Spruch:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit S 7.605 (darin S 1.267,50 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Rechtliche Beurteilung
Nach ständiger Rechtsprechung kann die vom Berufungsgericht als nicht gegeben erachtete Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz (Unterlassung der Vernehmung eines Zeugen) nicht neuerlich als Mangel des Berufungsverfahrens geltend gemacht werden (SZ 27/4; RZ 1989/16; SZ 62/88; RZ 1992/57 uva).
Im übrigen hat das Berufungsgericht die Frage, ob der Beklagte berechtigt vom Vertrag zurückgetreten ist, unter Hinweis auf die Rechtsausführungen des Erstgerichtes (§ 500a ZPO) zutreffend bejaht. Es reicht daher insofern aus, auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 48 ASGG).
Ergänzend ist den Ausführungen des Revisionswerbers entgegenzuhalten, daß der Arbeitgeber für den Fall der noch vor Arbeitsantritt hervorgekommenen Unfähigkeit des Arbeitnehmers, die vereinbarten Dienste zu leisten (§ 27 Z 2 AngG, § 82 lit b GewO), den Rücktritt vom Vertrag (§§ 918 ff ABGB) ohne die sonst nötige, hier aber unzumutbare Setzung einer Nachfrist (Entlassungsgrund) erklären kann (vgl Floretta in Floretta/Spielbüchler/Strasser, ArbR3 I 313; Krejci in Rummel, ABGB2 §§ 1158 bis 1159c Rz 46; Tomandl, ArbR2, 225 FN 36 mwH). Diese zumindest partielle, aber den Schwerpunkt der Verwendung bildende Unfähigkeit (vgl Kuderna, Entlassungsrecht2, 93) des Klägers manifestierte sich schon dadurch, daß er in fünf Wochen nicht einmal in der Lage war, schriftliche Vorschläge für die festlichen Abendmenüs zu Weihnachten und Silvester zu erstatten und auch mündlich keine entsprechenden Vorschläge parat hatte. Dies, obwohl er im Einstellungsgespräch versicherte, den Anforderungen eines Küchenchefs für ein "Haubenlokal" genügen zu können, und der Beklagte ausdrücklich darauf hinwies, daß es ihm darum gehe, die dem Retaurant schon seit fünf Jahren verliehene "Haube" zu verteidigen. Dem Einwand des Revisionswerbers, er sei zur Erstattung von Menüvorschlägen gar nicht verpflichtet gewesen, ist entgegenzuhalten, daß er diesem Wunsch durch die Entgegennahme des Menübuches und von Menüplänen zumindest schlüssig zugestimmt hat und diese Vorschläge, die auch dem rechtzeitigen Einkauf dienen sollten, ein entscheidendes Kriterium für den Nachweis der speziellen Eignung des Klägers waren. Davon, daß der Beklagte die allfällige Nichteignung des Klägers und somit den Verlust der "Haube" angesichts der unmittelbar bevorstehenden Saison in Kauf genommen hätte, ist nach den Feststellungen keine Rede.
Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO begründet.
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