OGH 4Ob573/94

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben. Der bestätigende Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz wird mit der Maßgabe bestätigt, daß Punkt 1 des Klagebegehrens mit Urteil abgewiesen wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 18.262,50 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger betreibt in K***** das Tischlerhandwerk. Im Jahr 1991 erhielt er von der BGV II K***** den Zuschlag für Tischlerarbeiten samt Verglasung betreffend das Bauvorhaben "***** K*****". Zu liefern waren ua Innentüren der Brandwiderstandsklasse T 30. Mit Schreiben vom 7.4.1993 trat die Beklagte "gemäß ÖNORM A 2060, Punkt 2.19.1.4 (1)" mit sofortiger Wirkung von diesem Werkvertrag mit der Behauptung zurück, daß die gelieferten Türen - entgegen der mit einem Prüfzeugnis belegten Behauptung des Klägers - nicht die geforderte Brandwiderstandsklasse aufwiesen. Als weitere Rücktrittsgründe machte die Beklagte gemäß ÖNORM 2.19.1.3 dauernde schleppende Vertragserfüllung und wiederholte Lieferung nicht vertragskonformer Produkte und Leistungen geltend. Weiters forderte sie den Kläger auf, die Schlußrechnung über die vertragsgemäß erbrachten Leistungen zu legen.

Mit Schreiben vom 9.8.1993 teilte das Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten dem Kläger mit, daß er gemäß ÖNORM A 2050 für die Dauer von zwei Jahren, das ist bis 11.8.1995, für alle Auftragsvergaben des Bundeshochbaues gesperrt ist.

Mit Urteil des LG K***** vom 18.10.1993, 15 E Vr 1882/93-4, wurde der Kläger von der mit Strafantrag erhobenen Anklage, er habe am 2.10.1992 in K***** mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, versucht, die zur Übernahme der Tischlereiarbeiten in der Landesgendarmeriekaserne berechtigten Vertreter der BGV K***** durch Täuschung über Tatsachen, insbesondere durch Vorlage eines falschen Beweismittels, nämlich eines tatsächlich nicht für das verwendete Produkt ausgestellten Prüfzeugnisses, wahrheitswidrig aufgestellte Behauptung, er habe als Innentüren den Ausschreibungsbedingungen entsprechende Brandschutztüren der Brandwiderstandsklasse T 30 verwendet, zur Auszahlung eines um mindestens S 150.000,-- überhöhten Werklohnes zu verleiten, wodurch die Republik Österreich um diesen Betrag in ihrem Vermögen geschädigt werden sollte, mangels Schuldbeweises gemäß § 259 Abs 3 StPO freigesprochen.

Der Kläger begehrt gegenüber der Beklagten mit Urteil festzustellen, daß

1.) der im Schreiben der BGV II K***** vom 7.4.1993 ausgesprochene Rücktritt vom Vertrag ungültig sei;

2.) die im Schreiben der Republik Österreich vom 9.8.1993 ausgesprochene "Firmensperre" für die Dauer von zwei Jahren bis 11.8.1995 ungültig sei und daß

3.) die Beklagte dem Kläger für alle Schäden, welche er aufgrund dieser Sperre erleiden werde, hafte.

Der von der BGV II K***** ausgesprochene Vertragsrücktritt sei unberechtigt. Der Kläger habe die bei dem Bauvorhaben angebotenen Türen bei einem dritten Unternehmen bestellt. Nach der Beanstandung dieser Türen habe sich dieses Unternehmen zu einem Austausch bereit erklärt. Dazu sei es wegen des Vertragsrücktrittes aber nicht mehr gekommen. Von dem gegen ihn erhobenen Betrugsvorwurf sei der Kläger freigesprochen worden. An der zu Punkt 1 des Urteilsbegehrens genannten Feststellung habe er auch deshalb ein rechtliches Interesse, weil die Beklagte das Bauvorhaben nunmehr abgerechnet und darin den Kläger mit Kosten einer Ersatzvornahme belastet habe.

Aber auch die auf dieser Lieferung basierende Sperre des Klägers von weiteren Ausschreibungen der Beklagten für die Dauer von zwei Jahren sei ungerechtfertigt gewesen. Da der Kläger beabsichtige, die bisher mit Bundesdienststellen gepflogene Geschäftsverbindung fortzusetzen, habe er ein rechtliches Interesse am Ausspruch der Ungültigkeit der Firmensperre. Bis zur Aufhebung dieser Sperre erleide der Kläger einen Verdienstentgang, weil er derzeit an Auftragsvergaben des Bundeshochbaues nicht teilnehmen könne. Da er diesen Schaden noch nicht beziffern könne, habe er ein rechtliches Interesse an der urteilsmäßigen Feststellung der Schadenersatzpflicht der Beklagten.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger habe bei der Ausführung des Auftrages "*****K*****" der Leistungsbeschreibung in keiner Weise entsprochen. Außerdem fielen dem Kläger Fristüberschreitungen zur Last. Zum vertraglichen Endtermin sei die Hälfte aller Leistungen noch nicht ausgeführt gewesen. Schließlich habe der Kläger Bedenken gegen die Qualität der Brandschutztüren mit dem Hinweis auf Vermerke in Lieferscheinen zu zerstreuen versucht; derartige Lieferscheine habe er jedoch nicht vorgelegt. Das von der BVG II eingeholte Gutachten habe sodann ergeben, daß die gelieferten Türen nicht in die Brandwiderstandsklasse "T 30 brandhemmend" einzustufen seien. Die Beklagte habe deshalb und wegen des übrigen vertragswidrigen Verhaltens des Klägers den Rücktritt vom Werkvertrag erklärt und Strafanzeige erstattet. Das Begehren des Klägers auf Feststellung, daß dieser Vertragsrücktritt ungültig sei, sei schon deshalb rechtlich verfehlt, weil die Abbestellung des Werkes immer möglich sei; es sei aber auch unberechtigt, weil dem Kläger schwerwiegende Vertragsverletzungen zur Last fielen. Das auf Ungültigerklärung der "Sperre" gerichtete Begehren sei nicht berechtigt, weil der Kläger keinen Anspruch habe, von der Republik Österreich mit Aufträgen bedacht zu werden. Die Sperre sei aber auch wegen des Versuches des Klägers, Türen mit nicht ausreichendem Brandschutz zu unterschieben, berechtigt gewesen.

Das Erstgericht wies das Urteilsbegehren gemäß Punkt 1. mit Beschluß zurück; die Begehren gemäß Punkt 2. und 3. wies es hingegen mit Urteil ab. Hinsichtlich des Punktes 1 des Urteilsbegehrens fehle es an den für eine Feststellungsklage erforderlichen rechtlichen Interesse, weil der Kläger schon mit Leistungsklage vorgehen könnte. Außerdem habe aber der Unternehmer gegen den Werkbesteller keinen Anspruch auf Vertragserfüllung; der Werkbesteller könne das Werk immer abbestellen. Die weiteren Klagebegehren seien schon deshalb nicht berechtigt, weil die Beklagte nicht verpflichtet sei, mit dem Kläger Verträge zu schließen.

Das Berufungsgericht bestätigte den Zurückweisungsbeschluß und das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs und die ordentliche Revision nicht zulässig seien.

Eine Feststellungsklage sei nicht zulässig, wenn bereits eine Leistungsklage angebracht werden könne. Auch im vorliegenden Fall hätte dem Kläger eine Leistungsklage all das geboten, was mit dem ersten Feststellungsbegehren angestrebt werde. Davon abgesehen übersehe der Kläger, daß die Abbestellung des Werks - ausgenommen bei vereinbarter Unwiderruflichkeit der Bestellung - immer möglich sei. Das Erstgericht habe daher ein rechtliches Interesse am ersten Feststellungsbegehren zu Recht verneint. In der Wahl der Entscheidungsform habe es sich der Ansicht Faschings angeschlossen, daß in diesem Fall die Klage mit Beschluß zurückzuweisen sei. Da der Kläger gar nicht behauptet habe, sich nach der Sperre an Ausschreibungen des Bundes beteiligt zu haben, fehle es an einem Vorbringen, daß die Streitteile nach der Sperre in ein Rechtsverhältnis getreten seien, welches einer Feststellungsklage im Sinne des § 228 ZPO zugänglich sei. Daher seien auch die Begehren gemäß Punkt 2. und 3. zu Recht abgewiesen worden. Überdies bestünde in vorvertraglichen Schuldverhältnissen, wie sie auch durch die öffentliche Ausschreibung im Vergaberecht begründet wurden, bei Verletzung vorvertraglicher Schutz- und Sorgfaltspflichten nur Anspruch auf Ersatz des negativen Vertragsinteresses. Derjenige, der behaupte, bei einer Ausschreibung zu Unrecht übergangen worden zu sein, sei grundsätzlich auf den Ersatz des Vertrauensschadens beschränkt. Der Kläger habe daher bloß Anspruch auf Ersatz der Kosten erstellter Anbote oder sonstiger durch die Teilnahme im Vergabeverfahren entstandener Kosten, nicht aber auf Ersatz entgangenen Gewinnes.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen vom Kläger erhobene Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht bei der Begründung des fehlenden Rechtsschutzinteresses die Rechtsprechung zur Diskrimierung einzelner Bieter im öffentlichen Vergabewesen nicht beachtet hat und bei der Wahl der Entscheidungsform zu Punkt 1. des Urteilsbegehren von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist; sie ist jedoch nicht berechtigt.

Mit seinem ersten Begehren strebt der Kläger die Feststellung an, daß die Rücktrittserklärung vom 7.4.1993 ungültig sei. Die Wirksamkeit einer - ein Rechtsverhältnis gemäß § 918 ABGB beendenden - Rechtshandlung ist aber einer Feststellungsklage im Sinne des § 228 ZPO nicht zugänglich. Eine solche empfangsbedürftige Vertragsauflösungserklärung beendet nämlich, wenn sie berechtigt ist, das Vertragsverhältnis. Das für eine Feststellungsklage notwendige Rechtschutzbedürfnis fehlt für die Klärung der Frage, ob die Rücktrittserklärung wirksam ist; weil einzelne Elemente von Rechtsverhältnissen nicht feststellungsfähig sind (Fasching, LB2 561, Rz 1093; RdW 1991, 55); das Feststellungsinteresse besteht nur für die Frage, ob das Rechtsverhältnis, das durch diese Erklärung aufgelöst werden soll, trotz der Auflösungserklärung noch aufrecht fortbesteht (vgl die stRsp zur Kündigung eines Arbeitsverhältnisses zB Arb 9838 = DRdA 1980/21 [Firlei]; RdW 1991, 55 ua). Eine auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Rücktrittserklärung gerichtete Klage kann allerdings in eine solche auf Feststellung des aufrechten Bestehens des betroffenen Rechtsverhältnisses umgedeutet werden (vgl RdW 1991, 55). Das führt im vorliegenden Fall allerdings nicht zu einem Erfolg des Klägers, weil es um einen Werkvertrag geht, der infolge der Rücktrittserklärung der Beklagten - auch ohne Vorliegen eines Rücktrittsgrundes - gemäß § 1168 ABGB geendet hat, so daß dann der daraus (allenfalls) entspringende Entgeltsanspruch bereits fällig geworden ist. Das gemäß § 1168 ABGB zustehende Entgelt könnte der Kläger aber schon mit einer Leistungsklage geltend machen. Nach der Rechtsprechung (SZ 63/51 ua) schließt die Möglichkeit einer Leistungsklage die Feststellungsklage dann aus, wenn durch den Leistungsanspruch auch der Feststellungsanspruch ausgeschöpft wird. Soweit der Kläger aber das erste Feststellungsbegehren darauf stützt, daß die Beklagte nunmehr das Bauvorhaben abgerechnet und ihn mit Kosten einer Ersatzvornahme belastet habe, ist ihm entgegenzuhalten, daß sein Begehren jedenfalls nicht auf die Feststellung gerichtet ist, daß die Beklagte die von ihr behaupteten Ansprüche aus dem Rücktritt nicht habe, so daß für ihn auch unter dem Gesichtspunkt nichts gewonnen ist, daß nach der Rechtsprechung eine negative Feststellungsklage bei Berühmung eines Rechts zulässig ist, sofern Zweifel an seinem Bestehen überhaupt möglich sind (Rechberger in Rechberger, ZPO Anm 8 zu § 228 und die dort angeführte Judikatur).

Im Ergebnis richtig haben die Vorinstanzen daher ein Interesse des Klägers an der Feststellung der Unwirksamkeit der Rücktrittserklärung der Beklagten verneint. Nach ständiger Rechtsprechung bildet das rechtliche Interesse eine Voraussetzung für die Begründetheit des Feststellungsanspruches (SZ 54/126 uva), so daß bei dessen Fehlen die Feststellungsklage mit Urteil abzuweisen ist. Der Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz, mit welchem der Zurückweisungsbeschluß des Erstgerichtes bestätigt wurde, war daher mit der Maßgabe zu bestätigen, daß dieser Teil des Begehrens mit Urteil abgewiesen wird.

Das zweite Begehren ist auf die Feststellung gerichtet, daß die von der Beklagten ausgesprochene "Sperre" des Klägers für alle Auftragsvergaben des Bundeshochbaues "ungültig" sei. Ob die - weder in der ÖNORM 2050 (Vergebung von Leistungen) noch in dem am 1.1.1994 in Kraft getretenen BundesvergabeG (BVergG) vorgesehene - generelle "Sperre" eines Bietinteressenten von öffentlichen Ausschreibungen außerhalb eines konkreten Ausschreibungsverfahrens ein Rechtsverhältnis schafft, dessen Bestehen oder Nichtbestehen mit einer Feststellungsklage gemäß § 228 ZPO geklärt werden könnte, muß hier nicht beurteilt werden, weil der Kläger zur Beseitigung des damit geschaffenen Zustandes bereits eine Leistungsklage erheben könnte. Interessenten an öffentlichen Ausschreibungen haben den vorvertraglichen Anspruch auf Gleichbehandlung und genießen daher Schutz vor willkürlicher Diskriminierung (JBl 1990, 520). Wenngleich sich der Kläger nach der "Sperre" nicht mehr an öffentlichen Ausschreibungen der Beklagten beteiligt hat, ist damit derselbe Erfolg erzielt worden, als wäre sein Anbot in einem einzelnen Ausschreibungsverfahren zurückgewiesen oder ohne sachliche Prüfung von vornherein ausgeschieden worden. Die Verletzung des Anspruches auf Beteiligung an öffentlichen Ausschreibungen könnte daher eine Klage auf künftige Leistungen rechtfertigen (JBl 1990, 520 mwH). Denkbar ist aber auch, dem durch eine solche Sperre willkürlich diskriminierten Bietinteressenten den Anspruch auf Unterlassung weiterer diskriminierender Handlungen zuzuerkennen. Bei Ausschreibungen, die dem BVergG unterliegen, besteht allerdings die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens (§ 91 BVergG). Eine auf Beteiligung an einer öffentlichen Ausschreibung gerichtete Klage in dem Bereich, der unterhalb der in den §§ 2 bis 4 BVergG genannten Schwellwerte liegt, wäre dadurch aber nicht ausgeschlossen. Sie könnte auch dann nicht ausgeschlossen sein, wenn sie sich gegen eine außerhalb eines konkreten Ausschreibungsverfahrens gesetzte Diskriminierungsmaßnahme richtet, die vor dem Bundesvergabeamt gar nicht bekämpft werden könnte.

Daraus ist aber für den Kläger hier nichts zu gewinnen, weil sein Begehren auf Feststellung, daß die von der Beklagten ausgesprochene "Sperre" unwirksam sei, weder das Begehren auf Beteiligung an konkreter Ausschreibungsverfahren, also einen Anspruch auf künftige Leistungen, noch auf Unterlassung künftiger gleichartiger willkürlicher Diskriminierungshandlungen enthält. Da ein Feststellungsbegehren war ein Minus gegenüber einem Leistungsbegehren ist (EvBl 1977/209; JBl 1989, 452 ua), kann in einem Feststellungsbegehren aber nie ein Anspruch auf Leistung (Handeln oder Unterlassen) enthalten sein. Hat aber der Kläger nur ein Feststellungsbegehren erhoben, obwohl er mit einer Leistungsklage bereits all das erreichen könnte, was er mit der Feststellungsklage anstrebt, dann hat er kein rechtliches Interesse an einem solchen Feststellungsbegehren (SZ 63/51 ua). Ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung hat der Kläger aber auch deshalb nicht, weil ihm ein stattgebendes Urteil nicht zu einem rechtzeitigen Rechtsschutz verhelfen könnte; im Fall einer weiteren Weigerung der Beklagten, ihn an öffentlichen Ausschreibungen zu beteiligen, müßte er dennoch auf Leistung klagen (vgl JBl 1990, 520).

Die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß die Schadenersatzansprüche derjenigen, die bei einer Ausschreibung zu Unrecht übergangen worden sind, auf den Vertrauensschaden beschränkt sind, so daß der Kläger nur Anspruch auf Ersatz der Kosten von Angebotserstellungen und der durch die Teilnahme am Vergabeverfahren entstandenen sonstigen Kosten, nicht aber auf Ersatz eines entgangenen Gewinnes haben könnte, trifft nicht uneingeschränkt zu. Nach der Rechtsprechung (SZ 61/90; JBl 1990, 520; RdW 1990, 2; 7 Ob 568/94) kommt bei der Verletzung vorvertraglicher Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit Ausschreibungen der öffentlichen Hand auch der Ersatz des Erfüllungsinteresses in Betracht, wenn ohne die Pflichtverletzung der Vertrag zustandegekommen wäre. Der Kläger hat sein rechtliches Interesse am dritten Feststellungsbegehren, damit begründet, daß er den sich daraus ergebenden Verdienstentgang noch nicht konkret berechnen könne. Die Rechtsprechung anerkennt zwar ein rechtliches Interesse des Klägers an der Festellung der Ersatzpflicht für alle künftigen Schäden aus einem konkreten schädigenden Verhalten, beispielsweise aus einem Verkehrsunfall (Rechberger in Rechberger aaO Rz 5 zu § 228 ZPO), dann, wenn die volle Höhe des Schadens noch nicht feststeht oder weitere Schäden nicht auszuschließen sind.

Hier geht es aber nicht bloß darum, daß die Höhe des Schadens noch nicht feststeht oder weitere Schäden nicht auszuschließen sind. Eine Pflicht der Beklagten, Schäden infolge Verdienstentgang aus dem Grunde der Verletzung vorvertraglicher Schutzpflichten zu ersetzen, wäre nur dann gegeben, wenn der Kläger wegen des willkürlichen Ausschlusses von einzelnen Ausschreibungen der Beklagten im Falle seiner Beteiligung Bestbieter geworden wäre (oder während des Laufes der "Sperre" noch werden könnte). Damit geht es aber hier nicht bloß um die (zulässige) Feststellung künftiger Schäden aus einem bereits eingetretenen Schadensfall, sondern um offene Fragen zum Grund eines ungewissen künftigen, noch nicht konkretisierten Schadenersatzanspruches, die einer feststellenden Entscheidung nicht zugänglich sind. Der Kläger hat mangels konkreten Vorbringens zu einzelnen Ausschreibungen, an denen er sich nicht beteiligen konnte, auch nicht darlegen können, daß er Bestbieter geworden wäre.

Schließlich ist in diesem Umfang ein Feststellungsinteresse auch deshalb nicht zu erkennen, weil der Kläger hier aus Anlaß konkreter Ausschreibungen, bei denen er wegen der Sperre nicht teilnehmen konnte, innerhalb der noch offenen Verjährungsfrist bereits auf Leistung klagen könnte.

Die Vorinstanzen haben daher auch das zweite und dritte Feststellungsbegehren im Ergebnis zutreffend abgewiesen, so daß der Revision insgesamt ein Erfolg zu versagen war.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.