/85), wenn sie sich eindeutig aus der Aktenlage ergaben (vgl JBl 1958, 23; 6 Ob 696/85). Auch der Wegfall des Sicherungszweckes ist - nicht nur im Zusammenhang mit den völlig eindeutigen Judikaturbeispielen einer Aberkennung des gesicherten Anspruchs (7 Ob 193/56 ua) - ein solcher Abweisungsgrund (vgl EvBl 1965/10). Das ergibt ein Größenschluß aus dem die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung rechtfertigenden Tatbestand des § 399 Abs 1 Z 2 EO, weil die nachträglich eingetretene Unmöglichkeit, den Sicherungszweck zu erreichen, nicht anders behandelt werden kann als der nachträgliche Wegfall des Sicherungsbedürfnisses der gefährdeten Partei; es ging aber auch die Judikatur, wonach die Verlängerung einer einstweiligen Verfügung von der Bescheinigung abhängt, daß der mit der betreffenden Sicherungsmaßnahme verfolgte Zweck innerhalb ihres zeitlichen Geltungsbereiches nicht erreicht werden konnte bzw kann, implicite immer vom Tatbestandserfordernis einer zumindest möglichen Zweckerfüllung aus, weil ansonsten der Sicherungszweck als Entscheidungskriterium für die Verlängerung der einstweiligen Verfügung überhaupt funktionslos wäre. Voraussetzung für die Verlängerung der Wirksamkeitsdauer einer einstweiligen Verfügung ist demnach, daß ihr Zweck noch nicht erreicht wurde, aber durch die Aufrechterhaltung der Anordnung erreicht werden könnte.

So gesehen war es richtig, daß sich das Rekursgericht bei der Entscheidung über den Verlängerungsantrag der gefährdeten Partei mit der Frage befaßte, ob das mit dem gegenständlichen Belastungs- und Veräußerungsverbot angestrebte Ziel, nämlich die Sicherung des Wohnungseigentumsverschaffungsanspruchs der gefährdeten Partei, überhaupt noch erreichbar ist; seiner Schlußfolgerung, die Sicherungsbemühungen gingen wegen des mittlerweiligen Verkaufs der verbotsbetroffenen Liegenschaft ins Leere, was wiederum die Unzulässigkeit der einstweiligen Verfügung nach sich ziehe, ist jedoch nicht zu folgen.

Im Grunde hat das Rekursgericht mit der Verneinung der Erreichbarkeit des Sicherungszweckes ein Problem der Unmöglichkeit der Leistung angesprochen, wie es sich häufig bei der Doppelveräußerung einer Liegenschaft stellt. Gerade in einem solchen Fall versagt jedoch die Judikatur dem rechtswidrig und schuldhaft handelnden Vertragsteil die Entbindung von seiner Erfüllungspflicht, solange ihm die Wiederbeschaffung der veräußerten Sache möglich und zumutbar ist (E 4 zu § 20 ABGB, MGA34 ua). Nun wird in diesem Zusammenhang zwar auch judiziert, daß eine Verurteilung des Vertragsbrechers zur Primärleistung nicht mehr erfolgen kann, wenn sich der Dritte endgültig weigert, die Sache überhaupt oder anders als gegen ein übermäßiges Entgelt herauszugeben (MietSlg 36.085 ua), doch könnte hierüber nur eine Entscheidung im Hauptverfahren Klarheit verschaffen. Hier ist weiterhin davon auszugehen, daß der von der gefährdeten Partei geltend gemachte Anspruch - nämlich in letzter Konsequenz di Verschafffung zugesagten Wohnungseigentums am verbotswidrig veräußerten Objekt - bescheinigt ist; von einer rechtskräftigen Aberkennung des Anspruchs, der im Hinblick auf den in § 399 Abs 1 Z 4 EO normierten Aufhebungsgrund einer Verlängerung des einstweiligen Belastungs- und Veräußerungsverbotes im Wege stünde, kann keine Rede sein.

Auch unter dem Gesichtspunkt der nunmehr zweifellos erschwerten Durchsetzbarkeit des Erfüllungsanspruches der gefährdeten Partei sind kein Gründe erkennbar, die es unzulässig erscheinen ließen, das einstweilige Belastungs- und Veräußerungsverbot weiterhin aufrechtzuerhalten. Zwar trifft es zu, daß die Judikatur dazu neigt, zur Sicherung eines obligatorischen Herausgabeanspruchs dann keine einstweilige Verfügung zu gewähren, wenn die betreffende Sache bereits einem Dritten veräußert wurde (vgl EvBl 1983/40 mwN), wobei jene Judikatur, die dies - aus grundbuchsrechtlichen Gründen - nur für das in § 382 Abs 1 Z 6 ZPO geregelte Verbot und außerdem nur für den Fall bereits vollzogener bücherlicher Übereignung ausgesprochen hat (SZ 43/119), sogar noch dahingehend erweitert worden ist, daß dies auch für ein rein obligatorisches Belastungs- und Veräußerungsverbot nach § 382 Abs 1 Z 5 EO (wie hier) zu gelten habe (NZ 1989, 128), doch lassen sich die dafür angeführten Gründen, wonach nicht einzusehen sei, worin eine dem Gegner der gefährdeten Partei untersagte Verfügung überhaupt noch bestehen soll, wenn er seine Liegenschaft bereits einem Dritten übereignet hat (vgl Heller-Berger-Stix, 2749), auf den hier zu beurteilenden Fall nicht ohne weiteres übertragen.

Es sei dahingestellt, ob ein Veräußerungs- und Belastungsverbot überhaupt als inhaltsleer (sinnlos) und damit unzulässig anzusehen ist, solange der Hauptanspruch auf Herausgabe der verbotsbetroffenen Sache - mangels Unmöglichkeit der Leistung im oben dargestellten Sinn - noch mit Aussicht auf Erfolg geltend gemacht werden kann. Es hieße die Zwangsmittel der Exekutionsordnung in Frage stellen, wollte man die Erzwingung der Wiederbeschaffung der Sache durch Beugestrafen von vorne herein als aussichtslos qualifizieren. Steht aber die Wiederbeschafffung im Bereich des Möglichen, dann kann ein Verfügungsverbot - etwa das Verbot, die Sache zu belasten - der endgültigen Durchsetzung des Herausgabeanspruchs sehr wohl nützlich sein. Hier kommt hinzu, daß die Gegnerin der gefährdeten Partei - jedenfalls nach der als bescheinigt anzusehenden Sachlage - wegen des Zuwiderhandelns gegen das verfahrensgegenständliche einstweilige Belastungs- und Veräußerungsverbot bereits mit Maßnahmen der Zwangsvollstreckung belegt wurde, die nicht allein repressiven Charaketer haben, sondern auch dazu führen sollen, das verbotswidrig Veranlaßte rückgängig zu machen (3 Ob 168/94). Es bleibt abzuwarten, ob sich die Gegnerin der gefährdeten Partei unter dem Druck der vom Exekutionsgericht noch zu verhängenden Beugestrafe nicht doch noch dazu bereit und in der Lage findet, sich jene Objekte wiederzubeschaffen, auf die die gefährdete Partei als angebliche Wohnungseigentumsbewerberin Anspruch erhebt. Das Naheverhältnis, das zumindest zur O***** GesmbH & Co KG (der Ersterwerberin) zu bestehen scheint (vgl 5 Ob 97/93), könnte ihr dabei behilflich sein.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung stützt sich in Ansehung der gefährdeten Partei auf § 393 Abs 1 EO, in Ansehung der Gegnerin der gefährdeten Partei auf §§ 402 Abs 4, 78 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.