OGH 4Ob135/94

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Text

Begründung

Beide Parteien produzieren und vertreiben Tonträger vor allem mit volkstümlicher Musik und deutschen Schlagern. Ihre Vertriebsnetze umfassen die Staatsgebiete der Bundesrepublik Deutschland, Österreichs und der Schweiz.

Seit 1988 erzeugte die Klägerin jährlich regelmäßig eine Tonträgerkoppelung unter dem Titel "Hit auf Hit". Diese Tonträger enthalten Werke der erfolgreichsten und bekanntesten Gruppen der Klägerin und, um die Produktion noch attraktiver zu gestalten, Musikstücke verschiedener Stars anderer Unternehmen auf Lizenz. Seit 1988 zählt "Hit auf Hit" zu den Schwerpunkt-Samplern (Sampler: Lt. Duden Universalwörterbuch [1983]: Langspielplatte, auf der [erfolgreiche] Titel von verschiedenen bekannten Musikern, Sängern, Gruppen zusammengestellt sind) der Klägerin und zum festen Bestandteil ihres Herbstgeschäftes. Für die Samplerproduktion hat die Klägerin regelmäßig intensiv mit verschiedenen Aktionen geworben. So erschienen Inserate in der Zeitschrift "K*****", die seit Jahren an alle Händler und Medienpartner im deutschen Sprachraum, welche mit der Klägerin zusammenarbeiten, verschickt wurde; der Sampler wurde auch in verschiedene K*****-Kataloge und in die Vertriebsmappen aufgenommen; seit zwei Jahren wird das Produkt auch in den CD-Hörproben-Ständern - welche in rund 330 Geschäften in ganz Österreich stehen - integriert. Auch in der Fachzeitschrift "Der M*****" - eine der wichtigsten Fachzeitschriften im deutschen Sprachraum - wurde ein ganzseitiges Inserat für diesen Sampler eingeschaltet. Die Verkaufszahlen der Sampler "Hit auf Hit" waren immer sehr gut und beliefen sich zwischen 20.000 und 40.000 Tonträger. Der Tonträger wurde immer als "High-Price-Product" angeboten. 1991 gelang es der Klägerin, ihr Produkt "Hit auf Hit" in Österreich in die Sampler-Charts zu placieren.

Im April 1994 brachte die Beklagte gleichfalls einen Tonträger mit dem Obertitel "Hit auf Hit" auf den Markt; auch diese Tonträgerkoppelung enthält Schlager und volkstümliche Musikstücke.

Der von der Beklagten hergestellte Tonträger wurde von verschiedenen Händlern in die "K*****-Verkaufsständer" eingeordnet, die ausschließlich für Produkte der Klägerin reserviert sind; beispielsweise geschah dies im Geschäft der "Q*****" im DEZ-Einkaufszentrum Innsbruck.

Daß die Beklagte schon 1986 Tonträger unter der Bezeichnung "Hit auf Hit" auf den Markt gebracht hätte, ist nicht bescheinigt.

Zur Sicherung eines im wesentlichen inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches begehrt die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung das Herstellen, Veröffentlichen, Feilbieten der Tonträgerkoppelung mit dem Obertitel "Hit auf Hit" aus dem Jahre 1994 und die Werbung für dieses Erzeugnis ab sofort zu verbieten. Bei einschlägigen Händlern und beim angesprochenen Kundenkreis werde durch den Tonträger der Beklagten mit dem Obertitel "Hit auf Hit" der Eindruck erweckt, daß es sich dabei um die Fortsetzung der "K*****-Koppelung Hit auf Hit" handle. Dazu komme, daß die seit April 1994 veröffentlichte Koppelung der Beklagten auch Werke solcher Künstler enthalte, die mit den Interpreten der "Hit auf Hit"-Produktionen der Klägerin vom Markt- und Verkaufswert her nicht verglichen werden könnten. Das Erzeugnis der Beklagten sei im Gegensatz zu jenem der Klägerin eine Billigproduktion und mindere die Verkaufsaussichten und den Marktwert der unter demselben Titel erscheinenden Sampler der Klägerin. Die Beklagte habe offenbar das erfolgreiche Erzeugnis der Klägerin kopieren bzw deren Bekanntheitsgrad für eigene Zwecke ausnützen wollen. Damit habe sie gegen die guten Sitten verstoßen. Überdies liege eine Verletzung des § 9 Abs 3 UWG vor, weil der Obertitel "Hit auf Hit" in Verkehrskreisen klar und ausschließlich der Klägerin zugeordnet werde. Da der Obertitel und die Tonträgerkoppelung Werkcharakter besäßen, liege auch ein Verstoß gegen das Urheberrechtsgesetz vor.

Die Beklagte hat sich innerhalb der ihr vom Erstgericht gesetzten Frist (§ 56 Abs 3 EO) nicht geäußert. (In ihrem nach Ablauf der Frist eingelangten Schriftsatz beantragt sie die Abweisung des Sicherungsbegehrens.)

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Das Ausbeuten fremder Leistung verstoße gegen § 1 UWG. Voraussetzung der sittenwidrigen "vermeidbaren Herkunftstäuschung" seien Verwechslungsgefahr und bewußtes Nachahmen. Da die Beklagte den gleichen Titel wie die Klägerin gewählt habe, bestehe die Gefahr von Verwechslungen. Daß aber die Beklagte den Titel der Klägerin bewußt nachgeahmt hätte, sei nicht bescheinigt, so daß dem Sicherungsantrag aufgrund des § 1 UWG nicht stattgegeben werden könne. Wohl aber habe die Beklagte gegen § 9 Abs 3 UWG verstoßen. Der Titel "Hit auf Hit" könne als Ausstattung bestimmter Waren der Klägerin angesehen werden. In den sechs Jahren, seit der Sampler "Hit auf Hit" herausgekommen sei, sei er für Händler und das Publikum ein markanter Begriff für ein Erzeugnis der Klägerin geworden. Möge das Wort "Hit" allein noch nicht als Zeichen anzuerkennen sein, so sei doch die Wortverbindung "Hit auf Hit" mit Kennzeichnungskraft ausgestattet. Die Bezeichnung des CD-Samplers sei allmählich zum Kennzeichen des Unternehmens der Klägerin geworden. Verkehrsgeltung sei zu bejahen, weil angenommen werden könne, daß sich bei einem nicht unerheblichen Teil der Händler oder der Verbraucher "Hit auf Hit" als Bezeichnung eines Erzeugnisses der Klägerin eingeprägt habe.

Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Soweit die Klägerin ihren Anspruch auf das Urheberrecht stütze, könne ihr kein Erfolg beschieden sein, weil der Obertitel "Hit auf Hit" kein Sprachwerk im Sinne der §§ 1 und 2 UrhG sei. Aber auch auf § 9 UWG könne sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Für Wörter der allgemeinen Umgangssprache bestehe ein absolutes Freihaltebedürfnis. Das Wort "Hit" entstamme dem Englischen und werde in der Umgangssprache als Kurzform für einen (regelmäßig musikalischen) Verkaufsschlager verwendet. "Hit auf Hit" bedeute - als Cover-Obertitel für Tonträgerkassetten - demgemäß, daß auf dem Tonträger viele musikalische Verkaufsschlager enthalten, also verschiedenste Tonproduktionen zusammengefaßt seien, die zu einer bestimmten Popularität gelangt sind und nunmehr gemeinsam und untereinander präsentiert und wiedergegeben werden. Insoweit sei "Hit auf Hit" nichts anderes als eine der deutschen Sprache durchaus auch in anderem Zusammenhang geläufige sprachliche Aneinanderreihung zweier durch ein Vorwort verbundener Hauptwörter, die so in sprachlicher Kürze eine bestimmte Aus- und Fortdauer im Handlungsablauf auszudrücken (zB "Schlag auf Schlag", "Schritt für Schritt" uam). Der Wortfolge "Hit auf Hit" könne daher nur die sprachliche Bedeutung beigemessen werden, daß am jeweiligen Tonträger ausschließlich "Hits", also keine (noch) unbekannten Musikstücke enthalten sind. Es sei somit ein ebenso neutrales Wortgebilde wie "Hitparade", "Schlagerparade" oder "Top Hits", welche ebenfalls nicht monopolisiert werden dürften.

Entscheidend sei daher, ob die Klägerin dessenungeachtet mit diesem Begriff bereits einen ganz besonders hohen Grad an Verkehrsgeltung erlangt hat. Zur Schutzfähigkeit wäre ein extrem hohes, bis zur Verkehrsdurchsetzung reichendes Maß an Verkehrsgeltung erforderlich. Derartiges habe aber das Erstgericht nicht festgestellt, sondern bloß die Werbeaktionen und die Werbeerfolge der Klägerin aufgezählt.

Für eine Werbung, die durchwegs aus gängigen, der Alltagssprache entnommenen Wörtern oder Wendungen ohne wettbewerbliche Originalität und Eigenart besteht, so daß sie im Verkehr keine gedankliche Verbindung mit einem bestimmten Unternehmen hervorrufen könne, gebe es keinen wettbewerbsrechtlichen Schutz. Solche Werbeideen seien grundsätzlich gemeinfrei. Die bloße Werbeidee "Hit auf Hit" könne für sich allein niemals geschützt werden. Auch wenn "Hit auf Hit" inzwischen bereits ein "markanter Begriff für ein Produkt der klagenden Partei" geworden sein mag, so bestehe doch für das Provisorialverfahren im Hinblick auf den nicht bescheinigten extrem hohen Grad an Verkehrsdurchsetzung kein Schutzbedürfnis gegenüber der Beklagten.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diesen Beschluß erhobene Revisionsrekurs der Klägerin ist nicht berechtigt.

Die Klägerin stellt klar, daß sie mit ihrem Vorbringen in erster Instanz, daß der von ihr geltend gemachte Unterlassungsanspruch "auch auf die Bestimmungen des § 1 UrhG gegründet (wird), weil der Obertitel 'Hit auf Hit' sowie die zugehörige Tonträgerkoppelung Werkcharakter besitzt", so daß auch ein Schutzanspruch nach dem Urheberrecht bestehe, nicht behaupten wollte, die Wortfolge "Hit auf Hit" wäre eine eigentümliche geistige Schöpfung; vielmehr habe sie gemeint, daß die Samplerproduktion mit dem entsprechenden Obertitel für sich ein Werk sei.

Selbst wenn man das Vorbringen der Klägerin dahin verstehen wollte, sie habe Anspruch auf Schutz der Wortfolge "Hit auf Hit", weil diese der Titel eines (Sammel-)Werkes sei, ist für sie daraus nichts zu gewinnen:

Nach § 80 Abs 1 UrhG darf im geschäftlichen Verkehr weder der Titel noch die sonstige Bezeichnung eines Werkes der Kunst für ein anderes Werk auf eine Weise verwendet werden, die geeignet ist, Verwechslungen hervorzurufen. Das gilt auch für solche Werke der Literatur und Kunst, die den urheberrechtlichen Schutz nicht genießen (§ 80 Abs 2 UrhG). Voraussetzung dieses Titelschutzes ist das Vorliegen eines Werkes (SZ 23/28 - Adreßbuch); es genügt auch ein Sammelwerk (SZ 41/116 = ÖBl 1969, 22 - Für Sie). Daß die einzelnen Schlager Werke der Tonkunst sind, kann keinem Zweifel unterliegen. Daß aber die Tonträgerkoppelung(en) Sammelwerke im Sinn des § 6 UrhG sind, hat die Klägerin nicht behauptet und wurde auch nicht festgestellt. Als Sammelwerke urheberrechtlich geschützt werden nur Sammlungen, die infolge der Zusammenstellung einzelner Beiträge zu einem einheitlichen Ganzen eine eigentümliche geistige Schöpfung bilden. Beim Sammelwerk drückt sich die jedem urheberrechtsschutzfähigen Werk notwendige Eigentümlichkeit in der Auswahl oder auch der Anordnung der aufgenommenen Beiträge aus. Das bloße Aneinanderreihen oder Einteilen nur nach äußeren Gesichtspunkten genügt hiefür nicht; vielmehr ist das Sammeln und Sichten oder Ordnen und Aufeinanderabstimmen nach einem bestimmten Leitgedanken erforderlich (ÖBl 1994, 182 = MR 1994, 117 - "Österreichisches Recht" mit Nachweisen aus dem Schrifttum [zust Walter aaO 119]).

Da mangels entsprechender (Behauptungen und) Feststellungen von einem Sammelwerk nicht ausgegangen werden kann, ist nicht mehr auf die Frage einzugehen, ob die sonstigen Voraussetzungen des Titelschutzes nach § 80 UrhG zu bejahen oder ob etwa schon die Unterscheidungskraft des Titels zu verneinen wäre (vgl ÖBl 1976, 105 - Handelsregister Österreich).

Die Klägerin kann sich aber auch nicht mit Erfolg auf § 9 Abs 3 UWG stützen. Richtig ist zwar, daß auch Werbesprüche und Werbeslogans ein Geschäftsabzeichen im Sinn des § 9 Abs 3 2.Fall UWG sein können (ÖBl 1984, 106 - Das Große Aroma; SZ 59/157 = ÖBl 1987, 24 - "Glanz ohne Kratzer"). Solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Unternehmens von anderen Unternehmen bestimmte Einrichtungen, insbesondere auch Ausstattungen von Waren, ihrer Verpackung oder Umhüllung und von Geschäftspapieren genießen aber - im Gegensatz zu den im § 9 Abs 1 UWG aufgezählten Kennzeichen und der registrierten Marke - nach § 9 Abs 3 UWG immer nur dann Schutz, wenn sie innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Unternehmens gelten. Auf die Frage allein, wieweit ein solches Zeichen an sich unterscheidungskräftig ist, kommt es daher in diesen Fällen nicht an.

Die Klägerin hat zwar vorgebracht (und bescheinigt), daß sie für ihre Tonträgerkoppelungen mit dem Titel "Hit auf Hit" in größerem Umfang und mit geschäftlichem Erfolg Werbung betrieben habe, und auch behauptet, daß bei einschlägigen Händlern und insbesondere beim angesprochenen Kundenkreis durch die Produktion der Beklagten der Eindruck erweckt werde, es handle sich um die Fortsetzung der "K*****-Koppelung Hit auf Hit"; daß und in welchem Umfang sie aber tatsächlich Verkehrsgeltung im Sinn des § 9 Abs.3 UWG erlangt hat, ihre Werbung aber auch erfolgreich war, hat sie nicht bescheinigt. Soweit das Erstgericht nur im Zuge seiner Rechtsausführungen gemeint hat, der Sampler "Hit auf Hit" sei für Händler und das Publikum ein markanter Begriff für ein Erzeugnis der Klägerin geworden - welche Ausführung die Beklagte in ihrem Rekurse mit der Rechtsrüge bekämpft hat - , kann dies mangels irgendwelcher beweismäßigen Grundlagen nicht als Tatsachenfeststellung gewertet werden. Die Klägerin hat auch kein zur Bescheinigung der Verkehrsgeltung taugliches Beweismittel angeboten. Mit der Glaubhaftmachung der von ihr durchgeführten Werbemaßnahmen ist noch nichts über deren Erfolg - und damit zur Frage, ob und inwieweit angesprochene Verkehrskreise den Titel "Hit auf Hit" mit dem Unternehmen der Klägerin in Verbindung bringen - ausgesagt. Primär ist das Bestehen der Verkehrsgeltung durch Kammergutachten oder Sachverständigenbeweis, allenfalls auch durch demoskopische Gutachten nachzuweisen, wenngleich der Beweis durch Zeugen- oder Parteienvernehmung nicht von vornherein abgelehnt werden kann (vgl aber ÖBl 1991, 32 - EXPO-Technik). Werbematerial des Markenanmelders kann hingegen in aller Regel die Verkehrsgeltung des Zeichens höchstens "anbahnen" (indizieren), aber nicht beweisen (ÖBl 1992, 163 - "Stadtfernsehen"; auch 4 Ob 401/77). Die Klägerin hat aber zur Bescheinigung ihres Vorbringens im Provisorialverfahren nur Urkunden vorgelegt, die ihre Werbemaßnahmen (und die Titelverwendung durch die Beklagte), nicht aber die Verkehrsgeltung dartun.

Die Klägerin hält auch in dritter Instanz daran fest, daß die Beklagte dadurch gegen § 1 UWG verstoßen habe, daß sie das Zeichen "Hit auf Hit" bewußt in der Absicht nachgemacht habe, Verwechslungen mit dem gleichnamigen Produkt der Klägerin hervorzurufen. Auf ihr in erster Instanz erstattetes Vorbringen, daß die Beklagte ihr durch das Anbieten minderwertigerer Produkte (eine "Billigproduktion") schade, kommt die Klägerin im Revisionsrekurs mit Recht nicht mehr zurück, weil diese Tatsache nicht bescheinigt worden ist. Auch mit ihrer Berufung auf § 1 UWG kann jedoch die Klägerin - jedenfalls im Provisorialverfahren - nicht zum Ziel gelangen:

Das Nachahmen fremder Werbemaßnahmen - zu welchen auch ein griffiger Titel zählen könnte - verstößt nur unter besonderen Umständen gegen § 1 UWG (ÖBl 1988, 41 - Easy Rider mwN; ÖBl 1992, 19 - Verpackungs-Etiketten mwN). Es kommt dabei vor allem darauf an, ob die Nachahmung der Werbung eines Konkurrenten die Gefahr einer Irreführung des Verkehrs mit sich bringen kann, was vor allem dann zutreffen wird, wenn eine bestimmte Form der Werbung besonders durchschlagskräftig ist; die nachgeahmte Werbung muß eigenartig sein und im Verkehr einen solchen Grad von Bekanntheit erlangt haben, daß man von einem Erinnerungsbild, von einem geistigen Fortleben der Werbung im Gedächtnis des Publikums, sprechen kann (ÖBl 1988, 41 - Easy Rider; ÖBl 1991, 219 - Sicherheitstüren). Von der früher gelegentlich vertretenen Auffassung, daß der wettbewerbsrechtliche Schutz bestimmter Werbemaßnahmen unter anderem davon abhängt, daß eine bestimmte Werbung allgemeine Verkehrsgeltung erlangt hat (ÖBl 1979, 19 - Auf was i steh?; ÖBl 1983, 21 - Koch-Männchen (abl Schönherr-Nowakowski aaO 25) ist der Oberste Gerichtshof zwar in der Folge abgerückt (ÖBl 1988, 41 - Easy Rider; ÖBl 1991, 219 - Sicherheitstüren; ÖBl 1992, 19 - Verpackungs-Etiketten); nach wie vor wird aber ein wettbewerbsrechtlicher Schutz dann verneint, wenn ein aus gängigen Wörtern und Wendungen bestehender Satz - oder eine entsprechende Wortfolge -, die keinerlei wettbewerbliche Eigenart aufweisen, übernommen wird (ÖBl 1991, 219 - Sicherheitstüren). Ob der Titel "Hit auf Hit" nur - wie das Rekursgericht meint - mit einer im Deutschen durchaus gängigen Wortwahl zum Ausdruck bringt, daß auf den Tonträgern ein Hit nach dem anderen enthalten ist, oder ob der Einfügung des Vorwortes "auf" zwischen das zweimal gebrauchte Wort "Hit" doch eine gewisse wettbewerbliche Eigenart zukommt, kann hier unbeantwortet bleiben. Das Erstgericht hat ausdrücklich als nicht bescheinigt erachtet, daß die Beklagte den von der Klägerin seit 1988 benützten Titel bewußt nachgemacht habe. Soweit die Klägerin dem Rekursgericht vorwirft, sein Verfahren sei mangelhaft geblieben, weil es diese - ungerügt gebliebene - (negative) Feststellung nicht überprüft und in ihr Gegenteil abgeändert habe, ist ihr nicht zu folgen: Daß sich ein bewußtes Nachahmen der Beklagten aus den bescheinigten Werbemaßnahmen der Klägerin "beinahe schon zwingend" ergebe, trifft nämlich nicht zu. Die (negative) Feststellung des Erstgerichtes zur subjektiven Tatseite steht in keinem unauflöslichen Widerspruch zu seinen sonstigen Feststellungen, so daß der dem Sinne nach geltend gemachte Verstoß des Erstgerichtes gegen die Denkgesetze - welcher der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof unterliegt (Fasching IV 329; derselbe LB2 Rz 1920 mwN) - zu verneinen ist. Das Erstgericht hat nämlich mit seiner weiteren negativen Feststellung, wonach die Verwendung des Titels "Hit auf Hit" durch die Beklagte seit 1986 nicht feststellbar sei, die Möglichkeit offen gelassen, daß die Beklagte mit der Verwendung dieses Titels nicht die Klägerin bewußt nachgeahmt, sondern nur auf das eigene, schon früher gebrauchte Zeichen zurückgegriffen hat. Der Tatbestand der "vermeidbaren Herkunftstäuschung" kann demnach - im Provisorialverfahren - nicht bejaht werden.

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 40, 50 Abs 1, 52 ZPO.