OGH 9Ob510/95

Spruch:

1. Die Revisionsbeantwortung der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

2. Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden in ihrem klagestattgebenden Teil, im Ausspruch über die Gegenforderung und im Kostenpunkt aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur Ergänzung des Verfahrens und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.

Text

Begründung

Im Brütereibetrieb des Klägers sind acht bis zehn Personen beschäftigt. Die Brutanlagen wurden 1987/1988 neu installiert und entsprechen auch derzeit noch dem Stande der Technik. Sie sind auf eine Kapazität von 100.000 Stück pro Woche ausgelegt. Die vom Kläger angeschafften Eier werden in der Brutanlage ausgebrütet und dann verschiedene Aufzucht- oder Mastbetriebe mit den Küken beliefert. Im Jahre 1992 war die Kapazität der Brutanlage nicht zur Gänze ausgenützt. Es wurden damals nur etwa 60.000 Eier wöchentlich ausgebrütet. Die Brutzeit beträgt 21 Tage.

Die beklagte Partei betreibt die Mast, die Verarbeitung und den Vertrieb von Hühnern, wobei sie Lohnmäster einsetzt, denen sie die Küken und das Futter zu liefern und die gemästeten Tiere zu einem bestimmten Kilopreis abzunehmen hat. Es besteht eine wechselseitige Liefer- und Abnahmeverpflichtung. Der Erfolg eines für die beklagte Partei tätigen Mastbetriebes hängt davon ab, ob es gelingt, bei optimalem Futtereinsatz in möglichst kurzer Zeit ein möglichst hohes Schlachtgewicht zu erreichen; Ausfälle von Tieren während der Aufzucht schmälern der Ertrag der Mäster.

Die beklagte Partei bezog die Küken bis Ende des Jahres 1992 ausschließlich beim Kläger. Im Laufe der Jahre zeigte sich, daß die normale Ausfallquote während der Mastperiode 3 bis 5 % beträgt.

Ende des Jahres 1991 traten im Betrieb des Klägers Schaben auf. Erstmals hatte der Kläger im Jahre 1980, als noch seine Eltern den Betrieb führten, eine Schabenbekämpfung miterlebt. Damals kam es zu keinen Brutausfällen. Da es dem Kläger nicht gelang, den damaligen Schädlingsbekämpfer zu eruieren, wandte er sich an die nunmehrige Nebenintervenientin, einen konzessionierten Betrieb für Schädlingsbekämpfung. Der für die Nebenintervenientin nebenberuflich tätige Josef P*****, der als Schädlingsbekämpfer ausgebildet ist, ging am 28.Februar 1992 die gesamten Räumlichkeiten des Betriebes mit dem Kläger ab. Der Kläger erklärte Josef P*****, wieviele Eier sich in der Brüterei befanden und wie der Brutvorgang abläuft. Über die einzusetzenden Schädlingsbekämpfungsmittel wurde nicht gesprochen. Der Kläger machte Josef P***** darauf aufmerksam, daß nichts passieren dürfe. Daraufhin erklärte dieser, daß er die Schabenbekämpfung auch schon in Großküchen und Krankenhäusern vorgenommen habe und er sich nicht vorstellen könne, daß in einer Brüterei etwas passieren könne, wenn er die auch in Krankenhäusern verwendeten Mittel einsetze. Am Abend dieses Tages führte Josef P***** die Schabenbekämpfung durch. Er brachte zunächst das mit Wasser vermischte Mittel "B*****" aus. Die Fugen und Ritzen der Fliesen besprühte er mit dem Mittel "D*****". Weiters verwendete der Kläger das den Wirkstoff Cyphenothrin enthaltende Mittel "R*****". Josef P***** führte erstmals eine Schabenbekämpfung in einer Brüterei durch; er verwendete dabei die ihm von der Nebenintervenientin vorgegebenen Mittel. Noch vor dem zweiten Einsatz, der am 27.März 1992 stattfand, teilte der Kläger Josef P***** mit, daß er in der Brüterei hohe Ausfälle gehabt habe. Josef P***** versicherte dem Kläger, daß die Ausfälle nicht von dem von ihm verwendeten Mitteln verursacht worden sein konnten. Josef P***** ließ lediglich die Vernebelung weg, führte im übrigen aber die Schabenbekämpfung auf die gleiche Weise durch wie bereits am 28.Februar 1992.

Schon nach der ersten Schabenbekämpfung kam es zu erhöhten Ausfällen von 10 bis 15 % bei jenen Eiern, die sich zum Zeitpunkt der Schabenbekämpfung in der Brüterei befunden hatten. Am größten waren die Ausfälle bei den Küken, deren Schlupf den geringsten zeitlichen Abstand zur Schabenbekämpfung hatte. Die Küken wurden nicht an die beklagte Partei, sondern direkt an die einzelnen Mastbetriebe ausgeliefert. Ein Teil der Küken war schon bei Anlieferung verendet.

Als die Mäster bzw die beklagte Partei wegen der erhöhten Ausfälle beim Kläger reklamierten, wurde versucht, die Ursache für die erhöhten Ausfälle zu erforschen. Die beigezogene Tierärztin stellte bei den verendeten Tieren eine Lungenkongestion fest, konnte aber die Ursache hiefür nicht eruieren. Sie sah keinen Zusammenhang mit der ihr vom Kläger mitgeteilten Schabenbekämpfung. Sodann verringerten sich die Ausfälle mit zunehmendem zeitlichen Abstand zu ersten Schabenbekämpfung. Nach der Schabenbekämpfung traten wieder verstärkt Ausfälle auf. Es kam neuerlich zu heftigen Reklamationen der Mäster und der beklagten Partei. Der Kläger zog daraufhin wieder die Tierärztin, einen Fachtierarzt aus Holland und den Hersteller der Brüterei bei. In einer Besprechung im Betrieb des Klägers am 14.April 1992, an der Leute des Mästerverbandes, die Tierärztin, der holländische Tierarzt, ein holländischer Techniker sowie der Geschäftsführer der beklagten Partei teilnahmen, wurde erwogen, daß als Schadensursache die Schabenbekämpfung in Betracht kommen könnte. Es sollte daher genau beobachtet werden, ob Küken, die aus nicht mehr der Schabenbekämpfung ausgesetzten Eiern schlüpften, wieder eine normale Ausfallquote aufwiesen. Da dies tatsächlich der Fall war, schlossen der Kläger und die Tierärzte auf die Schabenbekämpfungsmittel als Ursache für die Ausfälle.

Die Schäden bestanden in Kükenausfällen infolge Lungenkongestion und Wachstumstörungen in der Mästphase, die weder auf seuchenhafte Erkrankungen der Tiere noch auf hygienisch bedenkliche Zustände in den Mastbetrieben zurückzuführen waren. Die Bruteier waren durch die Luftzirkulation auch in den Brutschränken dem bei der Schabenbekämpfung entstandenen Gas-Luftgemisch ausgesetzt. Die in sämtlichen Schabenbekämpfungsmitteln verwendeten chemischen Substanzen konnten in das Hühnerei eindringen und die Lungenschädigungen und Wachstumstörungen hervorrufen. Der Kläger als Laie auf dem Gebiete der Chemie war nicht in der Lage, die Toxizität der verwendeten Substanzen in ihrer Wirkung auf die Eier abzuschätzen. Die erhöhten Ausfälle waren auf die im Betrieb des Klägers vorgenommene Schabenbekämpfung durch die Nebenintervenientin zurückzuführen.

Die Tiere, die nicht verendet waren, bedurften zum Teil einer medikamentösen Behandlung, deren Kosten die beklagte Partei gegenüber ihren Mästern übernahm. Die Tiere wiesen Wachstumstörungen auf und erreichten innerhalb der üblichen Mastperiode nicht das übliche Schlachtgewicht. Dadurch erzielten die Mäster einen geringeren Erlös, der ihnen von der beklagten Partei teilweise durch Schadenersatzzahlungen abgegolten wurde. Weiters hatte die beklagte Partei einen erhöhten Arbeitsaufwand zu tragen, weil die Tiere mit dem geringeren Schlachtgewicht nicht maschinell gerupft werden konnten; dieser erhöhte Aufwand wurde aber mit dem bei der beklagten Partei üblicherweise eingesetzten Personal bewältigt. Zum Teil konnte die beklagte Partei die ein geringeres Schlachtgewicht aufweisenden Tiere überhaupt nicht oder nur mit Abzügen verkaufen. Die beklagte Partei übermittelte an den Kläger daraufhin eine Schadensaufstellung über einen Gesamtbetrag von 940.150 S.

Danach lieferte der Kläger an die beklagte Partei am 5., 8., 12. und 15. Oktober sowie am 12. und 16.November 1992 Küken zum Gesamtpreis von 1,055.120 S. Die Küken befanden sich in einem einwandfreien Zustand. Die beklagte Partei brachte vom Rechnungsbetrag den von ihr geltend gemachten Schadensbetrag von 940.150 S in Abzug und überwies nur den Restbetrag von 114.970 S an den Kläger.

Der Kläger begehrt die Zahlung des von den obigen Rechnungen in Abzug gebrachten Betrages von 940.150 S. Die Gegenforderungen der beklagten Partei wegen erheblicher Ausfälle oder der Wachstumsprobleme der Mastküken im Frühjahr 1992 stünden nicht im Zusammenhang mit den gegenständlichen Lieferungen, weshalb Gewährleistungsansprüche jedenfalls verfristet seien. Sollte ein Zusammenhang zwischen den von der beklagten Partei behaupteten Aufzuchtproblemen und der Schabenbekämpfung im Betrieb des Klägers bestehen, sei der Kläger nicht haftbar, weil er sich zur Schadensbekämpfung eines Fachunternehmens bedient und auch sonst die Sorgfalt eines ordentlichen Geflügelzüchters eingehalten habe. Darüber hinaus seien die geltend gemachten Gegenforderungen überhöht oder stünden in keinem Zusammenhang mit den vom Kläger vorgenommenen Lieferungen.

Die auf seiten des Klägers beigetretene Nebenintervenientin wandte ein, sie habe Schädlingsbekämpfungsmittel verwendet, die nach den Angaben der Hersteller, den Versuchen und bisherigen Erfahrungen für Geflügel völlig unschädlich seien. Es bestehe kein Zusammenhang zwischen der Schädlingsbekämpfungsaktion und den von der beklagten Partei behaupteten Mängeln der vom Kläger gelieferten Küken. Sie sei bezüglich der behaupteten mangelhaften Lieferungen nicht Erfüllungsgehilfen des Klägers; darüber hinaus treffe sie kein Verschulden an den behaupteten Schäden. Soweit die Gegenforderungen der beklagten Partei auf Gewährleistung gestützt würden, seien sie verfristet, weil die beklagte Partei ihrer Rügepflicht nicht nachgekommen sei.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Richtigkeit der eingeklagten Rechnungen werde nicht bestritten, die beklagte Partei habe aber Gegenforderungen zumindest in Höhe der Klagsforderung. Das Auftreten von überdurchschnittlich hohen Ausfällen bei den vom Kläger an die Lohnmäster der beklagten Partei gelieferten Küken sei teils sofort durch die Lohnmäster direkt, teils durch die beklagte Partei nach Verständigung durch ihre Lohnmäster gerügt worden. In der Folge habe man sich gemeinsam um die Feststellung der Schadensursache bemüht und erkannt, daß als Ursache das vom Kläger verwendete Schabenbekämpfungsmittel anzusehen sei, das letztmalig am 27.März 1992 verwendet worden sei. Seither habe es keine überdurchschnittlichen Ausfälle mehr gegeben. Der Kläger habe sich vor dem Einsatz des Mittels nicht über dessen Wirkungen erkundigt und dadurch die eingetretenen Schäden verschuldet. Er hafte überdies für das schuldhafte Verhalten der Nebenintervenientin, die ein Schabenbekämpfungsmittel eingesetzt habe, ohne sich über dessen Auswirkungen in einer Brüterei zu vergewissern. Nach der Produktbeschreibung sei das angewendete Mittel für den Einsatz in einer Brüterei nicht vorgesehen gewesen. Erst Ende August 1992 sei klar gewesen, daß der vom Kläger an die Lohnmäster geleistete Schadenersatz unzureichend gewesen sei und eine befriedigende Regelung nicht zustande komme. Daraufhin habe die beklagte Partei mit Rechnung vom 17.September 1992 dem Kläger die durch die mangelhaften Kükenlieferungen entstandenen Schäden in Rechnung gestellt und, als der Kläger den geforderten Schadenersatzbetrag nicht gezahlt habe, diesen von den nächsten Rechnungen des Klägers in Abzug gebracht. Die Schäden resultierten daraus, daß die untergewichtigen Schlachtkörper teils überhaupt unverkäuflich gewesen seien, jedenfalls aber geringere Erträge erbracht hätten, daß die Erlöse aus den Verkäufen von Hühnerleber zurückgegangen seien, weil die durch den Medikamenteneinsatz gelb verfärbten Leber nicht mehr verkauft werden konnten, weiters seien Aufwendungen für den Zukauf und Transport von lebenden Tieren angefallen, Umsatzeinbußen wegen Nichterreichens des Verkaufsgewichtes der Tiere eingetreten, weiters Unkosten durch das erforderliche Nachrupfen und Aussortieren der mindergewichtigen Tiere entstanden und Schadenersatzleistungen an die Lohnmäster zum Ausgleich ihrer Minderträge zu erbringen gewesen. Diese Gegenforderung stützte der Kläger auf die Rechtsgründe des Schadenersatzes und der Gewährleistung (Preisminderung in Höhe des Klagsbetrages für mangelhafte Kükenlieferungen).

Das Erstgericht sprach aus, daß die Klagsforderung zu Recht, die Gegenforderung hingegen zur Gänze nicht zu Recht bestehe und gab dem Klagebegehren - mit Ausnahme eines Zinsenmehrbegehrens, dessen Abweisung in Rechtskraft erwachsen ist - statt. Die Gewährleistungsansprüche seien verfristet, weil die Gewährleistungsfrist bei Klagseinbringung längst abgelaufen gewesen sei; überdies habe die beklagte Partei die Gegenforderung immer nur auf den Titel des Schadenersatzes, nicht aber auf den der Gewährleistung gestützt. Der beklagten Partei sei zwar der Beweis der Kausalität der im Betrieb des Klägers durchgeführten Schabenbekämpfung gelungen, der Kläger habe aber den ihm obliegenden Beweis mangelnden Verschuldens erbracht. Der Kläger habe sich zur Schabenbekämpfung der Nebenintervenientin als eines konzessionierten Unternehmens bedient und diesem auch alle Informationen über die Besonderheiten seines Betriebes erteilt. Vor der zweiten Schabenbekämpfung sei die Nebenintervenientin auf die Ausfälle anläßlich der ersten Schabenbekämpfung hingewiesen worden, womit der Kläger seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen sei. Es sei dem Kläger nicht zumutbar gewesen, sich im einzelnen mit der toxischen Wirkung der von der Nebenintervenientin zur Schabenbekämpfung verwendeten Substanzen auseinanderzusetzen. Der Kläger habe auch nicht gemäß § 1313a ABGB für das Verhalten der Nebenintervenientin einzustehen, weil zur Leistung im weiteren Sinne auch die Vorbereitung einer Leistung gehöre; für die Qualifikation als Erfüllungshandlung werde aber gefordert, daß die Vorbereitungshandlung einen Teil der Erfüllungshandlung bilde oder doch mit dieser in engem Zusammenhang stehe. Die Schabenbekämpfung sei nicht als Vorbereitungshandlung in diesem Sinne zu werten; vielmehr handle es sich dabei um eine allgemeine hygienische Maßnahme wie etwa das allgemeine Säubern und Reinigen des Betriebes. Ein allfälliges Verschulden der Nebenintervenientin könne dem Kläger nicht zugerechnet werden; den Kläger treffe daher keine Haftung für die der beklagten Partei durch Ausfälle oder Minderwachstum der Küken entstandenen Schäden.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Die beklagte Partei habe zwar eine Preisminderung in Höhe des Klagsbetrages geltend gemacht, aber die diesen Anspruch begründenden Tatsachen nicht vorgebracht. Sie habe weder ein Vorbringen über den Umfang der von der Mängelrüge betroffenen Lieferungen und deren Preis noch über den Wert der mangelhaften Lieferungen erstattet; die Schlußfolgerung, daß die Lieferungen des Klägers wertlos gewesen seien, sei aus dem Vorbringen der beklagten Partei über Ausfälle von 14 bis 15 % anstelle der üblichen 3 bis 5 % nicht abzuleiten gewesen. Soweit die beklagte Partei ihre Gegenforderung auf den Titel der Preisminderung gestützt habe, sei ihr Vorbringen daher unschlüssig. Darüber hinaus seien die Gewährleistungsansprüche verfristet. Selbst wenn man davon ausginge, daß die Gewährleistungsfrist gehemmt gewesen sei, bis festgestanden sei, daß eine vergleichsweise Bereinigung der durch die mangelhafte Lieferung eingetreteten Schäden nicht möglich sei - folge man dem Vorbringen der beklagten Partei AS 37, sei bereits Ende August 1992 klargewesen, daß eine befriedigende Regelung nicht mehr zustandekommen werde - und die beklagte Partei daher mit Schreiben vom 17.September 1992 vom Kläger die Leistung eines Betrages von 940.150 S begehrt habe, sei die einredeweise Geltendmachung dieses Anspruches mit der am 6.April 1993 bei Gericht eingelangten Klagebeantwortung außerhalb der sechswöchigen Gewährleistungsfrist nach § 933 Abs 1 ABGB gelegen. Auch sei durch die rechtzeitige Anzeige der Mängel innerhalb der Gewährleistungsfrist die Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Klagsanspruch nicht vorbehalten worden, weil die Einrede der Minderwertigkeit der gekauften Sache nur gegenüber der Klage auf Zahlung des hiefür geschuldeten Kaufpreises perpetuiert werde.

Tatsächlich habe die beklagte Partei Schadenersatzansprüche aus den mangelhaften Kükenlieferungen im März und April 1992 geltend gemacht. Nach der mittlerweile ständigen Judikatur des Obersten Gerichtshofes könne sowohl beim Werkvertrag als auch beim Kaufvertrag konkurrierend mit der Gewährleistung bei Verschulden auch Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangt werden. Sei der Schaden auf ein wenigstens objektiv fehlerhaftes (vertragswidriges) Verhalten zurückzuführen, könne sich der Verkäufer (Unternehmer) gemäß § 1298 ABGB durch den Beweis befreien, daß weder ihn noch seine Erfüllungsgehilfen ein Verschulden an der fehlerhaften Erfüllungshandlung getroffen habe. Dem Erstgericht sei aber darin beizupflichten, daß es sich bei der Schabenbekämpfung nicht um einen Teil der Erfüllung der vom Kläger der beklagten Partei geschuldeten Leistung gehandelt habe, sondern um eine allgemeine hygienische Maßnahme im Betrieb, die mit der Vorbereitung der der beklagten Partei geschuldeten Leistung zwar in einem zeitlichen, inhaltlich aber lediglich in einem zufälligen Zusammenhang gestanden sei. Auch den Kläger selbst treffe kein Verschulden. Der Kläger habe sich eines konzessionierten Schädlingsbekämpfungsunternehmens bedient und dem Vertreter dieses Unternehmens vor der ersten Schabenbekämpfung sämtliche Gegebenheiten des Betriebes gezeigt; er habe daher der Zusage der Unschädlichkeit der in Aussicht genommenen Schabenbekämpfung für die in der Brüterei befindlichen Eier vertrauen können. Als nach der ersten Schabenbekämpfung erhöhte Ausfälle aufgetreten seien, habe die beigezogene Tierärztin keinen Zusammenhang mit der Schabenbekämpfung hergestellt, sondern dem Kläger geraten, sich über eine allfällige Schädlichkeit der eingesetzten Schabenbekämpfungsmittel nochmals zu erkundigen, was der Kläger auch getan habe. Dem Kläger sei vom Vertreter der Nebenintervenientin neuerlich zugesichert worden, daß die Ausfälle nicht durch diese Mittel verursacht worden sein könnten. Wenn der Kläger dieser Zusicherung vertraut und eine mildere Form der Schädlingsbekämpfung (ohne Einnebeln) zugelassen habe, begründe dies kein Verschulden an den durch die Schabenbekämpfung verursachten Mängeln der an die beklagten Partei gelieferten Küken.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinn der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revisionsbeantwortung des Klägers ist verspätet. Die vom Revisionsgericht freigestellte Beantwortung einer außerordentlichen Revision ist gemäß § 508a Abs 2 ZPO beim Revisionsgericht einzubringen. Der Beschluß des Obersten Gerichtshofes über die Freistellung der Revisionsbeantwortung wurde dem Rechtsvertreter des Klägers am 14.März 1995 zugestellt. Die am 11.April 1995 zur Post gegebene, unrichtigerweise an das Erstgericht adressierte Revisionsbeantwortung des Klägers wurde zwar unverzüglich weitergeleitet, langte aber erst am 14.April 1995 und damit nach Ablauf der Revisionsfrist beim Obersten Gerichtshof ein. Sie ist daher als verspätet zurückzuweisen (Kodek in Rechberger Komm ZPO § 508a Rz 2; RdW 1988, 424).

Die Nebenintervenientin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei ist zulässig, weil das Berufungsgericht bei Beurteilung der Frage, ob die Nebenintervenientin bei der Schabenbekämpfung als Erfüllungsgehilfin des Klägers im Rahmen seines Vertrages mit der beklagten Partei tätig wurde, von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist.

Die Revision ist auch berechtigt.

Die behauptete Mangelhaftigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Zu Unrecht wendet sich die Revisionswerberin allerdings gegen die Rechtsauffassung der Vorinstanzen, nach Ablauf der Gewährleistungsfrist könnten - auch bei rechtzeitiger Rüge - Gewährleistungsansprüche nur der Klage des Lieferanten (Unternehmers) auf Zahlung der konnexen Kaufpreis-(Werklohn-)forderung entgegengesetzt werden (siehe SZ 18/173; HS 7343/13 und Harrer in Schwimann § 933 ABGB Rz 35).

Soweit die Revisionswerberin weiters eine einheitliche Judikatur zur Frage vermißt, ob die sechswöchige Gewährleistungsfrist nur auf typische Viehkrankheiten zur Anwendung komme, ist ihr zu erwidern, daß allfällige Gewährleistungsansprüche auch bei Zugrundelegung einer sechsmonatigen Gewährleistungsfrist im Zeitpunkt der Geltendmachung mit der am 6.April 1993 beim Erstgericht eingelangten Klagebeantwortung verfristet gewesen wären. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß Vergleichsverhandlungen nur eine Ablaufhemmung der Verjährungs- und - bei analoger Anwendung - auch der Präklusionsfristen bewirken (siehe Koziol-Welser Grundriß10 I 188 und 190) und die gerichtliche Geltendmachung nicht sofort, sondern mehr als sechs Monate nach dem - folgt man dem Vorbringen der beklagten Partei - bereits Ende August 1992 eingetretenen Scheitern der Vergleichsverhandlungen erfolgte. Da die Gewährleistungsansprüche der beklagten Partei daher im Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung jedenfalls verfristet waren, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der von der Revisionswerberin im Rahmen der Verfahrensrüge relevierten Frage, ob die beklagte Partei ein ausreichendes Tatsachenvorbringen zu diesem Rechtsgrund erstattet hat.

Soweit die Nebenintervenientin in ihrer Revisionsbeantwortung vermeint, es liege ein beiderseitiges Handelsgeschäft vor, ist sie darauf hinzuweisen, daß die Brüterei des Klägers nicht als Gewerbebetrieb im Sinne des § 1 Abs 2 Z 1 HGB zu qualifizieren ist, da das Ausbrüten der angeschafften Eier wohl nicht als "Bearbeitung oder Verarbeitung von Waren" zu werten ist; darüber hinaus wurde die Mängelrüge - folgt man den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen - ohnehin unverzüglich erhoben.

Zu Recht wendet sich die Revisionswerberin aber gegen die Auffassung der Vorinstanzen, die Nebenintervenientin sei bei der Schabenbekämpfung nicht als Gehilfin des Klägers im Rahmen der Erfüllung des Vertrages mit der beklagten Partei tätig geworden.

Nach ständiger Rechtsprechung besteht beim Werkvertrag volle Konkurrenz zwischen Gewährleistung und Schadenersatz (verstärkter Senat SZ 63/37 = JBl 1990, 648 [Reischauer] = EvBl 1990/129; JBl 1992, 245; ecolex 1993, 377). In der Entscheidung JBl 1990, 792 wurde der Rechtssatz über die Konkurrenz von Gewährleistung und Schadenersatz auch auf Kaufverträge erstreckt (siehe auch Koziol/Welser Grundriß10 I 269 f).

Der Kläger verpflichtete sich als Inhaber einer Brüterei gegenüber der beklagten Partei nicht etwa zur Beschaffung der Küken bei einem Dritten, sondern zur Lieferung von in der eigenen Brüterei produzierten Küken. Damit übernahm der Kläger - ebenso wie die Verkäuferin in dem der Entscheidung JBl 1995, 177 zugrundeliegenden Fall - eine spezifische Herstellungspflicht, wie sie auch für den Werkvertrag kennzeichnend ist. Der Kläger hatte unter seiner Verantwortung dafür zu sorgen, daß aus den von ihm angeschafften Eiern zur Mast geeignete - gesunde - Küken erbrütet wurden; zur Erreichung dieses von ihm verfolgten Zweckes hatte er für Hygiene im Betrieb zu sorgen. Wenn der Kläger zur Bekämpfung der in seinem Brütereibetrieb aufgetretenen Schabenplage das von der Nebenintervenientin betriebene Schädlingsbekämpfungsunternehmen einsetzte, handelte er in Verfolgung seines Interesses an der Erbringung des von ihm der beklagten Partei geschuldeten Leistungserfolges und bezog die Nebenintervenientin als Erfüllungsgehilfin in sein Interessenverfolgungsprogramm und damit in seinen Risikobereich ein, wobei er auch die Befugnis hatte, der für ihn tätig werdenden Nebenintervenientin Weisungen zu erteilen (siehe Reischauer in Rummel ABGB2 II § 1313a Rz 3 und 8; WBl 1988, 403; SZ 63/201; JBl 1995, 177).

Zu den typischen Gefahren dieses Gehilfeneinsatzes gehört es wohl, daß die verwendeten Schädlingsbekämpfungsmittel ihre toxische Wirkung nicht nur gegen das bekämpfte Ungeziefer, sondern auch gegenüber anderen im Anwendungsbereich befindlichen Lebewesen entfalten. Die Nebenintervenientin durfte daher nur solche Mittel einsetzen, von denen sie bei den bei ihr gemäß § 1299 ABGB vorauszusetzenden Fachkenntnissen keinerlei negative Auswirkungen auf die im Betrieb des Klägers während der Schabenbekämpfung bebrüteten Eier befürchten mußte. Wäre eine solche Gefahr für die Nebenintervenientin bei Zugrundelegung entsprechender Fachkenntnisse und des Ergebnisses allfälliger Erhebungen (etwa bei den Produzenten der Mittel) nicht auszuschließen gewesen, hätte sie den Kläger vor dieser Gefahr zu warnen und damit zu allfälligen Schutzmaßnahmen - etwa zur Durchführung der Schädlingsbekämpfung zu einem Zeitpunkt, zu dem sich keine zu bebrütenden Eier im Gefahrenbereich befunden hätten - zu veranlassen gehabt.

Da das Erstgericht, ausgehend von einer vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsauffassung, diese Fragen mit den Parteien weder erörtert noch Feststellungen über das von der beklagten Partei behauptete sorgfaltswidrige Verhalten der Nebenintervenientin (siehe AS 107) getroffen hat, ist eine Ergänzung des Verfahrens in erster Instanz erforderlich.

Der Revision war daher im Sinne des Eventualantrages Folge zu geben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.