OGH 6Ob663/94

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß es lautet:

"1. Die Klagsforderung besteht mit S 360.215,61 samt 10,25 % Zinsen aus S 265.014,55 vom 26.8.1992 bis 17.5.1993 sowie aus S 360.215,61 seit 18.5.1993 zu Recht.

2. Die eingewendete Gegenforderung besteht nicht zu Recht.

3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 360.215,61 samt 10,5 % Zinsen aus S 265.014,55 vom 26.8.1992 bis 17.5.1993 sowie aus S 360.215,61 seit 18.5.1993 zu bezahlen.

4. Das Mehrbegehren auf Zahlung von S 186.081,69 samt stufenweise zu berechnenden Zinsen und das Zinsenmehrbegehren werden abgewiesen.

5. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die folgenden bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen:

an Kosten 1.Instanz S 32.294,08 (darin S 4.022,35 Umsatzsteuer und S 8.160 Barauslagen)

an Kosten des Berufungsverfahrens S 15.292,30 (darin S 2.133,07 Umsatzsteuer und S 3.200,- Barauslagen)

an Kosten des Revisionsverfahrens S 7.170,- (darin S 1.195,- Umsatzsteuer).

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei S 8.000,- an anteiligen Gerichtsgebühren binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrte die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von S 546.297,30 samt stufenweise berechneten Zinsen. Er brachte zusammengefaßt vor, Johann F***** und er hätten mit Bürgschaftserklärung vom 12.8.1983 als Bürgen und Zahler für Forderungen des Beklagten gegen die ehemalige W***** GesmbH & Co KG eine Bürgschaft im Betrag von S 750.000 übernommen. Aufgrund eines erflossenen Versäumungsurteiles des Landesgerichtes Innsbruck habe der Beklagte ein Zwangspfandrecht an einer Liegenschaft des Klägers erwirkt. Als der Kläger im Jahr 1989 beabsichtigt habe, seine Liegenschaft zu veräußern, habe er den Beklagten zur Bekanntgabe der Höhe der aushaftenden Forderung unter Berücksichtigung auch der Zahlungen des Mitbürgen Johann F***** aufgefordert, um eine Lastenfreistellung seiner Liegenschaft erwirken zu können. Der Beklagte habe die Restforderung aus der verbürgten Schuld mit S 1,711.227 abzüglich einer geleisteten Zahlung des Mitbürgen von S 320.000 bekanntgegeben und eine Entlassung des Klägers aus der übernommenen Haftung gegen Zahlung von S 1,200.000 angeboten. Schließlich sei der Beklagte bereit gewesen, den Kläger gegen Zahlung von S 1,100.000 aus jeglicher Haftung zu entlassen. Diese Summe habe der Kläger in zwei Teilbeträgen von S 320.000 und S 780.000 beglichen. Da der Mitbürge eine anteilige Zahlung verweigert habe, sei der Kläger gegen ihn mit Klage auf Leistung von S 390.000 vorgegangen. Diesem Verfahren sei der Beklagte aufgrund der Streitverkündung des Klägers als Nebenintervenient beigetreten. In diesem Prozeß habe sich herausgestellt, daß entgegen den Angaben des Beklagten der Mitbürge nicht bloß S 320.000, sondern tatsächlich S 440.000 bezahlt habe und der Beklagte dem Kläger auch frühere, vom Hauptschuldner erhaltene Zahlungen verschwiegen habe. Unter Berücksichtigung dieser Zahlungen habe die verbürgte Forderung zur Zeit der letzten Restzahlung des Klägers von S 780.000 lediglich S 448.051,10 betragen, so daß der Kläger dem Beklagten aufgrund dessen unrichtiger Angaben nicht gebührende S 331.948,90 gezahlt habe. Wegen der vom Beklagten - entgegen der ihn als Gläubiger der verbürgten Forderung treffenden Abrechnungspflicht - verschwiegenen Zahlungen sei der Kläger im Regreßprozeß gegen den Mitbürgen teilweise unterlegen, wodurch ihm ein Schaden an Prozeßkosten von insgesamt S 242.575,11 entstanden sei. Der Beklagte sei zum Ersatz dieses Schadens sowie der erlangten Überzahlung (rechnerisch richtige Summe S 574.524,10) verpflichtet, infolge eines Rechenfehlers wurden nur S 546.257,30 geltend gemacht.

Der Beklagte wandte ein, die Zahlungen des Beklagten von insgesamt S 1,100.000 seien aufgrund eines zwischen den Streitteilen 1989 geschlossenen Vergleiches geleistet worden, in welchem vereinbart gewesen sei, daß damit nicht nur sämtliche Verbindlichkeiten des Klägers gegenüber dem Beklagten aus der übernommenen Bürgschaft, sondern auch eine weitere Wechselforderung erledigt sei. Die im Regreßprozeß getroffene Feststellung, daß der Mitbürge S 440.000 und nicht bloß S 320.000 an den Beklagten gezahlt habe, sei unrichtig. Der Beklagte sei gegenüber dem Kläger nicht zur Abrechnung verpflichtet gewesen, es sei dem Kläger freigestanden, seine Verbindlichkeit selbst zu berechnen und den Mitbürgen über die Höhe von dessen Zahlungen zu befragen. Zahlungen des Hauptschuldners seien dem Kläger aufgrund seiner Tätigkeit als Geschäftsführer dieser Gesellschaft ohnedies bekannt gewesen. Dem Beklagten seien solche Zahlungen von zusammen S 300.000 wegen Verlustes der Unterlagen durch einen Bürobrand nicht mehr erinnerlich gewesen. Eine Vergleichsanfechtung wegen Irrtums sei jedenfalls verjährt.

Der Beklagte wandte überdies eine Forderung aus einem Wechselakzept des Hauptschuldners vom 22.7.1986 über S 89.200 samt Anhang kompensando gegen die Klagsforderung ein. Der Kläger hafte aufgrund seiner im Bereich der Annahmeerklärung des bezogenen Hauptschuldners, dessen Geschäftsführer er nicht gewesen sei und auch deshalb persönlich, weil er als Geschäftsführer der geschäftsführenden Komplementärgesellschaft der KG die Wechselforderung zu einem Zeitpunkt eingegangen sei, als die Gesellschaft bereits insolvent gewesen sei.

Das Erstgericht stellte fest, daß die Klagsforderung mit S 242.575,11 zu Recht, die eingewendete Gegenforderung hingegen nicht zu Recht bestehe und verurteilte den Beklagten zur Zahlung von S 242.575,11 samt Anhang und wies das mit S 303.682,19 bezifferte Mehrbegehren sowie ein Zinsenmehrbegehren ab.

Folgende wesentlichen Feststellungen wurden getroffen:

Mit Bürgschaftserklärung vom 12.8.1983 haben der Kläger und Johann F***** gemeinsam die Haftung als Bürgen und Zahler für Forderungen des Beklagten gegen die ehemalige W***** GesmbH & Co KG im Betrag von S 750.000 samt Anhang übernommen. Aufgrund der im Verfahren 10 Cg 301/84 des Landesgerichtes Innsbruck gegen die beiden Bürgen ergangenen Versäumungsurteile gegen den Kläger und Johann F***** wurde ob der dem Kläger gehörenden Liegenschaft EZ 316 Grundbuch ***** das Pfandrecht für die vollstreckbare Forderung des nunmehrigen Beklagten im Betrag von S 750.000 samt 11,25 % Zinsen seit 11.2.1984, 18 % Umsatzsteuer aus den Zinsen sowie der Kosten von S 25.441,98 und S 14.046,80 eingetragen.

Im Jahr 1989 beauftragte der Kläger seinen Rechtsvertreter, eine Lastenfreistellung seiner Liegenschaft durchzuführen, weil er aufgrund seiner wirtschaftlichen Situation zu einem raschen Verkauf gezwungen war. Der Vertreter des Klägers verfaßte daher am 12.4.1989 ein Schreiben an den Vertreter des Beklagten, in dem er ausführte, sein Mandant habe die Absicht, die Verbindlichkeit aus der seinerzeit übernommenen Bürgschaft zu bereinigen und ersuche, ihm in einer nachvollziehbaren Berechnung darzulegen, mit welchem Betrag die Forderung des Beklagten zum 31.4.1989 aushafte und um Bekanntgabe auch jenes Betrages, mit dem er sich zufriedengeben würde.

Im Antwortschreiben gab der Beklagtenvertreter nicht die Höhe der aushaftenden Forderung bekannt, sondern machte vielmehr eine Wechselschuld der W***** GesmbH & Co KG geltend, für welche nach seiner Ansicht der Beklagte persönlich hafte. Nur unter der Voraussetzung der Anerkennung der persönlichen Zahlungsverpflichtung des Klägers aus dem Wechsel könne über die Höhe der Bürgschaftsschuld verhandelt werden.

Ein solches Anerkenntnis wurde vom Kläger nie abgegeben, vielmehr teilte der Klagevertreter mit, daß eine persönliche Haftung seines Mandanten nicht bestehe, ungeachtet dessen aber eine Gesamtregelung auch Raum dafür biete, über die Wechselangelegenheit zu sprechen.

In weiterer Folge verfaßte der Beklagte eine Aufstellung über seine offenen Forderungen gegenüber dem Kläger. Aus dieser ergab sich zum 3.6.1989 eine Forderung von S 1,606.588,09 und aus einem Wechsel vom 22.8.1986 eine solche von insgesamt S 129.685,80, die Gesamtforderung des Beklagten aus der Aufstellung ergab somit die Summe von S 1,736.273,80. Seiner Forderungsaufstellung legte der Beklagte eine vierteljährliche Zinsabrechnung mit der Begründung zugrunde, er werde seitens seiner Bank ebenfalls mit solchen Zinsen belastet.

Mit Schreiben vom 14.7.1989 teilte der Beklagtenvertreter mit, der Beklagte habe eine Gesamtforderung von S 1,711.227 errechnet, der Mitbürge F***** habe darauf S 320.000 bezahlt, der Beklagte sei bereit, bei Zahlung eines pauschalen Abfindungsbetrages von S 1,200.000 bis 31.7.1989 den Kläger aus der Bürgschaft zu entlassen.

Der Klagevertreter replizierte, ausgehend von der im Grundbuch eingetragenen Forderung ergebe sich ein offener Betrag von S 1,334.418,40. Unter Anrechnung einer Zahlung des Mitbürgen von S 320.000 seien rechnerisch nur 1,014.218,40 offen, so daß ein Abfindungsbetrag von S 1,200.000 kaum als besonders großzügig erachtet werden könne.

Die Differenz zwischen der Abrechnung des Beklagten und der Berechnung der Bürgschaftsschuld durch den Kläger beruht ausschließlich darauf, daß eine unterschiedliche Zinsenberechnung vorgenommen wurde. Während der Beklagte die Zinsen vierteljährlich kapitalisiert hatte, hat dies der Klagevertreter nicht getan.

Anläßlich einer weiteren Besprechung vom 7.8.1989 erklärte der Beklagte, den Kläger nur aus der Bürgschaft zu entlassen, wenn auch der angesprochene Wechselbetrag beglichen werde. Dies lehnte der Klagevertreter ab, weil die Wechselforderung bereits verjährt sei. Schließlich einigten sich die Streitteile auf eine Entlassung aus der Bürgschaft gegen Zahlung eines Betrages von S 1,100.000. Obgleich diese Summe höher war als die vom Klagevertreter zunächst errechnete Summe, erteilte der Kläger seine Zustimmung, weil er dringend die Pfandfreistellung benötigte, um seine Liegenschaft verkaufen zu können. Damit wurde lediglich die offene Bürgschaftsforderung bereinigt, nicht auch die vom Beklagten geltend gemachte Wechselforderung aus einem Wechsel vom 11.6.1986 in Höhe von S 89.200 samt Anhang.

Der Kläger zahlte am 23.9.1989 S 320.000 und am 31.1.1990 weitere S 780.000.

Am 5.6.1991 brachte der Kläger zu 17 Cg 93/91 des Landesgerichtes Innsbruck gegen Johann F***** eine Klage über S 390.000 samt Anhang ein. Nach Zahlung eines Betrages von S 1,100.000 an den Gläubiger und unter Berücksichtigung einer Zahlung des Mitbürgen an diesen von S 320.000 ergebe sich ein Regreßanspruch in der begehrten Höhe. Der Beklagte trat diesem Rechtsstreit nach Streitverkündung durch den Kläger auf dessen Seite als Nebenintervenient bei. Das Verfahren endete mit rechtskräftiger Verurteilung des Mitbürgen zur Zahlung von S 164.025,55 samt Anhang und Abweisung des Mehrbegehrens. Der Kläger wurde zum Ersatz von Prozeßkosten von insgesamt S 28.266,71 verpflichtet, an eigenen Vertretungskosten hatte er den angemessenen Betrag von S 237.766 zu zahlen. In diesem Verfahren hatte sich herausgestellt, daß der Mitbürge nicht, wie vom Beklagten angegeben, nur S 320.000, sondern tatsächlich S 440.000 an den Gläubiger geleistet hatte und dieser auch Zahlungen des Hauptschuldners nach Begründung des Zwangspfandrechtes von insgesamt S 180.000 in seiner Abrechnung nicht berücksichtigt hat.

Tatsächlich haftete die Bürgschaftsschuld zum Zeitpunkt der letzten Zahlung des Klägers von S 780.000 am 31.1.1990 nur mit S 448.051,10 unberichtigt aus.

Nicht festgestellt werden konnte, ob der Beklagte den Kläger oder seinen Rechtsvertreter anläßlich der Verhandlungen über die Freilassungserklärung durch Verschweigen der genannten Zahlungen bewußt in die Irre geführt hat.

Am 19.8.1986 stellte der Kläger als geschäftsführender Gesellschafter der W***** GesmbH den Antrag, über deren Vermögen sowie über jenes der W***** GesmbH & Co KG, deren Schuldenstand nach seinen Angaben 27,000.000 S betrug, den Konkurs zu eröffnen. Der Konkurs über letztere wurde am 20.8.1986 eröffnet und am 24.11.1986 mangels Deckung der Verfahrenskosten wieder aufgehoben. Wann die Zahlungsunfähigkeit der KG eingetreten ist, konnte nicht festgestellt werden.

Am 22.7.1986 unterzeichnete der Kläger, der Geschäftsführer der W*****Sport GesmbH war, einen vom Beklagten ausgestellten Wechsel über S 89.200, der den Werklohn für erbrachte Installationsarbeiten des Beklagten für die W***** GesmbH & Co KG abdecken sollte. Es war dies ein Prolongat eines am 11.6.1986 akzeptierten Wechsels über S

88.235. Als Akzeptant beider Wechsel schien die W***** GesmbH & Co KG mit der Unterschrift des Klägers auf. Die Wechselschuld von S 89.200 war am 22.8.1986 zur Zahlung fällig, am 26.8.1986 wurde mangels Zahlung Protest erhoben.

In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Erstgericht die zwischen den Streitteilen am 7.8.1989 geschlossene Vereinbarung über eine Zahlung der restlichen Schuld gegen Entlassung aus der Bürgenhaftung als Vergleich, durch welchen das vom Kläger aus der Bürgschaft Geschuldete ohne Vorbehalt verglichen worden sei. Das aus einem redlichen Vergleich Geschuldete könne gemäß § 1431 ABGB nicht zurückgefordert werden. Einer Anfechtung des Vergleiches wegen Irrtumes stehe unter Berücksichtigung der erst am 23.6.1993 eingelangten Klage der vom Beklagten gemäß § 1487 ABGB zu Recht erhobene Einwand der Verjährung entgegen, weil nicht erwiesen sei, daß der Beklagte den Kläger unter Anwendung einer List zum Abschluß des Vergleiches veranlaßt habe. Das Begehren auf Rückzahlung der gegenüber der tatsächlichen Schuld zuviel gezahlten S 331.948,90 sei daher nicht berechtigt. Der Kläger könne jedoch den Ersatz des ihm im Regreßprozeß entstandenen Mehraufwandes begehren. Diesen habe der Beklagte dadurch verschuldet, daß er den Kläger nicht über alle auf die verbürgte Forderung anzurechnenden Zahlungen informiert habe. Die im Regreßprozeß gegen den Bürgen unter Teilnahme des Beklagten als Nebenintervenienten getroffenen Feststellungen von Zahlungen auf die Bürgschaftsschuld seien aufgrund des engen Zusammenhanges der Sache auch im vorliegenden Prozeß der Höhe nach zu übernehmen. Der Beklagte habe den dem Kläger entstandenen Kostenaufwand daher zu ersetzen. Die auf den Wechsel vom 22.7.1986 gestützte Gegenforderung sei nicht berechtigt, weil sie bereits zum Zeitpunkt des Zusammentreffens mit der Klagsforderung verjährt gewesen sei, der Kläger sich daher zu Recht auf Verjährung berufen habe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers in der Hauptsache Folge, stellte die Klagsforderung in der eingeklagten Höhe als zu Recht bestehend, die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend fest und verurteilte den Beklagten zur Zahlung von S 546.297,30 samt Anhang.

Rechtlich sei davon auszugehen, daß dem Kläger eine erfolgreiche Anfechtung des geschlossenen Vergleiches wegen der erst nach Ablauf von drei Jahren eingebrachten Klage und des erhobenen Verjährungseinwandes nicht gelungen sei. Der Kläger habe den ihm obliegenden Beweis, der Beklagte habe sich einer List schuldig gemacht, nicht erbracht.

Was der Kläger dem Beklagten über die Höhe der verbürgten Forderung hinaus bezahlt habe, habe er aus dem am 7.8.1989 geschlossenen Vergleich geschuldet, bei der Überzahlung handle es sich daher nicht um die Zahlung einer Nichtschuld. Das Vorbringen des Klägers umfasse aber auch die wesentliche Behauptung, der ihm gegenüber abrechnungspflichtige Beklagte habe ihn in den Verhandlungen zum Abschluß des Vergleiches durch Verschweigen erhaltener Zahlungen in Irrtum geführt, wodurch ihm ein Schade in Höhe des Klagsbetrages entstanden sei. § 1366 ABGB gebe dem Bürgen nach Beendigung des verbürgten Geschäftes gegenüber dem Gläubiger einen Anspruch auf Abrechnung und Aufhebung der Bürgschaft. Dieser Anspruch bestehe in ausdehnender Auslegung des § 1366 ABGB auch schon vor Beendigung der Bürgschaft, wenn, wie im vorliegenden Fall, der Bürge den Gläubiger zur Bekanntgabe der Höhe der verbürgten Schuld mit der Erklärung auffordere, diese bezahlen zu wollen. Entstehe dem Bürgen aus vorwerfbarer Unrichtigkeit der Abrechnung des Gläubigers ein Schade, sei ihm der Gläubiger gemäß § 1295 ABGB ersatzpflichtig. Der Beklagte habe zwar eine Abrechnung gelegt, diese sei aber unvollständig und daher unrichtig gewesen. Die Unkenntnis nicht nur der Zahlungen des Mitbürgen, sondern auch jener der Hauptschuldnerin sei dem Kläger nicht zuzurechnen. Es liege auf der Hand, daß sich der Kläger in Kenntnis der tatsächlichen Höhe der geleisteten Zahlungen von insgesamt nicht bekanntgegebenen S 300.000 im Vergleich nicht zu einer Zahlung in der vereinbarten, sondern lediglich in einer entsprechend niedrigeren Höhe bereitgefunden hätte. Der durch die unrichtige Abrechnung des Beklagten entstandene Schade bestehe in der über die Höhe der verbürgten Restforderung geleisteten Überzahlung von S 331.948,90 sowie in jenem Kostenaufwand, der im Regreßprozeß gegen den Mitbürgen aufgelaufen sei. Dem Beklagten sei der nach § 1298 ABGB mögliche Freibeweis, er sei ohne sein Verschulden an der Erfüllung der gemäß § 1366 ABGB geschuldeten Abrechnung verhindert worden, nicht gelungen. Auf eine teilweise Vernichtung der Geschäftsunterlagen im Zuge eines Bürobrandes könne sich der Beklagte schon deshalb nicht wirksam berufen, weil es in einem solchen Fall seine Sache gewesen wäre, den Bürgen anläßlich der tatsächlich vorgenommenen Abrechnung ausdrücklich auf diesen Umstand und eine mögliche Unsicherheit der Abrechnung hinzuweisen. Solches sei aber nicht offengelegt worden und könne daher auch nicht von der Bereinigungswirkung des Vergleiches erfaßt gewesen sein.

Eine Gegenforderung des Beklagten, gestützt darauf, daß der Kläger als Geschäftsführer durch den Wechsel vom 22.7.1986 in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit eine neue Wechselverbindlichkeit eingegangen sei, müsse schon an der Tatsache scheitern, daß es sich um einen Prolongationswechsel gehandelt habe. Eine Insolvenz der Wechselschuldnerin schon zum Zeitpunkt der Auftragserteilung an den Beklagten und/oder der Annahme des Wechsels vom 11.6.1986 sei vom Beklagten nicht behauptet worden.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei, weil soweit ersichtlich, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage eines aus § 1366 ABGB resultierenden gesetzlichen Auskunfts- und Abrechnungsanspruches des Bürgen gegenüber dem Gläubiger fehle.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig und teilweise berechtigt.

Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, daß der Kläger Forderungen aus dem Titel des Schadenersatzes stellen kann. Die jüngere Lehre und Rechtsprechung haben aus § 874 ABGB den Grundsatz der Haftung für culpa in contrahendo abgeleitet und auch aus fahrlässiger Irreführung einen Schadenersatzanspruch gegen den Vertragspartner bejaht, für den die allgemeinen Schadenersatzregeln und eine vom Anfechtungsrecht unabhängige Verjährung nach § 1489 ABGB gelten (vgl Rummel in Rummel2 Rz 1 bis 5 § 874 mwN). Aufgrund des vorliegenden Solidarschuldverhältnisses (Hauptschuldner und zwei Bürgen und Zahler), aus welchem dem Gläubiger die Forderung nur einmal zustand, war dieser verpflichtet, über Aufforderung eines Solidarschuldners die geleisteten Zahlungen der anderen richtig und vollständig bekanntzugeben, weil nur ihm alle Unterlagen über den aktuellen Stand der noch aushaftenden Forderung zur Verfügung stehen konnten. Dies zeigt gerade der hier zu entscheidende Fall deutlich:

Zwischen dem den nunmehrigen Kläger zur Zahlung verpflichtenden Versäumungsurteil vom 27.7.1984 und dem Begehren des Klägers auf Bekanntgabe der Höhe der aushaftenden Forderung wegen beabsichtigter Lastenfreistellung seiner mit dem Zwangspfandrecht des beklagten Gläubigers belasteten Liegenschaft lag ein Zeitraum von rund fünf Jahren, in welchem Zahlungen sowohl des Hauptschuldners (S 150.000 am 20.12.1984 und S 30.000 am 23.4.1985) als auch des Mitbürgen (S 440.000 am 21.2.1989) erfolgt sind. Daß das Verhalten des Beklagten zumindest auf Fahrlässigkeit beruhte, bestreitet auch er nicht mehr, meint aber, dem Kläger sei in gleicher Weise ein Verschulden anzulasten. Dem ist entgegenzuhalten, daß dem Kläger, was die Zahlung des Mitbürgen betrifft, keinerlei Unterlagen zur Verfügung stehen konnten, er also insoweit auf die noch im Regreßprozeß gegen den Mitbürgen vom Beklagten als Nebenintervenienten auf seiner Seite aufrechterhaltenen Angaben vertrauen durfte. Auch die Tatsache, daß der Kläger als Geschäftsführer der inzwischen nicht mehr existierenden Hauptschuldnerin selbst zwei Überweisungsaufträge an den Beklagten, die dieser in seiner Abrechnung nicht berücksichtigte, unterschrieben hat, kann ihm nicht als ein ins Gewicht fallendes Mitverschulden angerechnet werden. Das Unterfertigen einer Vielzahl von Überweisungsaufträgen für Zahlungen eines größeren Unternehmens gehört zur Routine eines Geschäftsführers. Nach seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen oder dessen Auflösung ist es ihm, auch wenn er sich selbst für die Unternehmesschuld verbürgt hat, nicht ohne weiteres zusinnbar, sich nach fünf Jahren noch der exakten Summen und Zeitpunkte der Zahlungen des Unternehmens (vor oder nach Erwirkung des Exekutionstitels gegen ihn und Begründung des Zwangspfandrechtes) zu erinnern. Dem Beklagten hingegen standen, wie sich aus seiner Vorlage der Empfangsscheine aus diesen beiden Überweisungen ergibt, die entsprechenden Belege zur Verfügung. Der Beklagte hat daher für den aus seiner unrichtigen Auskunft im Zuge des Vergleichsabschlusses entstandenen Schaden zu haften. Es ist ihm allerdings zuzustimmen, daß der dem Kläger aus der unrichtigen Abrechnung entstandene Schaden nicht mit (der Hälfte) der Differenz zwischen jenem Betrag, der aufgrund des Vergleiches vom 7.8.1989 - dieser sollte an die Stelle der Judikatschuld treten - gezahlt wurde und der tatsächlich aushaftenden Bürgschaftsschuld gleichgesetzt werden kann. Denn in dem Vergleich wurden, unabhängig von irrtümlich nicht berücksichtigten Zahlungen, nicht nur zwischen den Parteien strittige Abrechnungsmodalitäten, nämlich die Berechnung der Zinsen, sondern auch andere Interessen bereinigt. Der Kläger wollte wegen seiner schwierigen finanziellen Situation eine möglichst rasche Lastenfreistellung erreichen, der Beklagte konnte die Abdeckung seiner seit langem ausständigen Forderung ohne weitere langwierige Exekutionsmaßnahmen erreichen. Zur Ermittlung der Schadenshöhe ist daher zu fragen, wie redliche Parteien den Vergleichsbetrag der Höhe nach festgesetzt hätten, wenn sie auch die Zahlungen des Hauptschuldners sowie des Mitbürgen in ihre Verhandlungen und Überlegungen einbezogen hätten. Dabei ist jedenfalls davon auszugehen, daß zumindest die Kapitalbeträge von zusammen S 300.000 von der Vergleichssumme abgezogen worden wären. Zwischen den Parteien war insbesondere die Zinsenberechnung strittig. Die Zahlungen des Hauptschuldners lagen rund fünf Jahre zurück, so daß sich - überschlagsmäßig - allein die Zinsenbelastung aus dem erwähnten Teilbetrag nach der vom Kläger gewählten Berechnungsmethode um rund S 120.000 vermindert hätte. Im Rahmen des § 273 ZPO kann daher die Geltendmachung eines Schadens von S 331.948,90 nicht als überhöht angesehen werden.

Bei der Ermittlung des Prozeßkostenschadens im Regreßprozeß gegen den Mitbürgen ist ebenfalls im Zuge einer hypothetisch nachvollzogenen Vorgangsweise des Klägers jedenfalls davon auszugehen, daß der Kläger in Kenntnis der Tatsache, der Mitbürge habe nicht nur die vom Beklagten zugestandenen S 320.000, sondern weitere S 120.000 gezahlt, zumindest diese Zahlung von seiner im Vergleichswege erbrachten Mehrleistung abgezogen, der Klagsbetrag somit nicht S 390.000, sondern nur (390.000 S - 120.000 S: 2 =) S 330.000 betragen hätte. Die Zahlungen des Hauptschuldners von S 180.000 blieben bei der Ermittlung des den Mitbürgen gegenüber dem Kläger treffenden Ausgleichsbetrages unberücksichtigt, offenbar mangels Kenntnis zu diesem Zeitpunkt. Ausgehend von dem dem Kläger in diesem Verfahren tatsächlich zuerkannten Betrag von S 164.025,55 samt Anhang und einem hypothetischen Klagebegehren von S 330.000 wäre es daher zu einer Kostenaufhebung gekommen. Der Schade des Klägers kann daher der Höhe nach mit jenen im Prozeß bestimmten Kosten angesetzt werden, die der dort mit mehr als der Hälfte des Klagsbetrages unterlegene Kläger seinem Prozeßgegner zu ersetzen hatte, also mit S 28.266,71. Die Kosten seiner eigenen Vertretung jedoch hätte er auch bei gegenseitiger Kostenaufhebung selbst zu tragen gehabt.

Zu den Revisionsausführungen über die eingewendete Gegenforderung kann auf die zutreffende rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO). Der Beginn des Zinsenlaufes und die Abweisung des Zinsenmehrbegehrens sind nicht mehr bekämpft.

Der Kostenausspruch beruht, da der Kläger nur mit rund zwei Drittel seiner Forderung durchgedrungen ist, auf § 43 Abs 1 ZPO. Der Kläger hat dem Beklagten ein Drittel der im Revisionsverfahren aufgelaufenen PG, der Beklagte hingegen zwei Drittel der im Verfahren erster Instanz aufgelaufenen und ein Drittel der im Berufungsverfahren erwachsenen Pauschalgebühren zu ersetzen.