OGH 6Ob525/95

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 14.490,-- (darin S 2.415 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte hat mit Hilfe eines Kredites der klagenden Partei eine von der C***** Treuhand Ges.mbH treuhändig gehaltene Kommanditeinlage an der I***** Gesellschaft mbH & Co Hausanteilschein KG Serie 17 erworben.

Die klagende Partei begehrte den Schillinggegenwert von DM 68.727,-- (nach teilweiser Rückführung des Kredites durch Zahlung für Rechnung der Beklagten im Zuge des Prozesses eingeschränkt auf DM 43.221,01) samt Sollzinsen, Überziehungszinsen und Zinseszinsen. Sie brachte dazu vor, die Beklagte, welche gelernte Bankkauffrau sei und für die in Deutschland als Vertreiber von Hausanteilscheinen fungierende W*****-Treuhand GesmbH gegen Provision schon bei der Aufnahme von Kreditanträgen an die klagende Partei zum Erwerb von Hausanteilscheinen tätig gewesen sei, sei 1987 aus eigenem mit einem schriftlichen Kreditantrag an die klagende Partei herangetreten, den diese angenommen habe. Trotz mehrfacher qualifizierter Mahnungen sei die Beklagte seit 1991 ihrer Zinszahlungsverpflichtung nicht mehr nachgekommen, habe sich vielmehr geweigert, überhaupt Zinsen zu zahlen. Der Kredit sei daher entsprechend den in Punkt II 4 der Krediturkunde getroffenen Vereinbarungen und Punkt 36 f der AGBKr fälliggestellt worden.

Die Beklagte wandte ein, sie habe den Vertrag nach dem deutschen Haus-TWG gültig widerrufen. Der Vertrag sei auch wegen Dissenses nicht zustandegekommen. Der Vertreter der Vertriebsfirma für Hausanteilscheine in Deutschland habe erklärt, es bestehe kein Risiko, die Beklagte müsse nur eine geringe monatliche Rate zahlen, weil der weit überwiegende Teil aus den Ausschüttungen der Beteiligungsgesellschaft erwirtschaftet werden könne. Eine Kreditrückzahlungsverpflichtung unabhängig von den Ausschüttungen der Hausanteilgesellschaft bestehe nicht. Die Beklagte sei aufgrund der gesamten Situation der Auffassung gewesen, daß sie allenfalls eine Zahlungsverpflichtung in Höhe der Differenz zwischen der garantierten Ausschüttung und den Kreditzinsen treffe, sie sei irrtümlich nicht davon ausgegangen, daß sie aufgrund eines isolierten Darlehensvertrages verpflichtet sei, Zahlungen an die klagende Partei zu erbringen. Falls ein Kreditvertrag zustandegekommen sein sollte, werde eingewendet, daß die Darlehensforderung zur Zeit noch nicht fällig sei, weil die Kreditrückführung erst nach Ablauf von 10 Jahren zu erfolgen habe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf folgende wesentlichen Feststellungen: Die Beklagte stellte mittels eines von ihr ausgefüllten Kreditantragformulares der klagenden Partei an diese unter Anschluß einer vertraulichen Selbstauskunft am 13.11.1987 einen Antrag auf Gewährung eines Kredites zur Finanzierung des Erwerbs von Hausanteilscheinen der Serie 17 B über DM 60.000,-- mit einer Laufzeit von 10 Jahren. Die Kreditrückführung sollte nach 10 Jahren aus der Rückzahlung des Fondsanteiles bei Rücknahme des Hausanteilscheines durch die Fondsgesellschaft erfolgen. Mit Übersendung der Krediturkunde vom 17.12.1987, welche im wesentlichen dem Antrag entsprach und von der Beklagten unterfertigt an die klagende Partei zurücklangte, kam diese dem Kreditansuchen nach und brachte die Kreditvaluta auftragsgemäß für Rechnung der Beklagten an die Treuhandgesellschaft zur Auszahlung. Gemäß Punkt I des Kreditvertrages verpflichtet sich der Kreditnehmer für den Kredit vierteljährlich zum Quartalsende 6,5 % p.a. kontokorrentmäßig verrechnet, fix auf 3 Jahre und 1/4 % p.m Überziehungsprovision zu zahlen. Bei Zahlungssäumnis hat der Kreditnehmer der Bank Verzugs- und Zinseszinsen in Höhe von 9,5 % p.a. zu vergüten. Die Bank ist berechtigt, die erwähnten Konditionen entsprechend zu ändern, wenn sich das Zinsniveau am Geld- und Kapitalmarkt ändert. Nach Punkt II 4 des Kreditvertrages steht der Bank das Recht zu, den Kredit mit sofortiger Wirkung ganz oder teilweise fällig zu stellen, wenn unter anderem a) der Kreditnehmer die vereinbarten Vertragsbestimmungen nicht einhält ...... d) wenn eine rückständige Leistung des Kreditnehmers seit mindestens 6 Wochen fällig ist und die Bank den Kreditnehmer unter Androhung des Terminsverlustes und unter Setzung einer Nachfrist von mindestens 2 Wochen erfolglos gemahnt hat.

Im deutschen Ausland wurden die Hausanteilsscheine durch die Firma W*****-Treuhand GesmbH vertrieben. Von der Möglichkeit des Erwerbes solcher Anteilsscheine erfuhr die Beklagte durch ihren späteren Ehemann, der damals als Vermittler für diese Gesellschaft tätig war. Schon vor dem eigenen Hausanteilscheinerwerbsgeschäft hatte die Beklagte im September 1987 als selbständige Maklerin den Erwerb von Hausanteilscheinen mit Kredit der klagenden Partei vermittelt und hiefür Provision bezogen. Das eigene Erwerbsgeschäft hat die Beklagte selbst angebahnt, es wurde nicht von ihrem späteren Ehemann als Agent der W*****-Treuhand GesmbH vermittelt.

Die klagende Partei steht weder mit der Beteiligungsgesellschaft noch der Treuhandgesellschaft oder der W*****-Treuhand GesmbH in einer näheren wirtschaftlichen Verbindung. Sie beschränkte sich darauf, den Ankauf von Hausanteilscheinen durch Kreditgewährung gegenüber Käufern die an sie herantraten, zu finanzieren.

Die Beklagte kam bis zum Beginn des Jahres 1991 ihrer Verpflichtung zur Zahlung der Kreditzinsen von 6,5 % nach, teils durch Ausschüttung von Gewinnen der Serie 17 zum Teil durch eigene Zahlungen im Wege des Bankeinzuges von ihrem Konto bei der Sparkasse Koblenz. Mit Schreiben vom 22.2.1991 teilte die klagende Partei der Beklagten mit, daß die vertragliche Fixzinsvereinbarung von 3 Jahren ausgelaufen sei und erhöhte im Hinblick auf die Änderung des allgemeinen Zinsniveaus den Zinssatz per 13.2.1991 auf 10,5 %. Die Beklagte sprach sich gegen eine Erhöhung des Zinssatzes aus, ersuchte aber um Berechnung der "quartalsmäßigen nachschüssigen Restzinsen zwischen der Barauszahlung der Beteiligungsgesellschaft und dem Sollzins von 6,5 %". Seither kam sie ihren Verpflichtungen nicht mehr nach.

Mit Schreiben vom 16.11.1991 kündigte die klagende Partei, da die Beklagte ihren Zinszahlungsverpflichtungen trotz mehrfacher Mahnungen entsprechend der getroffenen Kreditvereinbarung nicht nachgekommen war, den Kredit auf, legte eine Abrechnung mit Kontoabschluß bei und forderte Zahlung bis 28.6.1991.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, nach Punkt II 4 des Kreditvertrages sei die klagende Partei nur berechtigt, den Kredit ganz oder teilweise fällig zu stellen, wenn eine rückständige Leistung des Kreditnehmers (Zinsen) seit mindestens 6 Wochen fällig sei und die Bank den Kreditnehmer unter Androhung des Terminsverlustes und unter Setzung einer Nachfrist von mindestens 2 Wochen erfolglos gemahnt habe. Den Beweis des Eintrittes dieser Bedingungen sei die beklagte Partei, ganz abgesehen davon, daß ein ausdrückliches Vorbringen in dieser Richtung gar nicht erstattet worden sei, schuldig geblieben. Eine wirksame Fälligstellung sei nicht erfolgt, sodaß das Klagebegehren schon mangels Fälligkeit abzuweisen sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei Folge und änderte das Ersturteil im Sinne einer Klagestattgebung ab. Es bejahte die in der Berufung gerügte Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens wegen Verletzung der Bestimmung des § 182 ZPO, ergänzte das Verfahren in der mündlichen Berufungsverhandlung, nahm gegen den Widerspruch der Beklagten drei von der klagenden Partei vorgelegte Urkunden, welche verlesen wurden, zum Akt und traf aus ihnen folgende weitere Feststellungen:

Mit Schreiben vom 5.4.1991 teilte die klagende Partei der Beklagten mit, daß nach deren Widerruf des bei Kreditaufnahme erteilten Einzugsauftrages der vierteljährlich anfallende Zinsbetrag auf dem Konto per 31.1.1991 DM 1.291,-- betrage und ersuchte um Überweisung. Als Erledigungstermin wurde der 19.4.1991 vorgemerkt. Im Schreiben vom 23.4.1991 verwies die klagende Partei auf das vorerwähnte Schreiben und gab neuerlich den Kontosollstand mit einer Abdeckungsfrist bis 7.5.1991 bekannt. Mit Schreiben vom 8.5.1991 wies die klagende Partei darauf hin, daß die Beklagte mit ihrem Kredit mit einem Betrag von DM 1.301,-- im Rückstand sei, da sie auf das Mahnschreiben vom 23.4.1991 nicht reagiert habe wurde sie nochmals ersucht den Betrag bis 24.5.1991 einzuzahlen, weiters heißt es "sollten Sie auch dieser Aufforderung nicht Folge leisten, werden wir den gesamten Kredit aufkündigen und zur sofortigen Zahlung fälligstellen. Ein weiteres Mahnschreiben mit der Aufforderung, den bekanntgegebenen Rückstand bis 11.6.1991 abzudecken, erfolgte am 27.5.1991. Hier führt die klagende Partei aus, "sollte der Rückstand bis zu diesem Termin nicht abgedeckt sein, tritt Terminsverlust ein. Dies hat zur Folge, daß der gesamte Kredit fällig gestellt wird". In dem bereits dem Erstgericht vorgelegten Schreiben vom 11.6.1991 wird die Kündigung des Kreditvertrages erklärt; "Sie haben trotz mehrerer Mahnungen bisher keinerlei Zahlungsbereitschaft gezeigt. Damit zwingen Sie uns leider, den gesamten Kredit aufzukündigen. Wir übermitteln Ihnen hiezu in der Beilage die Abrechnung und setzen Ihnen für die Einzahlung des offenen Saldo einen Termin bis zum 28.6.1991". Bei Klagseinbringung hafteten DM 68.727,-- unberichtigt aus.

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, die klagende Partei habe ihre Leistung, die widmungsgemäße Auszahlung des Kreditbetrages erbracht. Die Beklagte sei bei Aufkündigung des Kredites mit der Zahlung der Zinsen mindestens 6 Wochen in Verzug gewesen und von der klagenden Partei auch unter Androhung des Terminsverlustes und Setzung einer Nachfrist von mindestens 2 Wochen erfolglos gemahnt worden. Auf den gegenständlichen Kreditvertrag komme, da dieser für die Beklagte ein Verbrauchergeschäft sei, § 13 KSchG zur Anwendung, weil die Verpflichtung zur vierteljährlichen Zinszahlung entweder Teil der Verpflichtung zur Zahlung der Hauptforderung oder als "Nebenforderung" im Sinne dieser Gesetzesstelle anzusehen sei, sodaß bei Verletzung dieser Verpflichtung Terminsverlust vereinbart werden könne. Die klagende Partei habe sich schon in ihrem Vorbringen auf mehrfache qualifizierte Mahnungen und Fälligstellung gemäß Punkt II 4 des Kreditvertrages berufen, die Beklagte die mangelnde Fälligkeit nicht wegen Verletzung dieser Formvorschriften, sondern nur deshalb eingewendet, weil eine 10-jährige Laufzeit vereinbart worden sei. Die Fälligkeit der Klagsforderung sei während des erstinstanzlichen Verfahrens zwischen den Streittteilen kein Thema gewesen und in keiner Weise erörtert worden. Unter diesen Umständen sei die im Ersturteil vertretene Rechtsansicht - Abweisung der Klage mangels Schlüssigkeit unter Hinweis auf SZ 57/69 und den durch die beweispflichtige klagende Partei nicht erbrachten Beweis überraschend gewesen. Unter diesen Umständen wäre das Erstgericht verpflichtet gewesen die klagende Partei vor der Urteilsfällung im Sinne des § 182 ZPO anzuleiten. Diesen in der Berufung gerügten Verfahrensmangel habe das Berufungsgericht mittels Beweisergänzung durch die von der klagenden Partei vorgelegten Urkunden behoben. Aus diesen sei aber die Fälligkeit der Klagsforderung eindeutig abzuleiten.

Auf Dissens (im Sinne der Entscheidung ecolex 1993, 664 = ÖBA 1993,

908) könne sich die Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil sie das Kreditgewährungsgeschäft selbst angebahnt habe, daher komme auch eine Irreführung durch einen Vermittler nicht in Betracht.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei, weil eine Rechtsprechung fehle, ob der Verzug hinsichtlich der Zahlung von Kreditzinsen unter die Bestimmung des § 13 KSchG falle und weil es von erheblicher Bedeutung sei, ob dem Erstgericht eine Verletzung des § 182 ZPO zur Last falle oder die Beklagte ein entsprechendes Vorbringen hätte erstatten müssen.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revision kommt keine Berechtigung zu.

Die im vorliegenden Kreditvertrag, welcher für die Beklagte ein Verbrauchergeschäft war, in Punkt II 4d vereinbarte Regelung des Terminsverlustes entspricht der Bestimmung des § 13 KSchG. Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß bei einem mit einer Bank geschlossenen Darlehensvertrag, der die Rückzahlung der erhaltenen Darlehensvaluta nach 10 Jahren und bis dahin regelmäßige vierteljährliche Verzinsung vorsieht, die Zahlung der laufenden Zinsen zur Hauptschuld des Darlehensnehmers gehört und nicht nur eine vertragliche Nebenverpflichtung darstellt, Terminsverlust daher für den Fall der Nichtzahlung von Zinsen vereinbart werden kann.

Dem Berufungsgericht ist auch kein Verstoß gegen das Neuerungsverbot unterlaufen. Nach § 482 Abs 2 ZPO dürfen Tatumstände und Beweise, die nach Inhalt des Urteiles und der sonstigen Prozeßakten in erster Instanz nicht vorgekommen sind, von den Parteien im Berufungsverfahren nur zur Dartuung oder Widerlegung der geltend gemachten Berufungsgründe vorgebracht werden. Auf solches neues Vorbringen darf überdies nur dann Rücksicht genommen werden, wenn es vorher im Wege der Berufungsschrift oder der Berufungsbeantwortung dem Gegner mitgeteilt wurde. Das Neuerungsverbot gilt nur für den Fall der Beweiswiederholung, nicht aber für die Beweisergänzung, bei der Beweisergänzung kommt die Beschränkung des § 488 Abs 4 ZPO nicht zur Anwendung (Kodek in Rechberger ZPO Rz 5 zu § 482 und Rz 4 zu § 488 mwN). Zutreffend ist das Berufungsgericht von einer in der Berufungsschrift der klagenden Partei ausdrücklich gerügten Verletzung der in § 182 Abs 1 ZPO normierten richterlichen Anleitungspflicht ausgegangen. Die klagende Partei hat für den Eintritt des Terminsverlustes ausreichende Behauptungen aufgestellt (Verweigerung der Zinszahlung durch die Beklagte trotz mehrfacher qualifizierter Mahnungen, Fälligstellung des Kredites gemäß Punkt II 4 des Kreditvertrages), die Beklagte hat die Fälligkeit der gesamten Kreditvaluta ausschließlich wegen der vereinbarten 10-jährigen Laufzeit, nicht aber wegen nichtgehöriger Mahnung und Fristsetzung unter Androhung des Terminsverlustes bestritten. Daß der Kredit wegen Nichteinhaltung von Formvorschriften nicht wirksam aufgekündigt worden wäre, war während des erstinstanzlichen Verfahrens kein Gegenstand der Erörterung oder ein Umstand, den die Parteien (und das Gericht) auch nur in Betracht gezogen hätten. Vielmehr wurden lediglich die materiell-rechtlich relevanten Fragen der Anwendung deutscher Vorschriften im Haus-TRG, der Anbahnung und der Umstände des Abschlusses des Kreditvertrages, Vorliegen eines Dissenses oder Irrtums umfangreich geprüft, eine Vorgangsweise, die sich bei der letztlich überraschend vertretenen Rechtsansicht des Erstgerichtes, die Klagsforderung sei nicht schlüssig dargelegt, zumindest aber deren Fälligkeit nicht bewiesen, zur Gänze als überflüssiger Prozeßaufwand dargestellt hätte und für die Parteien überraschend und keineswegs vorhersehbar war. Zu Recht ist das Berufungsgericht daher zur Beseitigung des Verfahrensmangels nicht mit Aufhebung des Ersturteiles sondern nach § 496 Abs 3 ZPO mit Beweisergänzung vorgegangen.

Zu der in der Revision neuerlich aufgeworfenen Frage des Dissenses

beim Abschluß des Kreditvertrages ist darauf zu verweisen, daß nach

den hier vorliegenden Feststellungen der Kreditvertrag und dessen

besondere Ausgestaltung ohne jede der Bank zuzurechnende Einflußnahme

auf den Willen der Klägerin durch einen Vertragsvermittler

ausschließlich über eigene Initiative der Beklagten abgeschlossen

wurde und im übrigen auch die in der Entscheidung 7 Ob 546/93, ÖBA

1993, 908 = ecolex 1993, 664 vertretene Ansicht in einer ganzen Reihe

darauf folgender Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes nicht

weiter aufrechterhalten und auch von der Lehre abgelehnt wurde (1 Ob

599/93, ÖBA 1994, 558 mit Anm von Apathy = WBl 1994, 273 mit Glosse

von Hammerer = ecolex 1994, 460; 6 Ob 600/94, ÖBA 1995, 51; 8 Ob

649/93, ÖBA 1995, 146 mit Anm von Koziol, zuletzt 6 Ob 606/95, Peter Bydlinski in ÖBA 1993, 911).

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten der Revisionsbeantwortung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO (§§ 6, 8 (3) 4 (4) RATG).